臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 99年度聲再字第132號
再審聲請人
即受判決人 葉明德
上列再審聲請人因詐欺案件，對於本院七十五年度上易字第四一
四號中華民國七十五年七月二十一日確定判決（第一審案號：臺
灣嘉義地方法院七十四年度易字第一一六四號；起訴案號：臺灣
嘉義地方法院檢察署七十四年度偵字第三六○六號），聲請再審
，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請再審意旨略稱：原確定判決認聲請人涉有詐欺罪責 ，無非以聲請人收受李崇鄉交付之新台幣（下同）五萬元活 動費，並於事發後再將該五萬元退還李某為主要依據，並以 李崇鄉、何志二人之證詞為主要證據方法，以是該五萬元是 否交付聲請人，李、何二人之證詞是否有證據能力，自為本 件爭點所在，苟有新證據足以證明「五萬元」之取供違法不 實，依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定當構成 再審之條件，茲一一說明如下:
㈠、按判決認定之事實，必須真正事實相合，始能適合法律之精 神，保持判決之威信，若事實認定，顯有錯誤，仍猶偏重判 決之確定，不予匡正，不惟判決內容，恐有枉縱，而法律秩 序，亦難維持，此再審制度之所由設也。以是苟有新證據足 以證明聲請人係受冤曲，當得依法聲請再審。
㈡、有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，固得依刑事訴訟 法第四百二十條第一項第六款為受判決人之利益聲請再審， 惟所謂確實之新證據，指該證於事實審法院判決前已經存在 ，因未經發見，不及調查斟酌，而於判決後，始行發見，且 毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定判決者而言（ 參最高法院八十年度台上字第一二號判決意旨）。㈢、本件系爭關鍵在於五萬元之收受，因實施偵查之檢察官翟光 軍罔顧程序正義，違法取證，將證人李崇鄉前後連續被留置 已逾二十四小時，且在逾二十四小時後，被迫供出不實而不 利聲請人證詞。及檢察官逼問李崇鄉時，以求取認同李崇鄉 之供述，讓另一證人何志㶭始終在場，惟原一、二審判決逕 以此無據能力之證詞，作為論罪之依據，顯然違法，經聲請 人於確定判決後查悉，茲依據筆錄記載臚陳如下： ⒈對證人李崇鄉部分:
查台灣嘉義地方法院檢察處（署）檢察官翟光軍承辦七十四 年度執字第一二四九號蔡銀妨害風化執行一案，於民國七十
四年十月二十九日下午四時許，在嘉義縣警察局民雄分局（ 下稱民雄分局）訊問同案證人蔡銀、溫清勇，獲悉交付活動 費五萬元者為李崇鄉後（見原偵查卷十六至二十頁），同日 下午五時許，即率警至李崇鄉住處，將李崇鄉帶至民雄分局 （形同拘提）。並於同日下午八時三十分訊問蔡銀等人當庭 指認李崇鄉（見原偵查卷第二十一至二十三頁），然遲至當 晚下午二十一時三十五分始製作筆錄（見原偵查卷第二十四 ），直至翌日（三十）日上午二時許，訊問完畢，檢察官翟 光軍諭知：「李崇鄉帶回地檢處候訊調查」（見原偵查卷第 三十一頁），並在地檢處羈押室過夜。復於同月三十日上午 十一時二十分在地檢處繼續訊問李崇鄉等人（見原偵查卷第 三十四頁），並多次提示五萬元證物予上開證人辨識訊問完 畢（見原偵查卷三十八至三十九頁）。旋又諭知：「李崇鄉 、何志㶭兩人暫留本處候調查」（見原偵查卷第四十三頁） 。而該五萬元證物於同年月日下午十五時二十五分在嘉義縣 民雄鄉菁埔村五鄰一六二號何志㶭住處查扣（見原偵查卷四 十五頁）。