臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第863號
上 訴 人
即 被 告 林青燕
選任辯護人 王正明律師（法律扶助律師）
上列上訴人因家暴公共危險案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度
訴字第361號中華民國99年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣
嘉義地方法院檢察署98年度偵字第7319號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林青燕與黃仁護2人原為男女朋友關係，並於民國98年2月中 旬至同年8月底，同居於黃仁護位於嘉義縣民雄鄉○○村○鄰 ○○路○段2002號附1（房屋為其母黃呂娥所有）之2樓住處 ，渠等2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成 員關係。林青燕明知上開住處係供黃仁護日常生活起居作息 之住宅，而該址所搭蓋之獨棟房屋係2層樓之三角形建築， 三面分別朝北、朝西及朝東南等方向，1樓由東往西隔成3間 店鋪（下稱店鋪編號①②③），西邊店鋪編號③租給江美萱 經營情趣用品店，中間編號②係空屋，東邊編號①係檳榔攤 ，至於通道則位於該房屋東南側。黃仁護則以該建築物2樓 為住宅，2樓則隔成4間臥室，其中面北，由東往西共3間臥 室（下稱臥室編號①②③），另1間（下稱臥室編號④）則 位於該房屋西南側。
二、緣林青燕因與黃仁護間感情不睦，於98年9月16日晚間11時3 0分許，酒後數次撥打黃仁護電話未獲置理，因而決定至黃 仁護上開住宅與黃仁護理論。98年9月17日凌晨1時至1時30 分間某時，駕駛其所有車牌號碼1270-WL號之自用小客車， 途經嘉義市○○路某加油站而購得2大瓶95無鉛汽油後，即 攜帶該2大瓶汽油，至黃仁護前揭房屋後門敲門，黃仁護避 不見面，林青燕遂打開房屋1樓西側靠南面窗戶，將自備之 汽油沿該窗戶，慢慢倒入建築物內。黃仁護聞到汽油味道， 下樓察看，發現1樓地面多處沾有汽油後，隨即開門讓林青 燕進入屋內，兩人發生爭執。黃仁護要求林青燕將汽油擦乾 時，林青燕拒絕，黃仁護遂逕自從林青燕前揭自用小客車內 取出林青燕之衣物，丟擲在布滿汽油之地面，要用該等衣物 擦拭油漬。林青燕見狀，明知該房屋2樓係現供人使用之住 宅，且該1、2樓係整體性建築，該處1樓又分別供檳榔攤及 情趣用品店營業，一旦引火燃燒，火力足以發生燒燬該整棟 房屋及屋內財物，仍基於放火燒燬現供人使用之住宅犯意，
執意點燃自備之打火機，並丟在前揭沾有汽油之衣物上，引 火燃燒。火勢即迅速蔓延，上開房屋受火力燃燒後，其外部 西側鐵皮靠南面受燒變色及變形，南側鐵皮靠西面受燒變色 及變形。另該房屋內部受燒情形，其中店鋪編號①，天花板 西側受燒掉落，店鋪編號②天花板受燒失，東側牆壁上層受 燒嚴重，西側牆壁受燒失及燒穿，南側牆壁受燒失及燒穿， 內部物品嚴重受燒燬，店鋪編號③天花板受燒失，西側牆壁 以南面受燒嚴重，東側牆壁受燒失及燒穿，南側牆壁受燒失 及燒穿，餘物品均嚴重受燒燬。又通道受燒情形為天花板受 燒失，支撐上方樓板之C形鋼架以靠西側受燒變色、彎曲嚴 重，北側牆壁受燒失及燒穿，南側鐵皮以靠西面受燒變色及 燒穿嚴重，西側鐵皮以靠南面受燒變色及變形嚴重，西側鐵 製樓梯以靠西側受燒變色及變形嚴重。至2樓各居室受燒後 情形，其中臥室編號①內部物品輕微受燒，臥室②天花板受 燒失，木質樓板受燒穿以靠西側受燒炭化嚴重，致部分物品 向下掉落於地面上，支撐樓板之C形鋼架以靠西側受燒變色 、彎曲嚴重，內部物品受燒燬，臥室③天花板受燒失，木質 樓板受燒穿，支撐樓板之C形鋼架以靠南側受燒變色嚴重， 南側隔間牆往南面傾倒，臥室④天花板受燒失，上方屋頂鐵 皮受燒變色，木質樓板均受燒穿，致部分物品向下掉落於地 面上，支撐樓板之C形鋼架受燒變色及變形，且向下塌陷， 東側牆壁往西面傾倒，內部物品嚴重受燒燬等情形，而使上 開房屋及屋內物品（包含前揭江美萱經營情趣用品店內之冷 氣機、電視機、電腦、沙發及若干情趣用品）因火勢過大而 達於喪失其主要效用之程度而燒毀之。
三、案經黃仁護、江美萱訴請嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉 義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳 述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並 無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，
