臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 99年度上更(一)字第29號
上 訴 人
即 被 告 蔡弘盛
選任辯護人 李泰宏律師（法律扶助基金會指派）
上 訴 人
即 被 告 謝玉桃
選任辯護人 蕭芳芳律師（法律扶助基金會指派）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院中
華民國96年11月28 日95年度訴字第250號第一審判決（起訴案號
：臺灣臺東地方法院檢察署94年度偵字第1686號），提起上訴，
判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡弘盛部分及謝玉桃販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
蔡弘盛連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年陸月，扣案之海洛因壹包（驗後淨重肆點捌壹公克）、安非他命拾小包（驗後毛重總計貳點柒捌叁公克）沒收銷燬之，空夾鏈袋壹佰陸拾陸只沒收之；未扣案之販賣第一級及第二級毒品所得新臺幣計玖仟伍佰元均沒收之，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之；又連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。應執行有期徒刑拾叁年，扣案之海洛因壹包（驗後淨重肆點捌壹公克）、安非他命拾小包（驗後毛重總計貳點柒捌叁公克）均沒收銷燬之，空夾鏈袋壹佰陸拾陸只沒收之；未扣案之販賣第一級及第二級毒品所得計新臺幣玖仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
謝玉桃被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事 實
一、蔡弘盛明知海洛因、甲基安非他命（下簡稱安非他命）分屬 毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、 二級毒品，不得販賣或轉讓，竟於下列時地分別為下列行為 ：
(一)基於意圖營利販賣第一、二級毒品之概括犯意，自民國94年 年初起至同年8月間止，在臺東縣大武鄉○○村○○街110號 住處，每次以新臺幣（下同）500元之代價，連續販賣第一 級毒品海洛因予謝玉桃10次；其間於同年4月至8月間，亦在 上揭住處、大武鄉大武公墓及同鄉○○村○○路21號等處， 另同時以每包海洛因1000元、安非他命500元之代價，連續 販賣予林獻騰計3次。蔡弘盛上開販賣第一級毒品海洛因及 第二級毒品安非他命之所得計9,500元。
(二)另基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年7月起，
至同年8月間止，連續在大武鄉○○村○○街110號住處，先 後3次無償轉讓微量之海洛因予謝玉桃施用。
二、嗣經警持搜索票於94年8月3日下午3時許，至蔡弘盛位於臺 東縣大武鄉○○村○○街110號住處搜索，扣得蔡弘盛所有 供販賣所用之海洛因1包（驗後淨重4.81公克）、安非他命 10小包（驗後毛重總計2.783公克）、分裝夾鏈袋166只，而 查悉上開各情。
三、案經臺東縣警察局大武分局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、關於被告二人辯護人就證人警詢筆錄爭執其證據能力部分：(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 刑事訴訟法第159條之2定有明文。而依上開規定，被告以外 之人於審判外之陳述例外地具有證據能力之要件為⑴被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述。⑵該陳述與審判中之陳述不符。⑶該陳述具有較可信 之特別情況。⑷該陳述須為證明犯罪事實存否所必要。又此 條所謂之較可信之特別情況，包括：證人於本案是否具有利 害關係，是否採用一問一答方式詢問，以及證人於犯罪發生 後不久，其對犯罪之狀況記憶猶新，比在時間上相隔較久之 審判庭所為之證述為可靠，亦即在檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，比在法庭上之證述更有條理 、清楚，更符合客觀情況等；又所謂較可信之特別情況，非 完全必須以外部附帶情況為判斷標準，亦得以根據該供述內 容本身作為推知外部情況之參考資料（參見石井一正著，日 本實用刑事證據法＜中譯本＞，第129頁、第130頁、第133 頁；土本武司著，日本刑事訴訟法要義＜中譯本＞第362頁 ）。
