臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度重上字第40號
上 訴 人 周 慶 鐘
周 澄 枝
李周麗雲
周 秀 珠
周 金 倉
周 麗 華
周 美 莉
共 同
訴訟代理人 錢 師 風 律師
被 上訴人 國僑建設股份有限公司
法定代理人 王 正 上
訴訟代理人 楊 櫻 花 律師
上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國99年5 月
26日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度重訴字第84號）提起
上訴，本院於99年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人周慶鐘及訴外人周招鑒於民國（下同 ）67年4月9日，與伊訂立合建契約（下稱系爭契約），約定 由其二人提供坐落臺南市○○區○○段30、31、32、34、35 、1167、1176地號之魚塭用地（重測前為溪心寮段 881-165 、880-332、880-333、880-328、880-326、880-325、880-3 34地號，下稱系爭土地），予伊出資分批興建二層樓房，嗣 因雙方對契約有所爭執，其二人遂於69年11月13日解除系爭 契約，請求拆屋還地，並獲勝訴確定判決在案。嗣訴外人周 招鑒死亡，由上訴人周澄枝、李周麗雲、周秀珠、周金倉、 周麗華、周美莉繼承。上訴人既解除系爭契約，請求伊拆屋 還地回復原狀，則由伊為合建房屋所填入之土方（下稱系爭 土方），即與系爭土地之結合，因未達固定及繼續之程度， 具有相當之獨立性，而非不動產之重要成分，上訴人並未因 附合取得系爭土方之所有權，伊自得請求上訴人返還系爭土 方。又系爭土地原為水深2 公尺以上之漁塭養殖地，為求房 屋地基穩固，須向下挖深數米，且經大地技師鑽探公司鑽測 結果，系爭土方之平均深度約4 公尺多，以系爭土地總面積 17,773.9平方公尺乘以4 公尺深度，計算上訴人應返還系爭 土方總體積為71,095.6立方公尺。苟上訴人未能返還系爭土
方，則須償還相當於系爭土方市價之價金，以每立方公尺新 臺幣（下同）350元計算，總金額為24,883,460 元。又伊係 於上訴人提起之解除契約拆屋還地訴訟確定判決後，始悉對 上訴人有請求返還土方價值之權利，自應以伊收受該案最高 法院判決書之日起算時效，是伊為本件訴訟請求尚未罹於時 效。又縱認時效已完成，亦因上訴人周金倉於98年1 月15日 勘驗系爭土地時，曾當場承認伊有填土之事實，而屬拋棄時 效利益之默示意思表示，應恢復時效完成前狀態，上訴人不 得再以時效業經完成為由拒絕給付。爰依民法第259條第1、 6 款契約解除後回復原狀之法律關係，訴請上訴人應將系爭 土地上之土方71,095.6立方公尺返還予伊，如不能返還應給 付伊24,883,460元之價額及法定遲延利息等語。（原審判決 上訴人周慶鐘應於被上訴人將如原判決附表二所示之建物拆 除，並交還土地予上訴人之同時，返還被上訴人如原判決附 表一所示土地上之土方30,460.1615 立方公尺；上訴人應於 被上訴人將如原判決附表二所示之建物拆除，並交還土地予 上訴人之同時，連帶清償被上訴人6,902,393元，及自97 年 4月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息；另駁回被上 訴人其餘之請求後。被上訴人就其餘請求敗訴部分未上訴已 確定，上訴人則就其應為給付敗訴部分上訴。）併於本院對 上訴人之上訴聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：上訴人周慶鐘與訴外人周招鑒，固曾與被上訴 人訂立系爭契約，惟因被上訴人逾69年3 月仍未完工，其二 人遂於69年11月13日解除系爭契約，並經原法院79年度訴字 第958號、鈞院81年度上更㈠字第1號、最高法院82年度臺上 字第302 號判決系爭契約解除確定在案，被上訴人縱有返還 土方之回復原狀請求權，已逾15年請求權時效而不得為請求 。