臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 99年度上訴字第143號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上訴人即被告 張正益
指定辯護人 吳漢成律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院98年度訴字第564號中華民國99年5月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第4799號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
張正益於民國（下同）88年間因違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑14年確定，嗣於96年11月22 日因縮短刑期假釋出監。詎於假釋期間仍不知悔悟，明知海洛 因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法販賣或 持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意， 以0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於附表一所示之時 間、地點將海洛因分別販賣給潘淑芳、陳佳申二人。張正益明知安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品， 不得非法施用及持有，竟仍基於幫助他人施用第一級毒品海洛 因及第二級毒品安非他命之犯意，分別於附表二所示之時間、 地點，與黃振義共同集資向藥頭購買海洛因、安非他命後，同 時將海洛因、安非他命交給黃振義，以此方式幫助黃振義施用 海洛因、安非他命。嗣經警監聽張正益之上開行動電話後，於 98年10月21日19時35分許，持臺灣花蓮地方法院核發之搜索票 至花蓮縣花蓮市○○○街17號前將張正益查獲，並當場在其所 著襯衫胸前口袋查獲其所有之海洛因 8包（含袋毛重共7.41公 克）、安非他命 8包（含袋毛重共8.34公克）及供其販賣毒品 所使用之手機1支（內含與本案無關之0000000000號SIM卡1 張 ）等物，而偵悉上情。
案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本件檢察官起訴被告於98年9月間某日、同年10月2日凌晨 2 時許及同年10月19日至21日間某日共販賣第一級毒品毒品海 洛因予潘淑芳三次；於98年10月 2日17時18分許販賣第一級 毒品毒品海洛因予陳佳申一次；於98年4月間某日、同年5月 間某日、同年6月間某日、同年7月29日販賣毒品海洛因及安 非他命予黃振義共四次。原審判決被告於98年10月 2日凌晨
販賣毒品海洛因予潘淑芳一次部分有罪（即原審判決附表一 編號 1部分），另二次則無罪，檢察官對此無罪部分未上訴 ，已經確定。被告則對上開原審判決有罪部分提起上訴。原 審另判決被告於98年10月2日17時許販賣毒品海洛因予陳佳 申部分有罪（即原判決附表一編號2部分，原判決誤載為98 年10月17日18時許），被告對此部分提起上訴。原審另就檢 察官起訴被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命 予黃振義其中三次部分，變更起訴法條改判幫助施用毒品海 洛因3罪（即原判決附表二部分），就檢察官認被告於98年7 月29日販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予黃振 義部分則判決無罪，檢察官對原審判決此部分全部上訴（變 更法條判決被告幫助施用毒品3罪部分及另一次無罪部分） 。被告對此部分則未上訴。因此，本院審判範圍包括：㈠被 告涉嫌於98年10月2日販賣毒品海洛因予潘淑芳一次部分（ 被告上訴）。㈡被告涉嫌於98年10月2日17時許販賣海洛因 予陳佳申一次部分（被告上訴）。㈢被告涉嫌於98年4月間 某日、同年5月間某日、同年6月間某日、同年7月29日販賣 黃振義毒品海洛因及安非他命共四次部分（檢察官上訴）， 合先敘明。