直到當晚下午七時四十分李崇鄉供出不實而不利 聲請人之證詞，尤以七十四年十月三十日夜十一時許，李某 之妻李孫金花心繫其夫安危，選任邱創典律師為辯護人，邱 律師親自到地檢處遞出委任狀要求在場，惟檢察官翟光軍竟 岡顧刑事訴訟法第二十七條規定，不予同意，邱律師雖當場 據理力爭，檢察官仍悍然拒絕，迨至七十四年十一月四日始 以李某非被告，偵查中辯護人不得在場為由函復（見原偵查 卷第七十五頁）。至（三十）日二十四時始釋放為止（見原 偵查卷第四十八至五十四頁），李崇鄉前後連續被留置已逾 二十四小時，茲分述如下:
①證人李崇鄉於同年十月二十九日當晚九時三十五分在民雄分 局被訊問（見原偵查卷第二十四頁），坦承受何志㶭之託， 向蔡銀誆稱可以代為活動，向她拿了五萬元，但目的在安她 的心，並未將錢交給推事或書記官等語，如問李崇鄉：「（ 你這樣做就是詐欺，你知不知道？）我知道這樣是詐欺，我 一時糊塗，錢我也沒有拿到，是何志㶭拿去，請庭上從輕發 落，給我一個自新機會」等語（見原偵查卷第二十八至二十 九頁），直至翌（三十）日上午二時許訊問完畢。按證人經 傳喚到場者，除確有不得已之事故外，應按時訊問之，依刑 事訴訟法第一百九十二條準用第七十四條；即因拘提到場者 ，本法雖無準用第九十三條關於拘提被告之規定，但為保護 證人之利益，亦應即時訊問，於訊問完畢後立即釋放。李崇 鄉在民雄分局被訊問完畢後，不但未予釋放讓其自由離去， 而檢察官翟光軍竟於當晚將李崇鄉帶回地檢處羈押室過夜並
繼續留置逾二十四小時，顯然違法。
②本案所憑之犯罪物證即扣押之五萬元，檢察官翟光軍偕書記 官蔡謀祥係於七十四年十月三十日下午三時二十五分，在證 人何志㶭住處查和，有扣押筆錄可稽（見原偵查卷第四十五 頁），而檢察官竟於當日上午十一時二十分，在嘉義地檢處 訊問證人李崇鄉、何陳金珠、何志㶭，即多次提示五萬元證 物予上開證人辨識（見原偵查卷第三十四、三十八、三十九 頁）。究竟該尚未扣押而先行提示之五萬元，從何而來？原 確定判決並未調查，判決理由亦無任何交代，依其筆錄所載 ，如有提示，必是檢察官翟光軍自備款項無疑，其所為顯有 詐欺、誘供之違法，其影響犯罪事實之認定，不官可喻。 ③而直到三十日當晚十九時四十分檢察官翟光軍又開始訊問李 崇鄉（見原偵查卷第四十八至五十四頁），因證人李崇鄉係 自同年月二十九日下午五時被帶到民雄分局之時起，一直至 三十日晚上十九時四十分止，（已逾二十四小時）後，方被 迫供出不實而不利聲請人之證詞，一直至三十日二十四時始 予釋放為止，證人李崇鄉前後連續被留置已逾二十四小時。 而實施犯罪偵查之檢察官，應本公平正義保障人權之原則， 依法定程序進行偵查，其蒐集證據之職責至關重大，所為偵 查之結果，往往作為法院判決之基礎，若因承辦案件違法取 證，自足影響事實之認定。按對拘提或逮捕到場之被告在二 十四小時內，除應羈押者外，猶應在訊問完畢即予釋放或具 保責付，為刑事訴訟法第九十三條所明定。則依「舉重明輕 」法理，李崇鄉只是證人而非被告，自應更無不在訊問完畢 之後即予釋放，讓其自由離去之理由，檢察官竟將李崇鄉繼 續留置逾二十四小時違反之禁止規定，李崇鄉在違法留置期 間所為之證詞，自無證據能力，不得作為判決之基礎，實無 庸贅言。惟原一、二審判決逕以此無證據能力之證詞，作為 論罪之依據自屬違法。以上各節洵屬違反刑事訴訟法第一百 九十二條準用第九十八條、第七十四條及第九十三條之程序 禁止規定，所取得之證據，自應排除其證據能力（參最高法 院八十七年度台上字第五十九號、第四０二五號及九十四年 度台上字第八０一號判決意旨）。原確定判決審理時，未注 意調查審酌檢察官對於李崇鄉違法取證，而逕依李崇鄉於違 法留置期間取得之證詞，為論罪依據。李崇鄉於原第一、二 審法院審理時，又始終堅決否認交五萬元現款給聲請人或聲 請人之家人，益證原判決違法，聲請人自可依法聲請再審， 以資救濟。
