臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上易字第207號
上 訴 人 侯李玉珠
侯扶桑即東峯機車行
共 同
訴訟代理人 陳 忠 鎣 律師
複 代 理人 林 國 一 律師
被 上 訴人 陳 有 儀
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年
6月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（98年度訴字第238號）提
起上訴，本院於99年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：(一)坐落嘉義縣六腳鄉○○○段336之18地號 土地（下稱336之18地號土地）及其上同段235建號房屋即門 牌號碼嘉義縣六腳鄉正義村下雙溪168號（下稱系爭房屋） 為上訴人侯李玉珠所有，房屋1、2樓為東峯機車行，由上訴 人侯扶桑經營，與被上訴人所有坐落同段336之6地號土地相 比鄰。被上訴人於民國95年12月間在其土地上興建房屋外牆 時，未依規定留有空隙，並以整片木夾板封住，再強行以水 泥漿灌注封死，且未做防水處理，伊深知被上訴人上開建築 方式遇下雨時，雨水必會倒灌入伊房屋，果於96年8月10日 、11日遭雨水倒灌，大量滲透入東峯機車行內，致存放之C1 00煞車皮、迅光煞車皮、石英燈泡等物品因毀損而不能使用 ，上開物品價值新台幣（下同）134,800元。(二)伊聲請台 灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）96年度裁全字第950號假 處分，請求伊與被上訴人間排除侵害事件民事判決確定前， 被上訴人不得在伊所有系爭房屋外牆以模版、木板、強力膠 及鋼筋混泥土搭建建築物或其他工作物。惟被上訴人不遵假 處分裁定意旨，仍繼續施工，強行將其房屋興建完成。97年 7月7日中度颱風來襲，雨水又滲透入伊住家，造成1、2樓大 量進水，當日伊電請嘉義縣警察局朴子分局六家派出所警員 李福生前往現場勘驗，系爭房屋又受雨水滲透倒灌，機車化 油器、火星塞啟動馬達、按摩椅等物品因大量雨水灌入損壞 ，住家和室部分損壞，造成侯李玉珠損失263,000元，侯扶 桑損失209,590元。(三)被上訴人明知其基地範圍內屋頂女 兒牆（欄杆）與伊地界線間（即伊房屋側面外牆邊）留設空 隙有嚴重瑕疵，造成伊屋內進水，從而於99年1月6日趕緊僱 工灌漿，以便彌補嚴重瑕疵，如認為其建築無疏失，何需趕
緊雇工灌漿，以便彌補嚴重之瑕疵，此部分事實，鑑定書內 並已附灌漿前、灌漿中、灌漿後之畫面彩色照片，依台灣省 建築師公會鑑定報告第八點關於「鑑定分析與結果」記載及 證人即負責本案鑑定之建築師劉家麟之證述，從而被上訴人 對伊所造成之侵權行為損害賠償事證明確。(四)伊受有上開 財物損失，均因雨水大量灌入導致損壞，上開財物已不堪使 用，回復原狀顯有困難，乃被上訴人不法侵害所致，爰本於 侵權行為及民法第191條第1項前段之法律關係，提起本訴。 原判決駁回請求，尚有未洽等語。併上訴聲明：(一)原判決 廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人侯玉珠263,000元、侯扶 桑344,390元，及均自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由 被上訴人負擔。
二、被上訴人則抗辯：(一)伊遵循建築法相關規定興建房屋，未 有任何施工不當，下雨時，雨水會由窗戶倒灌入上訴人之房 屋，此係自然現象，業經嘉義地院96年度朴簡字第10號及96 年度簡上字第116號判決列為重要爭點。故伊有無施工不當 之情事，於本案中生判決效力爭點效原則之適用，無庸對上 訴人房屋漏水所造成之損失，負損害賠償責任。(二)上訴人 曾以伊違反假處分查封效力涉有妨害公務罪嫌，向嘉義地檢 署告發，案經檢察官起訴後，於97年5月1日以伊犯罪嫌疑不 足而撤回起訴，伊從未有任何違反假處分之行為。(三)上訴 人違反建築技術規則第45條第2款規定，於緊鄰伊土地之外 牆擅開窗戶，造成雨天時自己房屋由窗戶漏水，上訴人之損 失是自己違法行為所造成，所生損害，豈可由伊負擔，且上 訴人須證明住家和室及按摩椅係因房屋漏水受有損害，房屋 漏水與伊興建房屋有關，上訴人所支出之費用為必要之費用 ，否則並不符損害賠償法則。