貳、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。經查，被告張正益及其辯護人於原審對於證 人潘淑芳、曾萬枝、黃振義、陳佳申、吳淑華於警詢之證詞 均不同意作為證據，惟證人曾萬枝、陳佳申、吳淑華於警詢 中關於被告販賣毒品之情節與在原審審理時時之證詞均有不 符之處，惟參以渠等於警詢中係就其毒品來源為陳述，稽其 作證所處情境，係在與其個人本身並無直接利害關係下就毒 品來源所為之陳述，且渠等接受詢問時被告並不在場（見各 該警詢筆錄之記載），其心理較不易受到人情上的干擾，自 具有可信性之特別情況，且係為證明本案犯罪事實存否所必 要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認證人曾萬枝、陳佳 申、吳淑華於警詢中之陳述均具有證據能力。至於證人潘淑 芳因其所涉犯施用毒品之犯行尚未經檢察官偵查起訴，而有 刑事訴訟法第 181條之事由，證人潘淑芳於原審審理時以前 揭理由表示拒絕作證，是其情形不符合刑事訴訟法第 159條 之3被告以外之人於審判外之陳述例外有證據能力之規定，
依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人潘淑芳於警詢時之 證述，並無證據能力。至於證人黃振義則因其曾為被告租屋 ，且與被告同住一起，兩者間關係密切，且其與被告共同購 買數量不少之毒品，自身亦涉及販賣毒品之嫌疑，故其於警 詢中有自身利害之考量，故其於警詢中之陳述並無可信之特 別情況，應認為無證據能力，至其警詢中之陳述仍可作為彈 劾證據使用，自不待言。
又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。經查，證人黃振義、潘淑芳、吳淑華、陳佳申於 偵查中之證詞，係檢察官以證人之身分傳喚到庭並依法命其 供前具結後所為，並無其他事證足資認定其等於檢察官訊問 時有受違法取供之情事，復無特別不可信之情況存在，依刑 事訴訟法第159條之1第2項規定，均得作為證據。 經查，本案員警對卷附行動電話實施監聽錄音，已依法取得 原審核發之通訊監察書，有通訊監察書（含通訊監察書電話 附表）在卷可稽，而被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述， 並非因員警監聽所致，其陳述係出於被告之自由意思，自可 採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄 得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人 主觀意見在內，應有證據能力；而將監聽之內容製作成譯文 ，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄 ，此部分雖屬傳聞，被告及其辯護人並不否認監聽譯文之內 容為真正且未聲明異議，況該通訊監聽譯文係由承辦員警基 於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛 飾之情事，應無顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159 條 之5規定，即有證據能力。
本案認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證 等），檢察官、被告及其辯護人並未主張排除前開書證、物 證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議， 本院審酌前開書證、物證並無不得作為證據之情形，是上開 證據亦均認為有證據能力。
參、實體部分：
被告上訴部分（販賣第一級毒品海洛因予潘淑芳及陳佳申各 一次部分）：
㈠訊據被告矢口否認有公訴人所指販賣第一級毒品海洛因予 潘淑芳及陳佳申各一次之犯行，並辯稱：潘淑芳的同居人 曾萬枝是伊十多年的好朋友，曾萬枝與潘淑芳均未施用毒 品，如果伊要賣毒品，也是賣給曾萬枝，不會賣給潘淑芳 ，不知渠等二人為何要污衊伊；伊與陳佳申並沒有毒品交
易往來，伊經常向陳佳申拿易付卡，伊於當天是向陳佳申 購買新臺幣（下同）1,000元之電話卡，陳佳申於警詢及 檢察官偵查中之證詞並不實在，其於原審所述屬實云云。 ㈡經查：