(二)查證人林獻騰於94年8月2日、94年10月26日及郭文彥於94年 8月22日警詢中所為陳述（分詳警卷一第7頁至第10頁、偵查 卷三第5頁至第7頁、偵查卷一第153頁至第155頁），固與其 等原審審判期日證言有所不符，但證人於警詢中所為供述， 係採一問一答方式，且並無受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，乃出於渠等自由意志 所為陳述，此已為證人林獻騰、郭文彥於原審所不爭執；復 且證人林獻騰、郭文彥二人於警詢中就如何分別向蔡弘盛、 謝玉桃各購買海洛因及安非他命之情節，依該等筆錄內容所
呈現之表達亦均甚明晰，且證人林獻騰於警詢及嗣後檢察官 偵訊時均稱未施用毒品（詳上開警詢筆錄及94年度核退字第 90 3號偵查卷第22頁），然於原審供證時卻稱當初製作警詢 筆錄時，係因施用毒品，毒癮發作云云（原審卷第161頁、 第177頁至第181頁），然經檢察官詰以94年8月2日經交保後 ，有無再施用毒品？10月26日在大武分局製作筆錄時有無施 用毒品等時，卻又供稱：沒有（原審卷第165頁），顯見其 於原審供述反覆；另證人郭文彥於原審審理中，承認94年8 月22日警詢筆錄為其所簽名，且就檢察官詢以警詢筆錄之內 容時（按係郭文彥向謝玉桃買過7次安非他命，每次500元， 每次約0.2公克），僅稱：是透過謝玉桃幫忙買；是合資云 云（原審卷第183頁），並未積極否認警詢筆錄之內容，而 有避重就輕之嫌，則本院由前述客觀上環境或條件等情況綜 合研判，依上說明，認證人林獻騰、郭文彥上揭警詢中之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明被告蔡弘盛、謝玉桃犯 罪事實存否所必要，自得為證據。被告等之辯護人爭執上開 供述筆錄無證據能力云云，尚非可採。至上揭證人警詢筆錄 證明力如何乃另屬一事，附此說明。
(三)至共同被告謝玉桃於警詢中有關涉及被告蔡弘盛犯罪事實之 供述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟本院並未引為 證明被告蔡弘盛犯罪事實與否之證據，是就其證據能力有無 爰無認定及說明之必要，併此敘明。
二、次按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟 同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第 1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為 證據之例外規定之一。經查，本案被告蔡弘盛、謝玉桃及其 辯護人於本院本審99年年6月23日準備程序中就檢察官所提 出證明被告犯罪事實之證據方法，除否認上揭證人警詢筆錄 之證據能力外，就其餘證據方法之證據能力則均未爭執（詳 本院上更一卷第58頁），復亦未於本院99年11月19日言詞辯 論終結前聲明異議，是本院審酌該證據作成時之情況，並無 違法取證或證據力明顯偏低等情形，以資為證據並無不當， 是該等證據，應均有證據能力，合此說明。
貳、實體方面：
甲、被告蔡弘盛部分：
Ａ、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告蔡弘盛否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：所查獲 之毒品均是伊本身施用者，並未販賣毒品予謝玉桃、林獻騰 ，而海洛因價格昂貴，不可能無償提供謝玉桃施用云云。(二)惟查：