(四)侯扶桑應證明確實為損壞 物之所有權人、上開物品係因房屋漏水受損、房屋漏水與伊 興建房屋有關、上開物品確實已經損害等情。起訴狀泰發行 統一發票，其日期為97年9月10日，但上訴人所稱受浸水日 期為97年7月7日，時間順序上明顯自相矛盾，不足作為有利 於上訴人之證據。(五)上訴人請求之其他部分機車物品，皆 為他人所寄放，所受損失之人並非上訴人，上訴人此部分之 請求，並不具當事人之適格。(六)依台灣省建築師公會鑑定 報告結果，上訴人住家之進水非因伊有建築過失所致。原審 判決駁回上訴人之請求，尚無違誤等語。併答辯聲明：(一) 上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。三、兩造爭執與不爭執事項：
(一)不爭執事項：
1.336之18地號土地及其上系爭房屋（門牌號碼嘉義縣六腳鄉 正義村15鄰下雙溪168號）為上訴人侯李玉珠所有。上開建 物為四層樓建築，樓下由上訴人侯扶桑開設東峯機車行。 2.緊臨336之18地號土地南側為336之6地號，係被上訴人所有 ，上開土地上目前建有2樓樓房，門牌號碼為嘉義縣六腳鄉 正義村15鄰下雙溪170號（以下稱170號房屋）。 3.侯李玉珠所有系爭房屋一、二樓窗戶均遭被上訴人建物模版 木板）遮蔽、三樓窗戶有一半高度遭到遮蔽。
4.侯李玉珠所有系爭房屋依使用執照圖面與被上訴人所有170 號房屋相鄰牆面並無設置窗戶，但上訴人卻於該處開窗。 5.侯李玉珠前向嘉義地院聲請96年度裁全字第950號假處分， 禁止被上訴人在上訴人所有之上開房屋外牆以模板、木板、 強力膠及鋼筋混凝土搭築建物或其他工作物，並於96年5月1 日執行完畢。
6.上訴人於上開假處分案件執行後告發被上訴人違反查封效力 涉有妨害公務罪嫌，經檢察官起訴後，檢察官於97年5月1日 以被上訴人陳有儀犯罪嫌疑不足而撤回起訴。
7.侯李玉珠對被上訴人提起排除侵害民事訴訟，請求被上訴人 應拆除固定於上訴人所有上開建物外牆之板模、木板、強力 膠及鐵釘，並將受損牆面回復原狀，業經嘉義地院以96年度 朴簡字第10號、96年度簡上字第116號判決駁回上訴人之訴 確定。
8.被上訴人前對侯李玉珠提起拆屋還地之民事訴訟，主張侯李 玉珠所有系爭房屋越界建築，亦經嘉義地院以95年朴簡字第 154號案件駁回被上訴人之訴確定（被上訴人上訴後在嘉義 地院96年簡上字第82號案件審理中撤回上訴而告確定）。(二)爭執事項：
1.上訴人主張被上訴人建築房屋施工有過失之事實，是否應受 前案（即嘉義地院96年度簡上字第116 號）判決理由認定之 拘束？
2.被上訴人是否施工不當導致雨水倒灌入上訴人屋內而受有損 害？亦即被上訴人是否有因故意或過失不法侵害上訴人權利 之行為？
3.上訴人所受損害如因被上訴人之故意或過失行為所致，則上 訴人得請求被上訴人賠償之金額為何？
四、本院之判斷：
(一)被上訴人抗辯伊未有任何施工不當之行為，業經嘉義地院以 96年朴簡字第10號及96年度簡上字第116號判決列為重要爭 點，發生爭點效，上訴人不得再為相反之主張云云。惟按學 說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴
訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論 之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出 新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就 與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦 不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事 人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判 斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事 人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重 