臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第959號
上 訴 人
即 被 告 顏凱毅
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院99年度訴字第1070號中華民國99年 8月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度毒偵字第 246號），提起
上訴，被告於本院準備程序進行中並就犯罪事實為有罪陳述，經
本院裁定適用簡式審判程序，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、顏凱毅前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官於民國（下同）96年9月3日，以96年度毒偵 字第1276、2403號為不起訴處分確定。詎顏凱毅仍未戒除毒 癮，明知海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例所明定 之第一級毒品及第二級毒品，不得持有及施用，竟仍不知悔 改，於前述觀察勒戒執行完畢釋放後之五年內，復另行基於 施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年6月6日晚間 8時許， 在臺南縣新營市○○路28-2號住處內，以海洛因摻於香菸點 燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次。另基於施 用第二級毒品安非他命之犯意，於99年6月7日晚間 8時許， 在上址住處內，以燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品安 非他命一次。嗣於99年6月8日上午 8時45分許，顏凱毅因另 涉販賣毒品案件為警在上址搜索查獲，並扣得第一級毒品海 洛因1包（毛重4.1公克，淨重3.66公克）、第二級毒品安非 他命2包（毛重共4.5公克）、顏凱毅所有供施用第一級毒品 海洛因所用之削尖吸管 4支、其所有供施用第二級毒品安非 他命所用之玻璃管10支、毒品吸食器 3支，並經其同意採尿 送驗後，呈嗎啡陽性反應及安非他命陽性反應而查悉上情。二、案經臺南縣警察局學甲分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期 徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程 序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告 知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人 及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第 273條之1第1項定有明文。又依刑事訴訟法第273條之2 規定
，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第 1項、第161條 之2、第161條之3 、第163條之1及第164條至第170條規定之 限制。
二、查本件被告顏凱毅所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以 上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件， 而被告於本院準備程序進行中，已就犯罪事實為有罪陳述（ 本院卷第38頁背面），又核被告所犯非屬前揭法條所規定之 案件，經本院依法裁定進行簡式審判程序（本院卷第48頁背 面、第49頁），是本案之證據調查，依同法第273條之2規定 ，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第16 3條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方 式之限制，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告顏凱毅於警詢、偵查、原 審及本院準備程序、審理中均坦承不諱，且被告於99年6月8 為警查獲後，經採尿送驗結果，確呈安非他命進入人體代謝 分解後之安非他命陽性反應，及海洛因進入人體代謝分解後 之嗎啡陽性反應乙節，有臺南縣警察局學甲分局採集尿液對 照表（警卷第21頁）及長榮大學尿液確認報告（偵查卷第13 、14頁）在卷可稽，復有被告坦承係供其施用安非他命之吸 食器3支、玻璃吸管10支，及供其施用海洛因之削尖吸管4支 扣案足憑，此外，被告為警在其上址住處，查扣得第一級毒 品海洛因1包（毛重4.1公克，淨重3.66公克）、第二級毒品 安非他命2包（毛重共4.5公克），亦有臺南縣警察局學甲分 局偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗告單 2份（警卷第22 、23頁）及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書 1件（本院 卷第23頁）可資佐證。又按海洛因係由嗎啡經化學合成而製 得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施 打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應，是被告自白施 用海洛因，而尿液檢驗之結果呈現嗎啡反應，核屬科學上合 理之現象。綜上開補強證據，已足資擔保證明被告任意性自 白之真實性，應認與犯罪事實相合，可信為真實。從而，本 件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非 他命之犯行，洵堪認定。