⒈本件係員警對被告所使用0000000000行動電話與潘淑芳 、陳佳申等人之電話實施監聽後，始於98年10月21日19 時35分許，持原審所核發之搜索票至花蓮縣花蓮市○○ ○街17號前查獲被告，並當場在其所著襯衫胸前口袋查 獲其所有之海洛因8包（含袋毛重共 7.41公克）、安非 他命8包（含袋毛重共 8.34公克）及供其販賣毒品所使 用之手機1支（內含與本案無關之門號0000000000號SIM 卡 1張）等情，有搜索票、通訊監察書、通訊監察書電 話附表、搜索扣押筆錄各一紙、搜索扣押物品目錄表 2 紙、現場照片13張等附卷可稽。
⒉證人潘淑芳於檢察官偵訊時明確證稱：「（98年10 月2 日 2時49分，是否打電話予被告？）是，我要向他買毒 品，有交易成功，我向他購買 3,000元海洛因，因為那 一陣子我都向被告購買海洛因，只有前一天是安非他命 ，是在他福建二街租屋處交易，是被告親自將毒品交給 我」等語（見98年度偵字第4799號偵查卷第35頁），復 有卷附98年10月2日2時49分通訊監察譯文內容：「潘淑 芳：阿兄喔，你在哪裡，我要去找你。張正益：喔…好 ，你去一樣那邊。潘淑芳：那我現在過去。張正益：喔 …好」等語互核相符可稽（見警卷第78頁）。被告雖以 潘淑芳故意誣陷伊販毒為辯，惟潘淑芳果真有意誣陷被 告，為何檢察官訊問其於98年10月2日、98年10月3日打 電話與被告聯絡是否為交易毒品時，證人潘淑芳均證稱 是在講電話卡的事，而非交易毒品，足見被告於98年10 月2日2時49分打電話給被告，的確是為了向被告購買海 洛因，是證人潘淑芳之上開證述已堪採信。且證人曾萬 枝即潘淑芳之同居男友於警詢時證稱：我沒有親自向張 正益購買過毒品，就只有潘淑芳叫我講電話向張正益買 毒品這一次，其餘的都是潘淑芳自己去跟張正益購買毒 品」等語（見偵查卷第31頁），足見潘淑芳確有向被告 購買毒品之情事。若被告未曾販賣海洛因給潘淑芳，何 以潘淑芳之同居男友曾萬枝得以知悉上情？而證人曾萬 枝與被告為十多年之好友，彼此並無任何怨隙，係被告 於本院準備程序中所自承（見本院卷第60頁背面），果 非確有其事，證人曾萬枝自不致為上開不利於被告之供 述。嗣後曾萬枝於原審審理時改口證稱伊不清楚潘淑芳
有無向被告購買毒品云云，應係迴護被告之詞，不足採 信。是被告辯稱不曾賣給潘淑芳海洛因云云，要屬卸責 之詞。被告於附表一編號1所示之時、地販賣海洛因給 潘淑芳牟利之犯行，至堪認定。
⒊證人陳佳申於警詢時即已明確證稱伊有向被告購買海洛 因（見偵查卷第60頁），嗣經警提示98年10月 2日15時 28分、同日15時34分、同日16時 7分、同日16時27分之 通訊監察譯文後，即於警詢中證稱：「此次我向張正益 是購買1,000元 1包（0.1公克）海洛因毒品，確實交易 成功，地點是在海濱街一間民宿門口（店名我不清楚） 」、「此次交易是我女友吳淑華開車與我一同前往海濱 街民宿前，向張正益購買毒品後一同駕車回慈濟醫院， 此次交易情形吳淑華也有看到」等語（見偵查卷第65頁 、第66頁），及於檢察官偵訊時證稱：「我們要去找被 告買海洛因，當天我們在海濱街某一間民宿交易，我買 了1,000元的海洛因，是被告親自交付給我」等語（見 偵查卷第69頁），核與證人吳淑華於警詢時證稱：「… 當天是我開陳佳申（0301-TP）自小客車載陳佳申前往 ，當時張正益是站在該間民宿對面路邊後，向我們招手 後帶領陳佳申進入屋內（我在車上沒有進入該間民宿） ，大約10至15分鐘，陳佳申就自己一人出來並與我一同 駕車離開」、「因為我在車上有看到陳佳申手上有拿一 包海洛因毒品」等語（見偵查卷第51頁），及於檢察官 偵訊時證稱：「我們要去找被告買海洛因，當天我們在 海濱街某一間民宿交易，我不知道交易多少錢，但陳佳 申回到車上時就帶著海洛因，但因為我沒有下車，所以 無法確定價格及數量」等語（見偵查卷第69頁）相符， 復有卷附之98年10月2日15時28分、同日15時34分、同 日16時7分、同日16時27分之通訊監察譯文互核相符可 稽（見警卷第80頁、第81頁），是證人陳佳申、吳淑華 之上開證詞至堪採信。
⒋證人陳佳申嗣後雖於原審審理時翻異前詞，證稱：當天 是要拿電話卡給被告，不是要購買海洛因云云。惟依據 98 年10月2日15時34分通訊監察譯文內容：「陳佳申： 喂…我沒有你的新號碼啦。張正益：昨天拿的那一張呀 。陳佳申：手機沒電，換過就沒號碼了。張正益：你那 手機今天拿到了嗎？陳佳申：號碼喔…拿的到。…」等 語，可見被告在該次通話前 1天即已有拿到新的門號通 話卡，且被告在電話中僅詢問陳佳申今天手機拿得到， 並未再向陳佳申說要買電話卡，復參酌同日16時7分之