要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點 ，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦 之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之 審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人 就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果 責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字 第307號判決意旨參照）。查兩造於前開請求排除侵害訴訟 ，上訴人乃主張被上訴人未經伊同意，即於系爭168號房屋 之外牆，以鐵釘、強力膠等物，用以固定建築用之板模及木 板，並加灌水泥，導致木板夾在外牆上無法取出，乃請求被 上訴人將上開板模等物品取出，將受損牆面回復原狀。實與 本案中上訴人主張因被上訴人建築房屋施工過失導致上訴人 所有系爭房屋下雨時遭雨水灌入，屋內物品受損之情形有別 ，前案審理時自未詳就系爭房屋遭雨水灌入之原因判斷，而 依嘉義地院96年度簡上字第116號判決第7、8頁記載：「縱 使被上訴人因施工不當致雨水灌入上訴人屋內而受有損害， 然…上訴人所得請求係指請求被上訴人對其所有物品，因雨 水受潮濕、損害，請求回復原狀，非謂可請求被上訴人拆除 木板，回復未為木板間隔之事實狀態。…而非請求被上訴人 拆除木板回復原狀。」等語（見原審卷第64頁正反面），顯 然保留上訴人得請求被上訴人賠償屋內物品因雨水灌入所受 損害之可能性，並未直接認定被上訴人於建築170號房屋過 程中毫無過失。上訴人於本案又提出雨水灌入照片、錄影光 碟等多項新訴訟資料，更囑託台灣省建築師公會為鑑定等， 依首揭說明，自無爭點效發生之可言。
(二)次按民法第191條第1項係規定：「土地上之建築物或其他工 作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任」 。本件上訴人主張被上訴人於興建170號房屋過程中，施工 有過失，導致雨水灌入其屋內，其所有物品毀壞受損，與上 開法條規定因建築物設置或管理有欠缺直接致他人權利受損 害之情形有別，上訴人主張應依上開法條，推定被上訴人有 過失，尚乏依據。
(三)再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。因故意或過失，不法 侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前 段定有明文。依本條請求損害賠償者，須行為人之行為不法 侵害他人權利，且行為人具有故意或過失，及其故意或過失 行為與損害之發生具有因果關係者，始足當之。經查： 1.上訴人所有系爭房屋乃緊鄰於336之18、336之6地號土地地 界線建築，業經另民事案件囑託內政部土地測量局鑑定屬實 ，有該局96年5月3日測籍字第0960004188號函附土地鑑定書 在卷可按（見另案嘉義地院95年度朴簡字第154號卷第31-33 頁）。可見上訴人所有336之18地號土地於興建系爭房屋時 ，南側未再留有任何空地，被上訴人縱緊鄰系爭房屋建築17 0號房屋，亦無越界之可能性存在。上訴人主張被上訴人未 依規定留設空隙，實屬無據。
2.又上訴人侯李玉珠前向嘉義地院聲請96年度裁全字第950號 假處分，禁止被上訴人在其所有上開房屋外牆以模板、木板 、強力膠及鋼筋混凝土搭築建物或其他工作物，並於96年5 月1日執行完畢，有假處分執行筆錄附於嘉義地院96年度執 全字第485號案卷可按，業經本院調取上開卷宗查閱無訛。 又侯李玉珠於上開假處分案件執行後，告發被上訴人涉有違 反查封效力罪嫌，經檢察官聲請簡易判決處刑後，復於97年 5月1日撤回起訴，有嘉義地院檢察署檢察官97年度聲撤字第 15號撤回起訴書在卷可憑（見另案96年度簡上字第116號卷 第94-96頁）。難認被上訴人有何違反假處分執行，因此侵 害上訴人之權利。