二、又查，被告曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送 觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官於96年9月3日，以96年度毒偵字第1276 、2403號為不起訴處分確定，有臺灣臺南地方法院檢察署刑 案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一 份在卷可參，自堪信屬真實。綜上所述，被告經裁定送觀察
勒戒後，並於執行完畢後，五年內復再犯本罪，自應依毒品 危害防制條例第23條第2項，予以論科。
三、至被告上訴意旨雖以：原判決所認「被告兼有施用第一、二 級毒品之行為，且本案復有第一、二級毒品及相關吸食工具 扣案，即足認其毒癮非輕，不宜量處法定最低刑度」云云， 被告雖兼有施用第一、二級毒品及有第一級、第二級毒品和 相關吸食工具之扣案，非必然足認其毒癮非輕，亦有可能被 告係因特定原因短暫施用者。甚且，被告因另涉販賣毒品案 件，顯見係認所搜索查獲扣得之毒品，並非全然即為供被告 施用者，是原判決以此扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒 品安非他命數量，足認被告之毒癮非輕？恐有疑義云云。經 查，被告固經查獲有販賣第二級毒品安非他命之罪嫌，然被 告於原審審理時即自承：海洛因是我自己要施用的，沒有販 賣，安非他命有自己施用，也有販賣等語在卷（原審卷第17 、18頁），並本院審理時亦供認：扣案之海洛因及安非他命 是我用來吸食的，但其中安非他命有人要買，我就會給他等 語（本院卷第38頁背面）。是以，原審認定查扣之上開安非 他命供被告施用乙節，與事實並無不合。況且，查扣之海洛 因僅係供被告施用乙節，為被告所不爭執，是原判決以「被 告兼有施用第一、二級毒品之行為，且本案復有第一、二級 毒品及相關吸食工具扣案，足認其毒癮非輕，不宜量處法定 最低刑度」等情，與事實相合，並無不當。再者，關於刑之 量定，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，原判決 參酌上情而為量刑參考，未逾越法律所規定之範圍，應屬法 院職權裁量之事項，是被告上訴意旨執此而指摘量刑過重， 自非有理。
四、被告又辯以：我於警詢、偵訊階段，即供出毒品上游之來源 ，係一名年籍不詳綽號「阿勝」之成年男子，提供通聯方式 ，亦提供綽號為「雞仔」之成年男子（全名為吳明松），被 告配合協助查詢該名毒品上游，應依毒品危害防制條第17條 第1條減輕其刑云云。惟查：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或11條之罪， 供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條第 1項規定得 減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前 手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調 查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而 言。申言之，須被告「供出毒品來源」，調查或偵查犯罪之 公務員對之發動調查或偵查並進而查獲，且二者具有先後且 相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來
源之人，即得依上開規定予以減刑，如被告所「供出毒品來 源」，無從致使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵 查因而查獲，自不得適用上開規定予以減刑。
㈡本件被告雖於警詢時供承其毒品係向綽號「阿勝」、「雞仔 」者購買，然未能提出其姓名、年籍、住居所、或其他足資 辨別之特徵等，足使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動 調查或偵查，此經本院向台南縣警察局學甲分局查明結果， 經該局以99年10月26日南縣學偵字第0990010600號函覆稱： 經查被告顏凱毅於警詢時，僅供出毒品來源，係以00000000 00號電話，向綽號「阿勝」男子購得，然無法供出渠真實姓 名、年籍，並未供出「雞仔」者，本局仍持續調查中，惟尚 未查明「阿勝」真實身分，故未有查獲上游販賣毒品者等語 ，有該函附卷可稽（本院卷第22頁）。是以，依被告所供出 毒品來源「阿勝」者，並無從致使調查或偵查犯罪之公務員 對之發動調查或偵查因而查獲，自無毒品危害防制條例第17 條第 1項減輕或免除其刑規定之適用，上訴意旨請求援用毒 品危害防制條例第17條第 1項減輕其刑云云，於法不合，自 無可取。