通訊監察譯文內容：「…陳佳申：我叫人拿1,000元要 給你。張正益：我在海濱這邊。…」等語，證人陳佳申 亦未告知被告說要拿電話卡給被告，若確係要拿電話卡 給被告，此又非違法之事，何以在電話中不敢明說，反 而說要拿1,000元給被告，證人陳佳申之上開證詞顯有 違常情。再者，證人吳淑華於原審審理時已明確證稱： 陳佳申回到車上時手上拿著1包海洛因，之後陳佳申就 在偏僻的地方在車上開始施用等語（見原審院卷第145 頁），參照證人吳淑華與證人陳佳申為男女朋友關係 ，亦無故意誣陷陳佳申施用毒品之可能，則陳佳申於原 審審理時矢口否認有拿到海洛因，並證稱當天係要拿電 話卡給被告云云，顯係迴護被告之詞，不足採信，自應 以其在警詢及檢察官偵訊時之證詞較為可採。是被告於 附表一編號2所示之時、地販賣海洛因給陳佳申牟利之 犯行，亦堪認定。
㈢又販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，不論是瓶 裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度 及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得， 除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以 外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或量差中 牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同 。且販賣第一級毒品之罪刑甚重，被告與證人潘淑芳、陳 佳申均非至親好友，卻肯甘冒風險，將毒品出售予潘淑芳 、陳佳申，由此推之，自係其間有利可圖所致，被告主觀 上有營利之意圖，至堪認定。是本件事證明確，被告販賣 第一級毒品之犯行洵堪認定，自應依法論科。
㈣被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業已修正公布， 並自98年11月20日施行。修正前毒品危害防制條例第4條 第1項之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，可併 科1千萬元以下之罰金，修正後該條第1項之罰金部分調高 為2千萬元，其餘則相同。經新舊法整體比較適用結果， 以適用修正前毒品危害防制條例對被告較為有利，則被告 販賣第一級毒品之犯行，自應依修正前毒品危害防制條例 第4條第1項之規定論處。按海洛因、安非他命分別係毒品 危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二 級毒品，依法均不能非法販賣、施用或持有。核被告就附 表一所示之2次犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪；被告各次販賣毒品之犯行 ，不論時間、地點、販賣之對象，均截然可分，顯係分別
起意所為各次獨立之犯罪，均應予分論併罰。再被告所犯 販賣第一級毒品罪之法定刑為最輕本刑無期徒刑以上之重 罪，然其2次販賣海洛因之數量及所得不多，共僅得款4千 元，遠非一般毒販販賣毒品之數量及其危害社會之程度可 比，本院認法重情輕，即使對被告科以法定最低度之刑， 猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，堪可憫恕，爰依 刑法第59條之規定就被告所犯上開2次販賣第一級毒品罪 均予減輕其刑。原審依刑法第59條減輕其刑後，審酌被告 前有販賣毒品之前案紀錄，品行不佳，其於假釋期間內仍 不知悔改，為謀取私利而販賣毒品，影響國民健康，惟其 販賣施用毒品之次數、數量均不多，所得利益亦不高，所 生危害尚非嚴重，暨其犯罪後飾詞否認販賣毒品犯行等一 切情狀，各量處如附表主文欄所示之刑，並與下述幫助施 用毒品部分所處之刑合併定其應執行之刑為18年。並以被 告2次販賣第一級毒品所得共4,000元雖均未扣案，惟此係 被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之；扣案之手機1支係被告所有並用供聯絡販賣 毒品所使用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定沒收之。至被告所有扣案之海洛因8包（含袋毛重 共7.41公克），業經法務部調查局鑑定含有海洛因成分， 有該鑑定書影本1紙附卷可稽（見偵查卷第89頁）；另安 非他命8包（含袋毛重共8.34公克），亦經內政部警政署 刑事警察局鑑定含有甲基安非他命成分，此有內政部警政 署刑事警察局98年12月4日刑鑑字第0980165064號鑑定書1 紙附卷可證（見原審卷第45頁）。