臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第938號
上 訴 人
即 被 告 張依峰
指定辯護人 本院公設辯護人 郭忠生
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院99年度訴字第404號中華民國99年8月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第519號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張依峰（原名張一峰）於民國97年間因運輸第三級毒品，違 反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院於民國99年 1月21日以98年度訴緝字第33號判處有期徒刑3年6月，經本 院於99年8月24日以99年度上訴字第240號判決上訴駁回，再 經最高法院判決上訴駁回確定（不構成累犯）。張依峰明知 愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所列之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣愷他 命以圖牟利之犯意，欲販入愷他命後，再販出予真實姓名、 年籍不詳、綽號「小黃」之成年男子，乃以其所有之NOKIA 廠牌搭配門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號， 含SIM卡1枚，申設名義人為張永泉）行動電話聯絡林志豪， 向林志豪購買價值新臺幣（下同）32萬元約2公斤之愷他命 ，並於99年1月22日某時許，前往林志豪位在雲林縣斗六市 ○○路之某住處，先支付林志豪32萬元，復於99年1月26日 晚上11時許，張依峰駕駛車牌號碼8463-NB號自用小客車， 依約定前赴雲林縣斗六市○○路156號「世紀撞球場」地下 停車場，由林志豪交付價值32萬元之愷他命2大包（驗前毛 重每包各為1,027公克、1,005公克）而販入之，欲轉售與綽 號「小黃」，惟未及販出，張依峰駕駛上開自小客車離開停 車場後，旋即於同日晚上11時20分許，為警持拘票在雲林縣 斗六市○○路156之1號斗六市火車站前查獲，並扣得其所販 入之愷他命2大包（驗前毛重每包各為1,027公克、1,005公 克），及張依峰所有供聯絡陳志豪販賣愷他命所用之NOKIA 廠牌行動電話1具（含0000000000門號SIM卡1枚）、用以包 裝上開上開毒品愷他命之外包裝袋2個，及盛裝上開2大包毒 品之其上印有「中國茗茶」之塑膠袋2個，始查悉上情。二、案經海岸巡防總局中部地區巡防局報告臺灣雲林地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定 傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用下述具傳 聞性質之供述證據，經被告、辯護人、檢察官於準備程序均 同意採為證據（見本院卷第31頁），且於本院審理時提示辯 護人、檢察官，均表示無意見（見本院卷第69頁），迄於言 詞辯論終結前亦均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審 酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，自得採為證據。
二、按「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官 或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人，或執行拘提、羈押時， 雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用 之交通工具及立即可觸及之處所。刑事訴訟法第130條定有 明文。又按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽 名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜 索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、 司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形 ，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索，乃無搜索票而得例 外搜索之，稱為無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或 犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及 其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行 搜索，即係違法搜索。本案扣案之毒品愷他命，係臺灣雲林 地方法院檢察署檢察官於99年1月22日簽發拘票，由海岸巡 防總局中部地區巡防局所屬人員於99年1月26日晚上11時20 分許，持拘票在雲林縣斗六市○○路與大同路口（即雲林縣 斗六市○○路156之1號斗六市火車站前）執行拘提，並在被 告當時駕駛之車上附帶搜索查獲扣案之毒品愷他命等情，此 有臺灣雲林地方法院檢察書拘票、報告書、海岸巡防總局中 部地區巡防局解送人犯報告書附卷可參（見偵查卷第4-7頁 ），且為被告及辯護人所不爭執，則本案查扣之毒品愷他命 係警方持檢察官核發之拘票執行附帶搜索所取得，並非違法 搜索取得之證據，是本案查扣之毒品愷他命自有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告否認有販賣愷他命之犯行，並辯稱：林志豪是我小 學同學，林志豪說大量購買愷他命比零買便宜，1大包愷他
命1000公克價格16萬元，我因為前案運輸毒品案件甫被判刑 ，心情不佳，才與林志豪約定購買2大包愷他命32萬元，欲 供己施用，並非要販賣之用，我交付32萬元給林志豪之後， 在等待林志豪交貨之前，我心想可以部分供己施用，部分供 販賣之用，我是意圖販賣而持有愷他命，而非販賣愷他命云 云。惟查：
㈠被告意圖販賣以營利，而販入愷他命2大包之犯罪事實，業 據被告於警詢中自白：我以32萬元向林志豪購買兩大包愷他 命，我撥打0000000000號電話與林志豪聯絡，我購買大量愷 他命是想販賣給台中綽號「小黃」之人營利，「小黃」聯絡 電話為0000000000號，但我還沒有跟「小黃」聯絡，就被警 方查獲等語（見偵查卷第38頁）；於99年1月27日偵訊中供 承：我於上星期五在林志豪斗六市住處交給他32萬元，昨天 晚上（即99年1月26日）大約11點林志豪聯絡我，並帶我至 「世紀撞球場」地下停車場，由林志豪從一輛車內拿出以茶 葉包裝的2包愷他命給我等語（見偵查卷第11頁）；於原審 坦承：我於99年1月22日在林志豪位於斗六市○○路某住處 交付32萬元給他，於96年1月26日晚上11時許，林志豪交付 價值32萬元愷他命給我，我還沒有賣出去，我購買愷他命就 是好賺，有些就是要販賣給人家，有些供己施用等語（見原 審卷第11-12頁），且於原審自白：「（法官問：你是承認 當初購買32萬元之愷他命之時，即有意要轉售予小黃之男子 ？）是的」等情（見原審卷第33頁）；就並有愷他命2大包 、NOKIA廠牌行動電話1具（含0000000000門號SIM卡1枚）、 用以包裝上開毒品愷他命之外包裝袋2個，及盛裝上開2大包 毒品之其上印有「中國茗茶」之塑膠袋2個案可證，且有搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲之物品及現場照片12幀 在卷足稽（見偵查卷第46-49頁、59頁、62-67頁）。而本案 查扣之愷他命2大包，為白色晶體，驗前總毛重為2,032公克 （即編號1為1,027公克、編號2為1,005公克），經鑑定機關 隨機抽樣自編號2取0.12公克檢驗，檢出含有第三級毒品愷 他命成分，純度約52%等情，此有內政部警政署刑事警察局 99年2月10日刑鑑字第0990017047號鑑定書1份存卷可憑（見 偵查卷第91-92頁）。另被告於警詢中供述其毒品來源林志 豪所持用之0000000000號行動電話，確於99年1月26日22時 46分許，確有與被告所持用之0000000000號行動電話通話之 紀錄，而0000000000號行動電話門號之申請名義人為林志豪 之母賴碧霞等情；又被告於警詢供承其販入後欲販出之對象 即綽號「小黃」之購毒者所使用0000000000號行動電話，自 99年1月19日至99年1月26日間，確有與被告持用之00000000