五、末按毒品危害防制條例第20條所規定之觀察、勒戒，有無繼 續施用毒品傾向及再犯，不因不同等級之毒品而為相異之觀 察、勒戒，並無須先後均係施用同等級之毒品，方構成該項 所規定之再犯情形；又因觀察、勒戒之目的，僅在研判有無 繼續施用毒品之傾向，無須就第一級、第二級毒分別踐行兩 套程序，況毒品危害防制條例第20條，並不區分其毒品之等 級，只要犯第10條之罪經之觀察、勒戒，即有其適用，並不 以均屬同等級之毒品為必要（最高法院89年台上字第1489號 判例、90年度台非字第81號、99年度台上字第 279號裁判意 旨分別參照）。是以，被告前因施用第二級毒品案件，既經 觀察、勒戒而為不起訴處分確定，本次再犯施用第一及二級 毒品罪，應認即有經裁定送觀察勒戒後，並於執行完畢後， 五年內復再犯本罪之適用，是以，檢察官以被告違反毒品危 害防制條例第10條第1、2項規定提起公訴，而依毒品危害防 制條例第23條第 2項，予以論科，於法尚無不合，併予敘明 。
參、論罪科刑之理由
一、按海洛因及安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之 程度，已分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所規 定之第一級毒品及同條項第 2款所規定之第二級毒品，禁止 非法持有及施用。核被告上開所為，分別係犯毒品危害防制 條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用
第二級毒品罪。
二、被告施用毒品前持有安非他命及持有海洛因之低度行為，均 分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告所犯上開二罪，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。四、另查扣被告有之海洛因1包（毛重4.1公克，淨重3.66公克） 、安非他命2包（毛重共4.5公克），係屬第一及二級毒品， 有臺南縣警察局學甲分局偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢 驗告單2份（警卷第22、23頁）及法務部調查局99年8月23日 調科壹字第09923018960號濫用藥物實驗室鑑定書1件（本院 卷第23頁）可資佐證，應依毒品危害防制條例第18條第 1項 前段沒收銷燬之。又查扣之吸食器 3支、玻璃吸管10支，據 被告供承為其所有係供施用安非他命使用（原審卷第18頁） ；削尖吸管 4支為被告所有，亦據被告自承係供施用海洛因 使用（原審卷第18頁），爰依刑法第38條第1項第2款，分別 於其施用第一及二級毒品之各犯行項下諭知沒收。肆、維持原判決之理由
一、原審以被告為有罪之陳述，裁定以簡式審判程序審理，認其 罪證明確，因而：
㈠適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項 、第18條第1項 前段，刑法11條前段、 第51條第5款、第38條第1項第2款之 規定。
㈡並審酌毒品戕害身心，而被告前因施用毒品經送觀察、勒戒 後，猶不思戒絕革除惡習，再次施用第一、二級毒品，顯未 因前所受觀察、勒戒處分而記取教訓，惟其施用毒品所生危 害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等 法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行等一 切情狀，分別量處有期徒刑四月（施用第二級毒品部分）及 八月（施用第一級毒品部分），並定其應執行有期徒刑十月 。
二、被告上訴意旨雖以：被告盡其真摯之努力，配合協助查詢該 名毒品上游，已足見被告已知所警惕，惡性實非屬重大知情 ，茲請考量刑罰對被告復歸家庭及社會生活之不良影響，重 新審酌對被告處以檢察官所求處之刑期云云。惟按關於刑之 量定，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未 有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘 為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。原 判決參酌被告有關刑法第57條各項量刑標準及犯罪情狀，分 別量處有期徒刑四月（施用第二級毒品部分）及八月（施用 第一級毒品部分），並定其應執行有期徒刑十月，經核並未 逾越法律所規定之範圍。且原判決亦敘明：到庭之公訴檢察
官具體求處被告施用第一級毒品部分有期徒刑六月，施用第 二級毒品部分有期徒刑二月之刑度，固非無見，惟被告兼有 施用第一、二級毒品之行為，且本案復有第一、二級毒品及 相關吸食工具扣案，足認其毒癮非輕，本院認不宜量處法定 最低刑度等語，是認原判決之量刑亦無濫用其權限，所量處 刑度並與罪刑相當，符合比例原則，尚無不當。三、綜上所述，本院經核原判決認事用法，並無不合，其量刑亦 堪稱允當，被告上訴意旨猶執前詞而指摘量刑過重，自非有 理，應予駁回。
伍、適用之法律：刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第 1項。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 趙文淵
法 官 蔡美美
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 歐貞妙
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。