3.另侯李玉珠所有系爭房屋依使用執照圖面與被上訴人所有17 0號房屋相鄰牆面並無設置窗戶，但上訴人卻於該處開窗， 為兩造所不爭執，且經原審勘驗現場屬實（見原審卷第169 頁反面-第172頁）。再依嘉義縣六腳鄉公所98年7月10日鄉 建字第0980006983號函附系爭房屋建築使用執照之複印資料 中「使用執照審查表」記載：私自開窗部分已用原材料封閉 並附相片、竣工圖等語（見原審卷第95-96頁），顯然上訴 人乃於申請使用執照時暫時將窗戶封閉，再於使用執照核發 後違法開窗，實已違反建築技術規則建築設計施工編第45條 第2款：「建築物外牆開設門窗、開口，廢氣排出口或陽臺 等，依下列規定：緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開設門 窗、開口及設置陽臺。」之規定。且經證人即參與鑑定之建 築師蔡寶山、劉家麟於原審證稱：上訴人建物外牆要距離地 界線1公尺以上才可以合法開窗在卷（見原審卷第171、253 頁）。再就系爭房屋下雨時進水之情形，業經原審勘驗上訴
人所提97年7月7日錄影光碟則顯示：上訴人屋內一樓及樓上 均在進水，水積在窗戶邊，屋內地板可看出，有淹水的情形 ，但水深約不到五公分（見原審卷第195頁）。另據證人李 福生於原審證稱：伊處理的是97年6月27日上訴人家中進水 之情形，當天下大雨，水從窗戶那邊灌入，窗戶當時有被鐵 皮封起來，但是沒有用等語（見原審卷第54頁）。證人即錄 製97年7月7日錄影光碟之上影錄影公司人員呂永裕證稱：當 時看到的情形如光碟所載，伊到達系爭房屋時雨已經比較小 了，水是從牆壁窗戶流進來；水的高度到摩托車的輪子的下 沿，約十公分，二樓應該沒有這麼高等語（見原審卷第56頁 ）。顯見雨水均係由上訴人違法開設之窗戶進入其住家。證 人即參與鑑定之建築師劉家麟亦證稱：（上訴人住家開窗後 是否為滲水的主要原因？）如果不開窗，進水的量不會這麼 大；可能會從上訴人住家牆面（見原審卷第253、254頁）； 土木技師工會全國聯合會理事長蔡寶山證稱：（如果窗戶關 起來，一般正常房屋是否會漏水？）如果建築物沒問題，防 水有做好，即使被告建屋，只要關窗，水應該不會潑進來（ 見原審卷第170頁）等各語，是若當時上訴人未違法開窗， 則雨水無從由窗戶灌入，或若退縮1公尺建築才開窗，則雨 水應會從該1公尺之間隙排出，而無灌入兩造建物間隙後從 窗戶灌入上訴人住家之可能。是系爭房屋之進水，實難以證 明係被上訴人建築有過失所致。
4.上訴人於所有系爭房屋緊鄰地界線建築，嗣後更聲請假處分 禁止被上訴人在系爭房屋外牆以模板、木板、強力膠及鋼筋 混凝土搭築建物或其他工作物，已如前述。則被上訴人興建 170號房屋時，因二棟建物未使用共同壁，又不得在系爭房 屋外牆設置模板、木板以利灌漿，減少二棟建物空隙，故兩 造房屋其相鄰之牆壁未緊密結合，其間存有之縫細，乃不可 歸責於被上訴人之事由。上訴人起訴狀先主張：被上訴人未 依規定留設空隙（見原審卷第5頁），於原審99年6月15日言 詞辯論時則改稱：因為兩造房屋間空隙過大才會進水，99年 1月間被上訴人再次灌漿減少空隙，顯然承認自己有過失云 云（見原審卷第256頁），前後所述，互見矛盾。況被上訴 人在其所有之336之6地號土地範圍內建築，是否應緊鄰系爭 房屋或必須與系爭房屋保持一定之間隔，建築相關法規並未 明文規定，經證人劉家麟證述明確（見原審卷第254頁）。 上訴人如認兩棟建物空隙不足，何以當初興建系爭房屋時不 自其地界線退縮相當距離？反要求被上訴人應退縮建築？且 被上訴人乃因上訴人聲請假處分，不得在系爭房屋外牆搭設 任何工作物，以致於興建至頂樓（即三樓部分，至興建170
號房屋一、二樓時，上訴人有同意被上訴人使用模板固定於 系爭房屋牆面作間隔，業經嘉義地院96年度簡上字第116號 判決認定明確，見該判決第7頁）時，無法利用模板緊貼系 爭房屋牆面後灌漿，則被上訴人又應如何減少兩棟建物間之 空隙？是被上訴人縱於兩造排除侵害案件確定後（假處分已 失效後）之99年1月再次灌漿，減少兩建物間隙，亦難謂被 上訴人係承認有建築上之過失。
5.原審於履勘現場時，證人蔡寶山雖表示：（系爭房屋三樓窗 外）被上訴人模板上綁的木條，有一條超越模版外，如跨入 上訴人土地領空，這部分要清除云云（見原審卷第171頁） 。然上開木條縱使跨入上訴人土地領空，亦非造成雨水流入 上訴人窗戶內之原因，故被上訴人是否應清除搭設之木條， 實與本案之認定無涉。