00號行動電話多次通話紀錄等情，此有海巡署雲林機動查緝 隊偵辦「張依峰」涉毒品危害防制條例案偵查報告暨所附之 電話通聯紀錄，林志豪個人戶籍資料及台灣大哥大資料查詢 附卷可稽（見偵查卷第17頁、第104-110頁、本院卷第38頁 ），堪信被告於警詢中自白上開各情，與事實相符。 ㈡按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之 虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明 定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除 該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相 當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為 必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使 犯罪事實獲得確信者，始足當之。又共犯之自白，縱所述內 容一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不 足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補 強證據（最高法院96年台上字第1041號判決意旨參照）。本 院依上開調查證據之結果參互勾稽，被告於警詢及原審中之 自白，有上開各項調查所得之證據補強，足認被告之自白與 事實相符，自得作為被告販賣愷他命有罪判決之證據。 ㈢次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必 始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上 字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨分別參照）。 又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。則衡以毒品之 非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民 眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝 重罰之高度風險，而單純代他人購買毒品之理，是其販入之 價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之 意圖及事實，應可認定。
㈣又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立
要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之 證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀 意念之遂行性及確實性，始足當之。如非以營利售賣之意圖 而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意 圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪 ；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣 起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意 圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法院96年台上字第1772號 、96年台上字第4860號判決意旨參照）。被告於警詢及原審 自白其於購買32萬元之愷他命之時，即有意要轉售予綽號「 小黃」之男子等情，已如上述，復參酌被告係一次向林志豪 購入2大包愷他命，驗前總毛重達2,032公克，顯與一般施用 者，一次購買數量較少，以供數日施用等情不符，況被告為 警查獲時，另查獲愷他命2小包，驗前總毛重為1.3公克（即 編號3為0.8公克、編號4為0.5公克），經鑑定機關隨機抽樣 自上開編號2取0.12公克檢驗，檢出含有第三級毒品愷他命 成分，純度約52%，推估編號3、4均含有愷他命等情，而被 告為警查獲後採集之尿液經檢驗結果，呈甲基愷他命及愷他 命陽性反應等情，此有上開內政部警政署刑事警察局99年2 月10日刑鑑字第0990017047號鑑定書、中山醫學大學附設醫 院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、委託檢驗尿液代號與 真實姓名對照表附卷可參（見偵查卷第54頁、91-92頁、本 院卷第52頁），再稽之被告於原審供述：我是在查前2、3天 向陳威志以每包500元買扣案之愷他命2小包共1,000元，是 要供自己施用等語（見原審卷第11頁），足證被告確有施用 愷他命之行為，且其供己施用之愷他命係向陳威志所購買之 小包裝，數量及價格均明顯異於其向林志豪購買之愷他命， 益證被告向林志豪以32萬元購買驗前總毛重達2,032公克之 愷他命非為供己施用，其主觀上確有販賣之意圖，至為明確 ，被告辯稱其所為係意圖販賣而持有愷他命云云，自無可採 。綜上所述，本案事證明確，被告販賣愷他命，已足認定， 自依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：
㈠按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，即以 營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即已成立 （最高法院25年非字第123號判例、85年度台上字第4946號 、92年台上字第5920號判決意旨參照）。被告向林志豪販入 愷他命係以販出予綽號「小黃」以營利為目的，雖未及販出 ，依上開說明，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3 項販賣第三級毒品罪。公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害
防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有 未洽，惟起訴事實與本院上開認定之社會基本事實同一，爰 依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官所引應適用之法條 。又被告持有第三級毒品愷他命之純質淨重超過20公克以上 ，其持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告於檢察官 偵查中自白其販賣愷他命之犯行，於原審經法院告以被告可 能涉犯意圖販賣而持有愷他命罪名及販賣愷他命罪名後，均 為認罪之表示（見原審卷第33頁），應依上開規定，減輕其 刑。