㈠被告蔡弘盛如何於上揭事實欄一之(一)所載時地，以上述之 價格，先後多次販賣第一級毒品海洛因予謝玉桃，及先後多 次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予林獻騰等 事實，業經證人即共同被告謝玉桃於檢察官偵查中（詳偵查 卷一第26頁、第96頁、第176頁）及證人林獻騰於警詢中證 述明確（偵查卷三第6頁至第7頁）。其中證人謝玉桃具結證 稱：其認識被告蔡弘盛，經常拿魚至被告蔡弘盛位於大武之 住處，兩人算是好朋友，其都稱呼被告蔡弘盛「阿兄」，在 94年農曆年後開始向被告蔡弘盛買海洛因，每次買一小包 500元，至94年8月被羈押止，前後大概買了10次，每次是以 手機聯絡，以其0000000000電話打給被告蔡弘盛之手機，被 告蔡弘盛之手機號碼好像是0911那支，都在被告蔡弘盛大武 街110號住處交貨（見偵查卷一第26頁、第96頁、176頁）。 證人林獻騰證稱：伊認識被告蔡弘盛，為同鄉之人，在94年 4月起至8月底期間，有用0000000000、0000000000、000000 00000支電話撥打被告蔡弘盛之0000000000電話聯絡，通話 內容是有關伊問被告蔡弘盛有無毒品（海洛因或安非他命） ，或蔡弘盛回撥約定交易地點等情，伊向蔡弘盛購買毒品次 數很多次，每次均以每包海洛因或安非他命價格500元至3, 000元不等購得，交易地點大部分是在蔡弘盛家中、或者在 大武鄉大武公墓前、或是伊位於臺東縣大武鄉○○村○○路 21號家中等語綦詳（詳偵查卷三第6頁至7頁）。 ㈡又被告蔡弘盛如何於事實欄一之(二)所載時地無償提供而轉 讓第一級毒品海洛因予謝玉桃施用之事實，亦據證人謝玉桃 於偵查中經具結證稱：被告蔡弘盛曾經請伊施用海洛因，在 94年颱風來的那天有請伊，是於晚上8、9點到蔡弘盛位於大 武街的家，蔡弘盛請伊直接給1小包施用的，嗣後到伊於94 年8月被查獲的期間，蔡弘盛請伊施用海洛因至少3次等語明 確（詳偵查卷一第27頁）。
㈢觀諸上揭證人謝玉桃、林獻騰證述之內容，就被告蔡弘盛販 賣毒品之交易地點、金額、時間、轉讓之時地等具體情節， 均供述詳實，已難認有虛構捏造之情事；況該二證人與被告 蔡弘盛為同鄉之鄰居、友人，彼此並無恩怨，為該二證人及
被告蔡弘盛所不爭，是該二證人尚無挾怨報復之必要，故其 二人前開證言，應可採信。且經警持搜索票於94年8月3日下 午3時許，至被告蔡弘盛位於臺東縣大武鄉○○村○○街110 號住處搜索，查得被告蔡弘盛所有之海洛因1包、已完成分 裝之安非他命10小包及分裝夾鏈袋166只等，除有卷附搜索 票、扣押筆錄及扣押物品目錄等可憑外（93年度警搜字第10 3號卷第39頁至第50頁），並為被告蔡弘盛所不爭（原審卷 第46頁）。則若扣案海洛因及安非他命僅係供被告蔡弘盛自 行施用者，何以須將安非他命分裝成10小包？又何以須持有 分裝夾鏈袋166只之必要？由此，更徵證人謝玉桃、林獻騰 前揭證言之可信度。而扣案海洛因及安非他命除供被告個人 施用外，應兼屬供販賣之毒品，且分裝夾鏈袋166只亦係供 販賣所用之物，洵屬無疑。又上揭扣案之海洛因及安非他命 ，經分送法務部調查局、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結 果，確分屬第一級毒品海洛因（驗後淨重4.81公克），及第 二級毒品安非他命（每包約毛重0.2公克、驗後毛重總計2.7 83公克）等，有法務部調查局94年11月1日調科壹字第26000 02983號驗鑑書（附於偵查卷二第147頁）及慈濟大學濫用藥 物檢驗中心96年11月2日慈大藥字第96110202號鑑定書（附 於原審卷第119、120頁）在卷可稽。從而，蔡弘盛販賣及轉 讓海洛因予謝玉桃，及販賣海洛因及安非他命予林獻騰等事 實，應可是認。
㈣至證人謝玉桃雖於原審及本院前審審理中改稱並未向被告蔡 弘盛購買海洛因，蔡弘盛亦不曾拿海洛因給伊施用，而原審 審理時並稱：伊於偵查中94年8月4日、9月8日、9月13日所 言，僅有在臺東郵局合資購買毒品是真的，其餘是假的，會 如此供述，是因警詢時林獻騰罵伊、瞪伊，在拘留所時林獻 騰又軟硬兼施的跟伊說，照林獻騰的話講就會沒事，叫伊將 案子推給別人，並說如果不照其意思講的話，會對伊家人不 利，且伊出獄後，林獻騰又找伊稱一定要死咬「弘盛」，因 為是台語音譯的，伊不知道是蔡弘盛或是徐豐盛，但伊想說 應該是蔡弘盛，所以才在偵查中說是蔡弘盛云云，然查： ⑴94年8月2日晚間謝玉桃被警查獲持有海洛因1小包並供出 徐豐盛、林獻騰二人，林獻騰因此亦於當日晚間經警至其住 處搜索，謝玉桃、林獻騰分別於該日晚間9時20分至11時10 分、10時至11時30分在大武分局接受詢問（見警卷二第1、5 頁），其二人於8月3日上午10時35分經大武分局解送臺灣臺 東地方法院檢察署（見臺灣臺東地方法院檢察署〈下簡稱臺 東地檢署〉94年核退字第903號卷第7頁），於該日下午1時 35 分並經臺東地檢署檢察官訊問，林獻騰嗣以3萬元交保（