6.本案經原審囑託台灣省建築師公會鑑定結果，認：㈠、因相 鄰兩棟建築物間隙之防水工法（如設置不銹鋼蓋板等），因 防水材料需在兩棟建築物之結構體上施作，通常由雙方同意 後施工。於較低樓層者之頂面與較高樓層者之外牆交接處施 作，將雨水阻斷於間隙外。㈡、未依前項方式施作時。依建 築技術規則施工篇第5條規定，建築基地內之雨水應由兩造 各自設置排水設備或處理設備。…且上訴人建築物側面外牆 如未設置窗戶或施作時設置排水設備或處理設備，亦可降低 滲水之嚴重性，有該公會出具之鑑定報告「結論與建議」 之記載可稽（見鑑定報告書第4頁）。查兩造有多件訴訟繫 屬嘉義地院，可見雙方在協調上已產生衝突，不可能協議施 作防水工法，且被上訴人遵從嘉義地院假處分裁定意旨，更 不可能在系爭房屋外牆施工，再因上訴人違法開窗在先，又 未設置防水設備或處理設備，系爭房屋之進水，實難認定係 因被上訴人建築之過失所致，上開鑑定報告結論與建議㈢ 結論：尚難研判上訴人住家進水係因被上訴人建築有過失所 致等語（見鑑定報告書第4頁），亦為同一認定，自不足認 被上訴人有何侵權過失可言。
7.又上開鑑定報告「鑑定分析與結果」載稱：㈠、研判上訴 人住家之進水係由上訴人三樓側面外牆與被上訴人屋頂層中 間空隙進入後，當無法自然排水時便積存於兩造房屋相鄰之 外牆間隙中，進而滲水至上訴人屋內。㈡、被上訴人房屋施 作時在地界線（即上訴人房屋側面外牆邊）利用五分木板作 為外模版支撐，再進行灌注混凝土，為通常採用之工法（見 鑑定報告書第2-3頁）。查兩造建物一、二樓間，被上訴人 均採用五分木板緊貼系爭房屋外牆作為模版支撐，再進行灌 注混凝土之施工方式，至三樓處被上訴人始將模版設置於與
系爭房屋相當距離處（約數公分處），經原審勘驗現場時查 明，復有建物現況照片附於鑑定報告書內可憑（見鑑定報告 書第38-40頁）。被上訴人之所以於興建三樓部分時未利用 五分木板作為外模版緊貼著系爭房屋外牆支撐後灌漿，乃因 上訴人已聲請假處分，故上訴人三樓側面外牆與被上訴人屋 頂層中間之空隙，實係因被上訴人為遵從假處分效力所不得 已之措施。又上開假處分並非禁止被上訴人繼續建築，故被 上訴人以不影響系爭房屋外牆之方式繼續施工，難認有何過 失存在。
8.上開鑑定報告第八點鑑定分析與結果㈣，認98年11月23日初 勘時，被上訴人基地範圍內屋頂女兒牆（欄杆）與其地界線 間（即上訴人房屋側面外牆邊）留設空隙，女兒牆上緣超過 上訴人三樓鋁窗下緣，以五分木板與上訴人牆面相接（如照 片編號1-3）；99年3月16日會勘時被上訴人已於其空隙灌注 混凝土，減少空隙深度（如照片編號8-13）；另上訴人基地 範圍內，三樓之鋁窗外側與其地界線間也有空隙（如照片編 號4、9、13、19、20）；兩造在其基地範圍內之空隙皆未設 置適當排水設備或處理設備，並因積水流入相鄰外牆間隙產 生滲水現象；兩造在其基地範圍內之空隙皆未設置適當排水 設備或處理設備，並因積水流入相鄰外牆間隙產生滲水現象 （見鑑定報告第3頁），惟證人劉家麟於原審據此亦證稱： 這是兩造都有疏失，（為何結論是說被上訴人沒有過失，剛 才卻回答上訴人訴訟代理人兩造均有過失？）伊是認為雙方 均有過失，但過失責任比重不在鑑定範圍云云（見原審卷第 253頁）。然上開證詞已與鑑定報告所載結論不符。況證人 劉家麟表示：認被上訴人有過失，是因兩造均未設置排水設 備或處理設備導致進水云云（見原審卷第253頁）。惟查， 上訴人不僅未設置排水或處理設備，甚至違法開窗，而違法 開窗乃導致系爭房屋進水之主要原因，故上訴人違反建築法 規在先，且因兩造民刑事訴訟紛爭迭起，未達成協議，被上 訴人不可能或無從在兩造建物結構體上施作防水材料，被上 訴人亦無為上訴人施作防水工法之義務。證人劉家麟上開證 詞，並未考量系爭房屋進水之原因、被上訴人受假處分裁定 拘束本不得在系爭房屋外牆施工、如上訴人未違法開窗是否 仍導致進水等等因素，實不足為上訴人有利之認定。五、綜上所述，上訴人未能舉證證明系爭房屋遇雨進水，乃因被 上訴人建築房屋有何過失所致，從而，上訴人本於侵權行為 及民法第191條第1項前段之法律關係，請求被上訴人給付上 訴人侯玉珠263,000元，給付上訴人侯扶桑344,390元，及各 自加付法定遲延利息，非屬正當，無從准許。原審為上訴人
敗訴之判決，尚無不合。上訴意旨猶指前詞，指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 高明發
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
書記官 王全龍