而上開毒品係被告所有 供其施用而持有等情，並據被告供陳在卷，雖無證據證明 係供被告販賣及幫助他人施用之用，惟起訴書既已聲請沒 收銷燬上開毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段之規定，宣告沒收並銷燬之。至於扣案手機內之0000 000000號SIM卡1張，並非被告用以販賣毒品之門號SIM卡 ，且查無證據證明與被告所犯販賣毒品及後述幫助施用毒 品之犯罪有關，又非屬違禁物，另被告用以販賣毒品之門 號SIM卡（0000000000）已經被告丟棄而滅失（見原審卷 第213頁），因而均不予宣告沒收，經核於法並無違誤。 ㈤被告上訴意旨仍執原審已經論斷之陳詞否認犯罪，顯不足取， 其此部分上訴應予駁回。
檢察官上訴部分（即原審變更起訴法條判決被告幫助黃振義 施用毒品3罪及判決被告無罪部分）
㈠關於被告幫助黃振義施用毒品 3次部分：此部分犯罪事實
已據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人黃振義 於原審審理時所證述之情節大致相符，足認被告之自白屬 實，被告幫助黃振義施用海洛因、安非他命之犯行，堪以 認定。核被告基於幫助黃振義施用海洛因、安非他命之犯 意，前後3次與黃振義共同集資向藥頭購買海洛因、安非 他命後，同時交給黃振義施用海洛因、安非他命之行為， 均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1、 2 項之幫助施用第一、二級毒品罪，被告同時幫助黃振義 施用第一、二級毒品，係一行為觸犯2罪名，為想像競合 犯，均應依刑法第55條之規定，從一較重之幫助施用第一 級毒品罪處斷。原審以：公訴人雖認被告於附表二所示之 時間、地點以23,000元之價格販賣海洛因、安非他命給黃 振義，惟已經被告堅決予以否認，被告並辯稱：是合買海 洛因及安非他命，共3次，時間是98年4、5、6月等語（見 原審卷第211頁）。而此部分事實除以證人黃振義於警、 偵訊時之證述為據外，別無其他證據予以補強。且證人黃 振義於原審審理時已經證稱：「（是被告跟你說買比較多 比較便宜嗎？）他是跟我說如果有一定的數量跟他一起去 跟別人買的話會比較便宜」、「（你是跟被告買，或是跟 被告一起跟別人買？）因為我錢給他之後，我還要在那邊 等他，過2、30分鐘，被告才會把毒品交給我」等語（見 原審卷第139頁），足見被告係與證人黃振義一起合資購 買海洛因、安非他命後，再將毒品交給予黃振義施用，卷 內復無其他積極證據足認被告有販賣海洛因、安非他命給 證人黃振義之犯行，是公訴人認被告此部分所為係犯毒品 危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪， 其所認定之事實及所引用之法條，尚有未洽，然因二者基 本社會事實相同，仍應依法予以審理，並就此部分變更起 訴法條為幫助施用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項 之罪。又被告各次幫助施用海洛因、安非他命前持有海洛 因、安非他命之低度行為，分別為其幫助施用之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告各次幫助施用毒品之犯行，不 論時間、地點均截然可分，顯係分別起意所為各次獨立之 犯罪，應予分論併罰。原審審酌被告於假釋期間更犯本罪 ，及其坦承此部分犯罪事實等一切情狀，論處如附表二所 示之刑，經核於法亦無違誤。
㈡關於原審判決被告販賣毒品予黃振義無罪部分：本件公訴 意旨雖另以被告另基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品安非他命牟利之犯意，於98年7月29日在花蓮縣花蓮市 ○○路32巷3號3樓，以23000元之價格，販賣半錢之海洛