見94年核退字第903號卷第22至28頁），謝玉桃則於8月4日 下午4時59分再經檢察官訊問後，於當日逮捕並向原審法院 聲請羈押（偵查卷一第25至31頁），是自94年8月2日晚間10 時起至林獻騰於8月3日下午交保止，謝玉桃與林獻騰均於同 時間在大武分局接受訊問並解送於臺東地檢署，而謝玉桃在 原審審理時先稱在大武分局拘留時，林獻騰叫伊要咬「弘盛 」（台語發音），伊不知是要咬哪一個「弘盛」，伊所認識 之台語叫「弘盛」之人有蔡弘盛及徐豐盛。繼又於檢察官就 偵查筆錄內容反詰問時稱：伊知道還有詹曉薇、林日明、郭 文彥等人有跟蔡弘盛買過毒品，係因為曾經聽林獻騰講說， 蔡弘盛也有在吸食毒品，叫伊去蔡弘盛他家看看，可不可以 買500或1000的毒品，但是都碰不到，這些話都是林獻騰跟 伊講的，而且也有在林獻騰家碰過一些被關過的吸毒者，其 中也有詹曉薇、林日明、郭文彥這些人。另關於徐豐盛跟蔡 弘盛也有買過毒品之事，也是林獻騰教伊的云云。嗣卻又稱 ：林獻騰在大武分局拘留所的時候，有十幾分鐘跟伊說咬一 個叫「弘盛」的人，就會沒事，林獻騰會幫伊解套，但未談 到要如何咬的具體內容，伊因有躁鬱症、憂鬱症，很不耐煩 ，又接到起訴書心情很不好，所以才會反反覆覆的這樣講， 編出很多具體的故事云云（詳原審卷第137頁至第140頁、第 14 2頁、第145頁、第146頁）。是謝玉桃於原審審理時所稱 各節，前後不一而矛盾，且時間錯置，將當時接受偵查訊問 之心情不好，歸咎於收到起訴書，惟當時本案尚未起訴，又 無法陳明林獻騰具體對其施壓之內容，其於原審審理時所供 述之情節是否屬實，自非無疑。⑵再者，謝玉桃於94年8月4 日檢察官訊問時既未敘及有向蔡弘盛購買毒品，甚而否認其 事，就關於林獻騰部分，其向檢察官稱與8月2日所言不同係 因林獻騰施壓才為不實證言，並未提及關於蔡弘盛部分亦受 林獻騰施壓（偵查卷一第25頁至第28頁），則其於原審審理 中竟稱於偵查中就蔡弘盛部分之證詞係因受林獻騰施壓而為 ，明顯悖於事實，委無可採。⑶復由證人林獻騰於原審所證 ：在大武分局、拘留室及至臺東地檢署期間，其並未與謝玉 桃說話，在大武分局製作筆錄是同時間由不同員警分開製作 ，兩人相距有數張桌子之隔，而其受訊問後就到拘留室睡覺 ，在拘留室內與謝玉桃是分開被關，其在第1間，謝玉桃在 第3間，移送到地檢署時在警車上有1刑警坐在其與謝玉桃中 間，在臺東地檢署時亦未在同1個拘留室，且是分開訊問， 之後其就交保回家，不知道謝玉桃後來情況，這期間都沒有 和謝玉桃講話，如何指示謝玉桃怎麼咬別人等語以觀（原審 卷第159頁至第161頁），益證謝玉桃所稱其係因林獻騰向其
施壓而於偵查中供出蔡弘盛云云，係屬後迴護被告蔡弘盛之 飾詞，不足採信。
㈤另證人林吉源雖於本院前審審理中證稱：伊於95年5月間放 假回到臺東看伊媽媽，有看到林獻騰在伊家恐嚇謝玉桃要照 他說的話做，不然會對她的小孩不利等語（本院上訴審卷第 91頁），惟被告謝玉桃於本院前審係稱95年5月林獻騰在林 吉源母親住處係對伊恐嚇若不照他講的，就要咬伊販賣第二 級毒品云云（本院上訴審卷第96頁），則林吉源與謝玉桃就 林獻騰當日恐嚇內容，渠二人所述已有不一，且謝玉桃係94 年9月8日及9月13日檢察官偵訊時分別指證向被告蔡弘盛購 買海洛因之事（詳偵查卷一第96頁、第176頁），則林獻騰 有何必要於95年5月間再恐嚇謝玉桃為不實指證？況本案謝 玉桃於94年9月13日檢察官偵訊後，至原審96年11月14日審 理時，再就被告蔡弘盛所被訴販賣毒品之犯罪事實以證人身 分作證時，已翻異前詞，否認被告蔡弘盛有販賣及轉讓其海 洛因之事，業如前述（詳㈣所載），則若林獻騰確於95年5 月恐嚇謝玉桃要其指證被告蔡弘盛販賣毒品，何以謝玉桃反 於原審審理時均否認被告蔡弘盛販賣毒品之事？顯見證人林 吉源所稱見及林騰獻恐嚇謝玉桃云云，難以盡信。抑且，縱 使證人林吉源所述見聞恐嚇之事實為真，然林吉源於本院前 審審理時同時證稱：伊並沒有聽到林獻騰要謝玉桃咬蔡弘盛 什麼等語在卷（本院上訴審卷第94頁），故林獻騰恐嚇謝玉 桃之目的是否確係要謝玉桃指證被告蔡弘盛販賣毒品，即非 無疑。是以證人林吉源之證言既有前開瑕疵及疑義，實不足 為被告蔡弘盛有利之證明，合此說明。