㈢另辯護人雖為被告辯護謂：被告已供出毒品來源林志豪，應 依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑乙節 ，按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒 品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或 共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特 徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或 偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（ 最高法院99年台上字第2218號判決意旨參照）。被告雖於警 詢中供出毒品來源為林志豪，但林志豪迄未經警查獲其販賣 第三級毒品愷他命之犯行，此有臺灣雲林地方法院檢察署99 年8月9日雲檢文智99蒞1008字第22902號函及行政院海岸巡 防署海岸巡防總局中部地區巡防局99年11月8日雲林機字第 0990013418號函附卷足參（見原審卷第36頁、本院卷第47- 48頁），依上開說明，尚無從依毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕其刑或免除其刑，辯護人上開辯解，洵非可採 。
四、原審以被告販賣愷他命，罪證明確，因予適用刑事訴訟法第 300條、毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19 條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款之規定，並審酌 被告明知毒品戕害他人身心健康，竟為圖營利，向林志豪販 入愷他命2大包，總毛重達2,032公克，數量龐大，若悉數流 入社會，將嚴重損及國民健康、影響社會治安，且被告前於 95年間所犯運輸第三級毒品愷他命，經臺灣雲林地方法院於 99年1月21日以98年度訴緝字第33號判處有期徒刑3年6月， 經本院於99年8月24日以99年度上訴字第240號判決上訴駁回 ，再經最高法院判決上訴駁回確定，此有臺灣高等法院被告
前案紀錄表及本院上開判決在卷可稽，雖不構成累犯，惟其 猶不知悔改，仍再犯本案販賣第三級毒品犯行，顯然具高度 之法敵對性，及漠視政府嚴令管制毒品之宣導，惟念及犯後 坦承部分犯行，現年30歲，高中畢業之教育程度，及販入之 毒品未及販出即被查獲，對社會尚未發生具體實害等一切情 狀，量處有期徒刑3年2月，並說明：
㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 等行為，分別定其處罰。至施用及持有未達一定數量之第三 、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施 用及持有第一、二級毒品、持有第三、四級毒品達一定數量 以上始科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特 於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18 條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而 擅自持有者，沒入銷燬之。依同條例第18條第1項後段應沒 入銷燬之毒品，專指查獲施用及持有未達一定數量之第三、 四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級 毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非 該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或 所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為 第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸 、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行 為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回 歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最 高法院96年度台上字第7268號、96年度台上字第6581號、96 年度台上字第6867號判決要旨參照）。扣案之第三級毒品愷 他命2大包（編號1驗餘毛重1,027公克、編號2驗餘毛重1, 004.88公克，總毛重2,031.88公克），為被告犯毒品危害防 制條例第4條第3項之罪所用之物，依前揭說明，屬刑法規定 之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款 規定宣告沒收之。
㈡包裝上開毒品愷他命之外包裝袋2個，及盛裝上開2大包毒品 之其上印有「中國茗茶」之塑膠袋2個，可以防止毒品裸露 、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶以販賣，係供販賣毒品所 用之物，均依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，該包裝
袋既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知。又 扣案之NOKIA廠牌行動電話1具（含0000000000門號SIM卡1枚 ），為被告所有，業據被告於原審陳述明確（見原審卷第50 頁），又因行動電話之服務須以SIM卡為介面，故行動電話 業者於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供 SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於電信公司接受消 費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SIM卡所 有權移轉於消費者，是以行動電話之SIM卡應認為係屬客戶 所有。上開0000000000號SIM卡1枚雖為被告之父張永泉所申 請，惟申請後SIM卡均由被告所持用，被告無需返還其父張 永泉等情，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第50頁）， 則上開SIM卡自為被告所有，並以之用於與林志豪聯繫販入 第三級毒品事宜，為供被告為本案販賣第三級毒品所用之物 ，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收之 ，又手機既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一 部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭 知。
㈢按沒收係屬從刑，倘無主刑，即無所附麗。案內扣押之贓證 物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於 該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物，至檢 察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，要屬另外問題，不容混 淆（最高法院97年度台非字第582號判決要旨可參）。本案 扣押之第三級毒品愷他命2小包（毛重各為0.8公克、0.5公 克），及含有第三級毒品硝甲西泮之一粒眠3顆，被告固供 稱亦為其所有，惟係其自己本身欲施用（見原審卷第11頁反 面、第33頁反面），與扣案之愷他命吸食工具（CK瓶）1組 ，均與被告本案販賣第三級毒品愷他命犯行無關，爰不為沒 收之諭知。
五、本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告 上訴意旨主張其行為應適用毒品危害防制條例第5條第3項之 意圖販賣而持有第三級毒品之規定，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為 一造辯論判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢
法 官 張桂美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏芝雯
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。