且系爭土地雖原為魚塭，然深應不及1 公尺，大地技師鑽 探公司鑽測鑑定報告不實，土方單價亦無每平方公尺350 元 之價值，況被上訴人縱有填土建屋，亦因系爭土方已混合系 爭土地，而成為系爭土地之部分。又被上訴人在系爭土地建 有房屋，並向現住戶收取購屋款，被上訴人請求回復原狀， 應將價金返還予承購戶，並於拆除建物後，始得請求回復原 狀取回系爭土方等語，資為抗辯。併於本院聲明求為判決： ㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁 回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、經查被上訴人於67年4月9日與上訴人周慶鐘及訴外人周招鑒 簽訂系爭契約，約定由上訴人周慶鐘及訴外人周招鑒提供系 爭土地，交由被上訴人出資（包括工程費、材料費、設計費 、公共設施費、填土費、改良費及請領執照費）興建二層樓 房屋；嗣被上訴人雖有在系爭土地填入土方，然因被上訴人 未能依系爭契約於69年3 月前完工，上訴人周慶鐘及訴外人 周招鑒遂於69年11月13日對被上訴人解除系爭契約，並起訴 請求拆屋還地回復原狀，經原法院79年度訴字第958 號、本 院81年度上更㈠字第1號、及最高法院82年度臺上字第302號 判決上訴人周慶鐘及訴外人周招鑒勝訴確定在案；又系爭土 地原為訴外人周招鑒及周慶鐘所共有，周招鑒死亡後其所有 溪墘段1176地號土地全部，及同段30、31、32、34、35、11 67地號土地所有應有部分2分之1，於94年5 月10日移轉予財 政部國有財產局，用以抵繳遺產稅款，本件訴訟則由其繼承 人周澄枝、李周麗雲、周秀珠、周金倉、周麗華、周美莉承 受等事實；既為兩造所不爭執，並有系爭土地登記簿謄本、 系爭契約書、原法院79年度訴字第 958號判決、本院81年度 上更㈠字第1號判決、最高法院82年度臺上字第302號判決、 土地異動索引各影本，及原審履勘現場所作勘驗筆錄暨現場 略圖等件，附於原審卷足稽，自堪信實。惟被上訴人主張上 訴人解除契約請求拆屋還地回復原狀，其亦得請求上訴人回 復原狀返還系爭土方，如不能返還系爭土方亦應返還土方價 額乙節，既為上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所 應審究者，厥為被上訴人回復原狀返還系爭土方之請求權， 是否已因時效完成而消滅？及請求權時效如尚未消滅，上訴 人是否負有返還系爭土方之義務，如不能返還土方是否負有 返還其價額之義務？暨上訴人得否依民法第264條第1項規定 ，抗辯於被上訴人拆屋還地前拒絕自己之返還義務？各情。四、按上訴人提出數個假定之抗辯，其中一抗辯認為存在，即足 達於可為駁回請求之終局判決之程度者，此時法院先就何者 審理，一任法院之裁量，不受上訴人意思之拘束及提出之時 間與理論上前後之拘束，但應考量訴訟事件及紛爭處理之徹 底解決，例如主張債務不成立及抗辯時效消滅時，宜先就後 者加以審理（見王甲乙等合著90年8月版民事訴訟法論第446 頁）。此乃係因判決理由中之判斷無既判力，在當事人主張 數項攻擊防禦方法時，法院在審理上有選擇權之故（見駱永 家著既判力研究第63頁）。本件上訴人既提出被上訴人之請 求權已消滅時效完成，系爭土方已混合系爭土地之附合法律 關係，系爭土方回填深度，及系爭土方價值等數個抗辯理由 ，其中任何一個成立，即足駁回被上訴人之請求，則本院自
得擇一而就消滅時效是否完成為審理判斷，不受請求權理論 先後之拘束。
五、按消滅時效自請求權可行使時起算，民法第128 條定有明文 。而所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙 時而言。請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或 其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行，不因此 而受影響；權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障 礙，非法律上之障礙；債務人對於債權人所得請求有所爭執 ，亦難認債權人之請求權不得行使。