㈥又，證人林獻騰雖於原審改稱：伊並未向被告蔡弘盛購買海 洛因、安非他命，當初於警詢時所稱，係因當初毒癮難過人 不舒服，希望趕快問一問後可以回家，而其於警詢時所確認 之其與蔡弘盛間通聯記錄，係聯絡有關養狗及到大陸娶妻之 事，並非聯絡毒品云云（原審卷第162、163頁）。惟查，證 人林獻騰於原審並證稱：伊在94年8月2日被查獲而交保出去 後並無再施用毒品，而所稱沒有施用，是指交保隔了十幾天 有施用一次，然後隔約二、三個月再施用一次，之後就沒有 再施用，94年10月26日於大武分局製作筆錄時，伊並無施用 毒品，因當天製作筆錄也有驗尿等語（原審卷第165頁、1 66頁），則衡情，林獻騰於94年10月26日警詢時，並無其所 稱因毒癮難過人不舒服之事，且其亦自承在94年4月至8月間 均有施用毒品海洛因及安非他命，而其於原審審理時所稱毒 品來源又與被告蔡弘盛所稱至屏東潮州購買乙節相類（分詳 原審卷第167頁、警卷一第2頁至第4頁），而與其於警詢時
所稱不符，是其於原審審理時所證述之內容顯係矛盾而不可 採，是其於原審審理中翻異之證述，尚有附合被告蔡弘盛供 述之嫌，難逕採為有利被告蔡弘盛之認定。再者，因證人林 獻騰於原審審理時已翻異其詞，而其警詢中係證述向蔡弘盛 購買毒品多次，每次均以每包海洛因或安非他命價格500 元 至3,000元不等等語，以致本院難以探究其購買海洛因與安 非他命次數及金額暨是否同時購買，惟由其所供述之交貨地 點有3處，各處均曾多次交貨觀之，本諸罪疑有利於被告之 原則，本院爰以對被告蔡弘盛為有利之認定，即每一處所均 認定各交易一次海洛因及安非他命，並係同時交易海洛因及 安非他命，且以安非他命及海洛因之價值差異，認定販賣海 洛因每次1千元、安非他命每次5百元。
㈦末按販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利意 圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問。又販賣海洛因、安非他命毒品 係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道 ，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或扣得帳冊價量記載俱臻明確外， 委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差 價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外， 尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告蔡弘 盛既否認其有上揭販賣海洛因及安非他命之事實，本院自無 從查得其販入海洛因及安非他命之真正價格，及其因非法販 賣該海洛因及安非他命予上揭證人而究竟獲得具體利潤之金 額若干，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用 及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪， 設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之 毒品轉讓他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，是被告購 入海洛因及安非他命後除部分供己施用外，當係基於營利之 意圖無誤。至被告蔡弘盛3次轉讓海洛因予謝玉桃之部分， 並無積極事證足認被告係基於販賣之意圖並有獲利，被告蔡 弘盛此部分所為，自應僅構成轉讓第一級毒品，復者被告蔡 弘盛所轉讓之數量，亦無證據證明已有達一定數量而應依法 加重其刑之情形，附此敘明。
㈧綜上，被告蔡弘盛辯稱並無販賣及轉讓毒品之事及扣案海洛 因及安非他命僅係供自己施用云云，純係卸責飾詞，不足採
信。其於上揭事實欄一之(一)(二)所載時地，先後多次販賣 海洛因予謝玉桃、販賣海洛因及安非他命予林獻騰，及轉讓 海洛因予謝玉桃等犯行，均事證明確，堪以認定。二、新舊法之比較及適用
(一)刑法部分：按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法及刑 法施行法，業已於95年7月1日施行，參酌最高法院95年度第 8次刑事庭會議決議意旨，於比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑 之結果而為比較。經查:
㈠刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：1元以上」 修正為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」。是修 正前罰金刑最低額為新臺幣3元，修正後為新臺幣1千元，而 毒品危害防制條例第4條、第8條有得併科新臺幣之罰金刑部 分，經比較新、舊法結果，就罰金刑最低額部分，應以被告 行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定，較有利於被 告。
㈡刑法第56條連續犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告蔡 弘盛先後多次販賣海洛因、安非他命及轉讓海洛因之數行為 ，即應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然 顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新 舊刑法之規定，以修正前刑法連續犯之規定較有利於被告。 ㈢刑法第51條第5款亦已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告 多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期。但不得逾30年。」，與修正前規定之數罪 併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最 長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20 年。」之規定相較，自以修正前規定之定應執行刑之上限為 20年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果， 是經比較修正前後之規定，以修正前之規定對被告較為有利 。
㈣刑法第64條第2項、65條第2項有關死刑、無期徒刑減輕之規 定，死刑減輕者，由無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒 刑，修正為無期徒刑；無期徒刑減輕者，由7年以上有期徒 刑，修正為20年以下15年以上有期徒刑。比較修正前後規定 ，均以修正前規定有利於被告。
㈤經綜合比較結果，修正後刑法之規定並無較有利於被告，依 刑法第2條第1項前段規定，前開規定自應適用修正前刑法之 規定。至於刑法第55條關於想像競合犯之規定，新法增列但
書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之 限制，為法理之明文化，非屬法律變更；又刑法第59條酌減 其刑之規定亦僅作文字之修正，對被告亦無有利或不利之情 形，是刑法第55條關於想像競合犯之規定及刑法第59條酌減 其刑之規定，均無新舊法比較適用之問題，應適用裁判時即 修正後刑法55條及第59條之規定，附此敘明。(二)毒品危害防制條例部分：
按被告蔡弘盛行為後，毒品危害防制條例第4條第1項第2項 有關販賣第一級及第二級毒品罪之法定本刑規定，業於98年 5月20日修正公布，於本院裁判時業已施行，第4條第1項販 賣第一級毒品罪法定本刑由修正前「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，變更為修 正後「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬 元以下罰金。」，而第4條第2項販賣第二級毒品罪法定本刑 由修正前「無期徒刑或7年以上有期徒刑；得併科新臺幣7百 萬元以下罰金」，修正為：「無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後 之規定，以修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之 規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修 正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定處斷。至 同條例第8條並未修正，一般法律適用原則自應適用裁判時 之法律。
三、論罪及刑之酌減之理由