因及3公克之安非他命給黃振義，因認被告此部分所為， 分別係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、 二級毒品罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證 據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無 罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分 別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，但是無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。又檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任， 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡 明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。再按犯 施用毒品罪者，供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯 者，得減輕或免除其刑，修正後毒品危害防制條例第17條 第1項定有明文。故為防範其損人利己之不實供述，自須 以補強證據擔保施用毒品者供述之真實性，始得作為判斷 之依據。因而事實審法院必須調查其他證據以為補強，使 其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之 程度，始得據為對被告不利之認定。原審以：公訴人認被 告分別於上開時、地販賣第一、二級毒品給黃振義，無非 係以證人黃振義於警詢、偵查中之證述為其主要依據。惟 訊據被告堅決否認有檢察官所指上開販賣海洛因、安非他 命之犯行。而證人黃振義於警詢及檢察官偵查時固均證稱 ：於98年7月29日在花蓮市○○路32巷3號3樓之2向被告購 買海洛因半錢、安非他命3公克，然其於原審審理時改口 證稱：「（是被告跟你說買比較多比較便宜嗎？）他是跟 我說如果有一定的數量跟他一起去跟別人買的話會比較便 宜」、「（你是跟被告買，或是跟被告一起跟別人買？） 因為我錢給他之後，我還要在那邊等他，過2、30分鐘， 被告才會把毒品交給我」等語（見原審卷第139頁），則 證人黃振義是向被告購買或係兩者合資購買，其前後證述 並不相同。另參照證人黃振義長期間與被告同住，其本身 亦涉嫌販賣毒品，故其藉指證被告販毒而獲得法律寬典之 可能性不能完全排除（詳見以下被告無罪部分之論述）， ，被告又始終否認其有販賣毒品予黃振義之情事，故本案 檢察官指訴被告販賣毒品予黃振義部分，除證人黃振義上 開於警詢及偵查中之證詞之外，更無其他證據可資佐證。
是公訴人所提出之證據，其為訴訟上之證明尚未達到於通 常一般之人均不致有所懷疑為真實之程度，無從使本院對 於被告所涉此部分犯罪產生有罪之確信，原審因認被告此 部分之犯罪不能證明而諭知被告無罪之判決，亦無不合。 ㈢檢察官上訴意旨略稱：⒈被告縱非直接提供毒品之人，然 自其整體行為之法律上評價，應係販賣毒品，如僅評價為 幫助施用毒品，顯然過輕。⒉本件雖無被告有何利得之證 據，但被告既係參與提供毒品之構成要件行為，無需有何 利得之證據，即可對提供毒品之被告論以共同正犯。⒊退 步言之，縱認被告之行為僅係幫助犯，惟自購買毒品之角 度固然是幫助販賣，但從販毒者之角度又何嘗不能論以幫 助販賣毒品。⒋證人黃振義於警詢及偵訊時均證稱係購買 ，而未提及合資購買之事，證人黃振義所購買之毒品數量 均在2萬2千元左右，衡情應非單純施用，甚至有可能係為 販賣他人之用，原審遽認證人黃振義係施用毒品，論理尚 嫌單薄等語。
㈣本院查：證人黃振義雖於警詢中明確指證其有公訴意旨所 指四次向被告購買毒品之事實，惟其曾經供稱：「……… 後來為了要方便交易毒品，張正益要我出面租屋與他一同 居住、伊與張正益是於98年6月下旬與張正益一同居住在 花蓮市○○路………，當時該房屋由我出面承租，所以後 來都在該處交易」（見警詢卷第35頁）；於偵查中稱：「 ………5月間我有在北濱公園向被告買過一次，數量相同 ，是被告親自交給我，6月我在中華國宅向被告購買，當 時他在在花蓮市○○路和德安五街交叉口附近，數量也相 同，也是被告親自交給我」、「第一次購買是98年4月間 ，在北濱公園停車場………是98年7月29日在花蓮市○○ 路我幫被告租房子的地點，我向他購買安非他命及海洛因 ，數量與第一次相同，因為我每次大概都買這麼多」（見 偵查卷第39頁）。嗣後於原審交互詰問時又稱：伊係於98 年5、6、7月與被告住在一起，伊在外面跟被告買毒品是 沒有住在一起的時候（見原審卷第138頁）。其證詞已有 前後並不一致之瑕疵。且證人黃振義於警詢中曾經陳稱： 「我要向警方提供我上游毒販張正益的不法情事」（見警 詢卷第34頁）「我只是將事實說出，希望法官能給我一個 自新的機會」。對照證人黃振義以自己名義為被告租屋， 且長期間與被告同住，而其所購買毒品之數量不小（每次 均在2萬3千元左右），檢察官上訴意旨亦據此懷疑黃振義 亦可能涉嫌販賣毒品，證人黃振義因為自身亦涉嫌販毒而 冀望藉由供出上游毒品來源以獲得寬典，因而不實指證被