最高法院分別著有84年 度臺上字第2542號、93年度臺上字第1341號、1944號、97年 度臺上字第1027號民事判決意旨足參。又契約解除權之行使 ，依民法第258條第1項規定，應由當事人向他方當事人以意 思表示為之，無待法院為宣告解除之形成判決，此項意思表 示本不限於訴訟外為之，亦無一定方式，苟於訴訟上以書狀 或言詞，由有解除權人向他方當事人表示其解除契約之意思 ，即應認為有解除之效力。亦即解除權之行使，只須向他方 當事人以意思表示為之，不必請求法院為宣告解除之形成判 決。當事人間於解除之意思表示有效與否有爭執時，雖須訴 請法院裁判，但法院認為此項意思表示有效者，解除之效力 ，仍於此項意思表示達到他方時即已發生，非自判決確定時 始發生。亦有最高法院37年上字第7691號、23年上字第2454 號判例可佐。經查本件上訴人早於69年11月13日，即以臺南 郵局第118 號存證信函，解除與被上訴人間之系爭契約，不 惟已有該存證信函存卷足稽，且經本院81年度上更㈠字第 1 號判決確認無訛，復為兩造所不爭執，則系爭契約應自69年 11月13日起已生解除之效力，被上訴人之回復原狀請求權， 無論在事實上或法律上均無任何障礙可言，即處於得行使之 狀態，其請求權消滅時效起算日，應自該解除權生效之69年 11月13日起算，縱上訴人於系爭契約解除10年後，迄79年始 對被上訴人提起上揭拆屋還地回復原狀之訴，亦無礙於被上 訴人原得為之回復原狀請求權行使，至遲亦可於79年上訴人 提起上揭拆屋還地回復原狀之訴進行時，提起反訴而為本件 之請求。乃被上訴人竟遲至97年3 月11日，始對上訴人為本 件回復原狀請求權之行使，顯已逾15年之時效，上訴人抗辯 被上訴人之回復原狀請求權，已時效完成消滅而不得請求， 自屬有據。被上訴人主張應自82年3 月13日，其收受上揭最 高法院判決書之日起算時效，而認其回復原狀之請求權尚未 罹於消滅時效，其仍得為本件之請求，應無足取。另被上訴 人雖又主張於98年1 月15日原法院勘驗系爭土地時，上訴人 周金倉被問及「國僑有無填入土方？」，曾答覆「有啊，土
方現在房屋底下怎麼拿。」等語，當場承認被上訴人有填入 系爭土方之事實，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，該時 效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，上訴人不 得再以時效完成拒絕給付云云。惟查原法院之98年1 月15日 勘驗筆錄報到單，並無上訴人周金倉之報到紀錄，且該勘驗 筆錄內亦無上訴人周金倉之任何問答記錄，既有各該勘驗筆 錄及報到單等件附卷為憑（見原審重訴字卷一第132至135頁 ），況果如有所述事實，亦不能認有拋棄時效利益之表示， 被上訴人空言上訴人周金倉承認之情，而認有恢復時效完成 前狀態之效力，亦無可採。
六、綜上所述，系爭契約既經上訴人於69年11月13日，以臺南郵 局第118 號存證信函，通知被上訴人合法解除，則被上訴人 之回復原狀請求權，自該日起即處於得行使之狀態，其請求 權之消滅時效亦自該日起算，乃竟遲自97年3 月11日始起訴 請求，顯已逾15年而罹於消滅時效，上訴人抗辯時效消滅拒 絕給付，為有理由。原審認時效尚未消滅，判決上訴人應為 給付部分，自有未合。上訴論旨，求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院改判如主文所示。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法， 核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第450 條、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 高明發
法 官 林永茂
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
書記官 謝素嬿
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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