(一)按海洛因、安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有、轉讓、 販賣。核被告蔡弘盛販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安 非他命所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣 第一級毒品罪、同條第2項販賣第二級毒品罪。至核被告蔡 弘盛轉讓第一級毒品海洛因所為，係犯現行毒品危害防制條 例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告蔡弘盛販賣第一級 毒品、第二級毒品及轉讓第二級毒品前持有各該毒品之低度 行為，各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。(二)被告蔡弘盛先後多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安 非他命及多次轉讓第一級毒品之行為，均各時間緊接，所犯 各為犯罪構成要件相同之罪，顯係各基於概括犯意為之，均 為連續犯，各應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並就 有期徒刑及罰金刑部分加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑 部分依法不得加重）。且被告蔡弘盛同時販賣第一級毒品及 第二級毒品之犯行，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應 依現行刑法第55條規定從一重之販賣第一級毒品罪處斷；且
與所犯轉讓第一級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
(三)次查，被告蔡弘盛前未曾有販毒前案紀錄，有臺灣高等法院 被告全國前案紀錄在卷可按，且本件被告蔡弘盛販賣第一級 毒品之不法所得僅8千元，犯罪情節尚與大量販售毒品，毒 化社會之大毒梟迥異，衡其情節，被告蔡弘盛販賣第一級毒 品部分，情輕法重，縱處以法定最低度刑無期徒刑，猶嫌過 重，其情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減輕其刑，並 依法先加後減。
四、撤銷改判之理由
(一)原審認被告蔡弘盛犯販賣第一級、第二級毒品及轉讓第一級 毒品之犯行事證明確，予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠被 告蔡弘盛各次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命 予林獻騰之行為，並無證據顯示係分別為之，是依諸罪疑惟 輕之原則，應以同時販賣為有利於被告蔡弘盛之認定，而屬 想像競合犯之裁判上關係，已如前述，茲原判決認係分別販 賣，並以數罪併罰論之，尚有未洽。㈡原判決認被告蔡弘盛 3次轉讓第一級毒品海洛因予謝玉桃施用，係屬連續犯，然 於判決內並未說明該部分如何應構成修正前刑法56條連續犯 之理由，尚有理由不備之疏漏。㈢被告蔡弘盛行為後，毒品 危害防制條例第4條第1項第2項有關販賣第一級及第二級毒 品罪之法定本刑規定，於98年5月20日修正公布，且於本院 裁判時業已施行，已如前述，原判決未及比較適用。從而， 被告蔡弘盛上訴意旨仍執陳詞否認犯行，固為無理由，然原 判決既有上開瑕疵，仍無可維持，本院自應撤銷改判。(二)爰審酌被告蔡弘盛本身有施用毒品之習，為圖私利，無視國 家杜絕毒品犯罪之禁令，分別多次販賣第一級毒品、第二級 毒品，及轉讓第一級毒品，戕害國民身心健康，對社會危害 非輕，然兼衡其販賣數量非鉅，所得微薄，犯罪情節尚非嚴 重，暨被告之素行、犯罪之動機、目的、所生危害，及犯罪 後迄仍否認犯行，態度非佳等一切情狀，分別量處如主文第 2項所示之刑；又中華民國96年罪犯減刑條例業自96年7月16 日施行，被告蔡弘盛轉讓第一級毒品犯行之時間係在96 年4 月24日以前，合於上開減刑條例第2條第1項第3款之規定， 且無同條例第3條所定不得減刑之情形，是併依上開減刑條 例規定，就其宣告刑予以減刑2分之1，並與其所犯販賣第一 級毒品所處之刑，定其應執行刑，以示懲儆。
(三)扣案之海洛因1包（驗後淨重4.81公克）、安非他命10小包 （驗後毛重總計2.783公克），係被告蔡弘盛被查獲之第一 級、第二級毒品，與所犯販賣第一級、第二級毒品罪有關，