告販賣毒品之可能性不能完全排除，尤難以其於警詢及偵 查中不利於被告之證詞作為認定被告有罪之唯一證據，原 審據此而為被告無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨 並未提出新事證以證明被告確有此部分販賣毒品予黃振義 之犯行，其上訴難認為有理由，自應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
書記官 鄧瑞雲
附錄 本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：販賣第一級毒品海洛因部分
┌─┬───────────┬───┬──────────┐
│編│販賣之時間、地點及對象│販賣毒│主 文│
│號│ │品所得│ │
├─┼───────────┼───┼──────────┤
│1 │張正益於98年10月2日凌 │新臺幣│張正益販賣第一級毒品│
│ │晨2時許，在其位於花蓮 │3000元│，處有期徒刑拾陸年，│
│ │縣花蓮市○○○街9號之 │ │未扣案之販賣第一級毒│
│ │租屋處，販賣第一級毒品│ │品所得新臺幣參仟元沒│
│ │海洛因給潘淑芳1次。 │ │收，如全部或一部不能│
│ │ │ │沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │之。扣案之手機壹支（│
│ │ │ │不含門號0000000000號│
│ │ │ │SIM卡壹張）沒收之。 │
├─┼───────────┼───┼──────────┤
│2 │張正益於98年10月2日17 │新臺幣│張正益販賣第一級毒品│
│ │時許，在花蓮縣花蓮市海│1000元│，處有期徒刑拾陸年，│
│ │濱街某不詳民宿，販賣第│ │未扣案之販賣第一級毒│
│ │一級毒品海洛因給陳佳申│ │品所得新臺幣壹仟元沒│
│ │1次。 │ │收，如全部或一部不能│
│ │ │ │沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │之。扣案之手機壹支（│
│ │ │ │不含門號0000000000號│
│ │ │ │SIM卡壹張）沒收之。 │
└─┴───────────┴───┴──────────┘
附表二：幫助施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命部分┌─┬───────────────┬──────────┐
│編│幫助施用之時間、地點及對象 │ 主 文 │
│號│ │ │
├─┼───────────────┼──────────┤
│1 │98年4月間某日，張正益與黃振義 │張正益幫助施用第一級│
│ │合資購買海洛因、安非他命後，在│毒品，處有期徒刑柒月│
│ │花蓮縣花蓮市北濱公園停車場，將│。 │
│ │數量約半錢之海洛因及數量約3公 │ │
│ │克之安非他命同時交給黃振義，以│ │
│ │此方式幫助黃振義施用。 │ │
├─┼───────────────┼──────────┤
│2 │98年5月間某日，張正益與黃振義 │張正益幫助施用第一級│
│ │合資購買海洛因、安非他命後，在│毒品，處有期徒刑柒月│
│ │花蓮縣花蓮市北濱公園停車場，將│。 │
│ │數量約半錢之海洛因及數量約3公 │ │
│ │克之安非他命同時交給黃振義，以│ │
│ │此方式幫助黃振義施用。 │ │
├─┼───────────────┼──────────┤
│3 │98年6月間某日，張正益與黃振義 │張正益幫助施用第一級│
│ │合資購買海洛因、安非他命後，在│毒品，處有期徒刑柒月│
│ │花蓮縣花蓮市○○路與德安五街交│。 │
│ │岔口之中華國宅附近，將數量約半│ │
│ │錢之海洛因及數量約3公克之安非 │ │
│ │他命同時交給黃振義，以此方式幫│ │
│ │助黃振義施用。 │ │
└─┴───────────────┴──────────┘