⒉證人何志㶭部分:
檢察官翟光軍於七十四年十月三十日十九時四十分（即原偵
查卷第四十八頁至五十四頁止），逼問李崇鄉時，以求取認 同李崇鄉之供述，讓何志㶭始終在場。如問何志㶭「（七十 四年十月三十日下午七時四十分在地檢處檢察官調查時你是 否自始至終都在現場？）是的，在現場」。「（李崇鄉從頭 到尾所講的話，你有沒有聽清楚？）有的，我都有聽清楚」 。何志㶭於七十四年十一月二十八日上午九時五十分在第一 審證稱：「我被問得恍惚我沒辦法，我就說李崇鄉怎麼說， 我就怎說」等語（見臺灣嘉義地方法院審理卷打字版第十二 頁）。亦有違刑事訴訟法第一百八十四條第一項有關對於尚 未訊問者，「為防串通附和起見」不得在場之規定。在此情 狀下訊問所得之何志㶭供述證據部分，原判決亦未經注意調 查審酌。而此也係原判決確定後始經發現之違法，聲請人亦 可執此聲請再審。
⒊另證人溫清勇、溫蕭麗、何陳金珠、張雅卿等人於偵查中及 一、二審之證言，均無法證明聲請人有收取五萬元之行為， 至證人溫蕭麗於七十四年八月十五日提款之民雄郵局帳號二 六四四號郵政儲金四萬元，其花用之情形如何，聲請人對其 不認識，亦無從過問？聲請人亦未收受李崇鄉交付之五萬元 ，渠等證人之證言，均無法為不利聲請人之證據，彰彰明甚 。
㈣、綜上所述，聲請人確因偵辦本案之檢察官翟光軍對李崇鄉及 何志㶭確有違背訴訟程序取得對聲請人之不利證據，其所為 足以影響本案確定判決之事實認定。且上開之「新證據」於 事實審法院判決前已經存在，請調閱原卷證即明，且毋須經 調查程序，亦即僅就原判決所認定之犯罪事實核對卷內證據 資料，已顯然可認為足以動搖原確定判決。為此聲請再審等 語。
二、按撤回再審聲請之人，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴 訟法第四百三十一條第二項定有明文，則原審對於抗告人再 以同一原因聲請再審部分，即應認其聲請再審之程序違背規 定予以駁回，無再從實體裁定之餘地（最高法院八十二年度 台抗字第二九三號刑事裁定意旨參照）。
三、查，本件聲請人曾於九十八年二月三日依刑事訴訟法第四百 二十條第一項第六款、第四百二十一條規定，向本院聲請再 審，本院以九十八年度聲再字第九號受理後，聲請人於同年 月九日具狀撤回再審聲請。聲請人又於九十八年三月二十五 日以相同資料及證據聲請再審，本院以九十八年度聲再字第 三十七號受理後，認聲請人係於撤回再審聲請後，更以同一 原因聲請再審，而以其聲請之程序違背規定予以駁回等情， 業經本院調取本院九十八年度聲再字第九號及九十八年度聲
再字第三七號詐欺案卷查明無訛。則依上開刑事訴訟法第四 百三十一條第二項規定及說明，本院對於聲請人於撤回再審 聲請後，再以同一原因依刑事訴訟法第四百二十條第一項第 六款之規定聲請再審，即應認其聲請再審之程序違背規定予 以駁回。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第四百三十三條，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美
法 官 陳春長
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日