均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷 燬之；另扣案之分裝夾鍊袋166只，係被告蔡弘盛所有供販 賣第一級、第二級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19 第1項規定，宣告沒收。被告蔡弘盛販賣第一級毒品所得8千 元及販賣第二級毒品所得1千5百元，雖未扣案，然仍應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。至另扣案之注射針筒9支、 塑膠吸管3支、玻璃求1個、塑膠小水管1支、放置毒品盒1個 、皮包1個，雖均為被告蔡弘盛所有，但難認係供本件販賣 毒品所用之物，爰不另為沒收之諭知，合此說明。Ｂ、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告蔡弘盛於94年4、5月間，在其大武鄉○ ○街110號住處，販賣第一級毒品海洛因予徐豐盛至少1次， 因認被告蔡弘盛此部分亦涉犯（修正前）毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品之犯嫌。
二、訊據被告蔡弘盛堅詞否認有販賣海洛因予徐豐盛之犯行。而 按公訴人認被告蔡弘盛涉有前開犯行，無非以共同被告謝玉 桃於偵查中之證述資為論據。惟查：證人謝玉桃於偵查中雖 證述：曾與徐豐盛一起向被告蔡弘盛合買毒品，徐豐盛也有 直接向蔡弘盛買，94年4、5月間徐豐盛載伊到蔡弘盛家附近 ，徐豐盛下車去買，有買到等語（偵查卷一第174頁），然 此經證人徐豐盛於原審審理具結供證時所否認，並證稱：其 並未向蔡弘盛買過海洛因，不知謝玉桃為何說其向蔡弘盛購 買海洛因等語（見原審卷第154、155頁），是殊難僅憑謝玉 桃於偵查中之證言遽以認定被告蔡弘盛有公訴人所指之上揭 犯罪事實，此外公訴人就被告蔡弘盛意圖營利販賣毒品海洛 因予徐豐盛之事實，復未提出其他積極證據證明，尚無法達 使通常一般之人均得確信之程度，顯不足為該等犯行之認定 ，而本院復查無其他證據證明被告蔡弘盛確有此犯行，是不 能證明其犯罪，惟因公訴意旨認此部分與被告蔡弘盛前揭經 起訴並論罪之販賣第一級毒品部分，有連續犯之裁判上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、被告謝玉桃部分：
一、公訴意旨以：被告謝玉桃基於概括之犯意，自93年間起至94 年8月2日下午5時止，連續在大武鄉尚武國小操場等地，以 每包500元代價，販賣第二級毒品安非他命與林獻騰至少20 次；郭文彥約7次等，因認被告謝玉桃涉犯（修正前）毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。二、訊據被告謝玉桃堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱 ：伊並無資力買入安非他命而賣予他人云云。而公訴人認被
告謝玉桃涉有前開販賣第二級毒品之罪嫌，無非以證人林獻 騰、郭文彥於警詢中之證述資為論據。
三、按依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證 明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺 上字第128號判例參照）。又，施用毒品者所稱其向某人買 受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指 證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實 ，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因 而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是 施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。 所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之 全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為 前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均 不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有 罪之認定，此並有最高法院97年度台上字第277號、97年度