有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告及 辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之證 據有證據能力（見本院卷第41頁、59頁），且迄至言詞辯論 終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違 法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件 犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事， 且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、又按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定 有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『 書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以 書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立 法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院 或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定 ，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定 ，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於 偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑 定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調 查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需 求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須 檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無 毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、 對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案 件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月 20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法 修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共 識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法 新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載 於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第 15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於 轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團 體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查 中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦 應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出 具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外 ，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083 號函可供參照）。從而，本件火災原因之鑑定，經由查獲之
警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關， 即當地消防局實施鑑定，該鑑定機關即嘉義縣消防局所出具 之98年9月23日P09I17C1「火災原因調查鑑定書」，即具有 證據能力，而得為本案之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告林青燕於原審及本院審理時均坦承 不諱（見原審卷第39頁、66頁、75頁、本院卷第37頁、58頁 、68頁至71頁），核與告訴人黃仁護、江美萱於警詢時之指 述情節相符，復有被害報告書2份、現場照片10張（見警卷 第6頁至8頁、14頁、15頁、18頁至22頁、偵查卷第16頁至19 頁）及嘉義縣消防局火災原因調查鑑定書1份在卷可稽（見 上開鑑定書外放）。且查：
㈠、嘉義縣消防局火災現場勘查人員於事故現場挖掘採樣起火處 附近殘餘碳化物、磁磚地板、衣物2件化驗，經鑑定結果確 認含有石油系促燃劑成分，並於清理時發現鐵製打火機1只 ，綜合研判本案起火原因係人為縱火造成火災等情，有上開 鑑定書所附火災現場勘查紀錄及原因研判1份在卷可佐（見 上開鑑定書第9、48、50頁），核與被告於原審審理時供稱 ：伊有先買了2大瓶汽油，到黃仁護住處，將汽油倒進去是 伊拿打火機出來，是伊把打火機的火點燃等語（見原審卷第 75頁）相符。
㈡、按刑法第173條第1項放火罪所稱燒燬住宅，以住宅之主要結 構或構成住宅之重要部分，因火力之燃燒而喪失主要效用， 並致住宅之全部或一部達到無法供正常居住使用之程度，即 該當於燒燬之要件，最高法院著有98年度台上字第5995號判 決意旨可資參照參照。次按刑法第173條第1項所謂「現供人 使用之住宅」者，係指在放火當時，該住宅仍為人所使用中 為已足，並不以放火當時果有人在內為必要；縱放火當時， 居住於該住宅內之其他人皆已上班、上學或外出者，仍不失 為現供人使用之住宅。而該條項所稱之燒燬，係指燃燒毀損 之義，亦即標的物已因燃燒結果喪失其效用而言。查上開房 屋係2層樓之三角形建築，三面分別朝北、朝西及朝東南等 方向，1樓由東往西隔成3間店鋪（下稱店鋪編號①②③）， 西邊店鋪編號③租給江美萱經營情趣用品店，中間編號②係 空屋，東邊編號①係檳榔攤，至於東南面則為通道。該房屋 2樓則隔成4間臥室，其中面北由東往西共3間臥室（下稱臥 室編號①②③），另1間（下稱臥室編號④）則位於該房屋 西南側，此經嘉義縣消防局人員至上開事故現場勘查後繪製 有1、2樓物品配置圖可稽（見上開鑑定書第31、32頁）。而 上開房屋受燒後，其外部西側鐵皮靠南面受燒變色（形），
南側鐵皮靠西面受燒變色（形）。另該房屋內部受燒情形， 其中店鋪編號①，天花板西側受燒掉落，店鋪編號②天花板 受燒失，東側牆壁上層受燒較嚴重，西側牆壁受燒失（穿） ，南側牆壁受燒失（穿），內部物品嚴重受燒燬，店鋪編號 ③天花板受燒失，西側牆壁以南面受燒較為嚴重，東側牆壁 受燒失（穿），南側牆壁受燒失（穿），餘物品均嚴重受燒 燬。又通道受燒情形為天花板受燒失，支撐上方樓板之C形 鋼架以靠西側受燒變色、彎曲最嚴重，北側牆壁受燒失（穿 ），南側鐵皮以靠西面受燒變色（形）最為嚴重，西側鐵皮 以靠南面受燒變色（形）最為嚴重，西側鐵製樓梯以靠西側 受燒變色（形）較為嚴重。至2樓各居室受燒後情形，其中 臥室編號①內部物品輕微受燒，臥室②天花板受燒失，木質 樓板受燒穿以靠西側受燒炭化（失）較嚴重，致部分物品向 下掉落於地面上，支撐樓板之C形鋼架以靠西側受燒變色、 彎曲最嚴重，內部物品受燒燬，臥室③天花板受燒失，木質 樓板受燒穿，支撐樓板之C形鋼架以靠南側受燒變色最嚴重 ，南側隔間牆往南面傾倒，臥室④天花板受燒失，上方屋頂 鐵皮受燒變色，木質樓板均受燒穿，致部分物品向下掉落於 地面上，支撐樓板之C形鋼架受燒變色（形），且向下塌陷 ，東側牆壁往西面傾倒，內部物品嚴重受燒燬等情，亦經嘉 義縣消防局至上開現場勘查明確，有前引火災現場勘查紀錄 及原因研判可據，並有火勢撲滅後之現場照片共24張足資參 照（上開鑑定書第6至7、36至47頁），足見上開房屋之1、2 樓之天花板、牆壁、支撐樓板之C形鋼架、2樓臥室之木質地 板等房屋等房屋重要構成部分均已受到重大破壞而不堪繼續 使用，確達於喪失其主要效用之燒燬程度無訛。㈢、另上開嘉義縣民雄鄉○○村○鄰○○路○段2002號附1之2樓之 建物，為告訴人黃仁護之住宅，業據告訴人黃仁護於警詢時 證述明確（見警卷第6頁），參以卷附嘉義縣消防局人員現 場勘查所拍攝之2樓臥室照片及2樓物品配置圖（見上開鑑定 書45頁）顯示，2樓臥室編號1設有床鋪、沙發座椅、衣櫥、 電視，足徵上開處所為平日供告訴人黃仁護日常生活起居作 息之處所，應為現供告訴人黃仁護使用之住宅，要屬無疑。㈣、再汽油為極易燃之物品，而將汽油倒在上開房屋內，並點火 引燃，火流勢必迅速竄燒，並延燒屋內可燃物，足將房屋燒 燬，此為常人所知之常識。參以被告曾與告訴人黃仁護同居 於上開房屋，對該屋為告訴人黃仁護用以作為生活起居之住 宅當知之甚稔，則被告將所購買之汽油到入上開房屋後，並 執意點火引燃，應認確基於放火燒燬現供人使用之住宅之故 意，至為灼然。
二、綜上所述，被告所為放火燒燬現供人使用之住宅犯行，洵堪 認定，本件事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、查被告林青燕與證人黃仁護2人原為男女朋友關係，並於98 年2月中旬至同年8月底，同居於黃仁護位於嘉義縣民雄鄉○ ○村○鄰○○路○段2002號附1之2樓住處，2人具有家庭暴力 防治法第3條第2款之家庭成員關係。又按家庭成員間實施身 體或精神上不法侵害之行為，為家庭暴力行為，家庭暴力防 治法第2條第1款定有明文。
二、核被告所為，係犯刑法第173條第1項之放火燒燬現供人使用 之住宅罪，且為家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力 罪。
三、另按刑法上之放火罪，其直接被害法益為一般社會之公共安 全，雖私人之財產法益亦同時受其侵害，但本罪所保護之客 體係社會公安之法益，故其以1個放火行為燒燬上述建築物 及財物，仍祇論以刑法第173條第1項1罪，而不以其所焚之 建物數或財物所有人數，分別定其罪名及罪數。又放火行為 ，原含有毀損性質，而放火燒燬現有人所在之他人所有建築 物罪，係指建築物之整體，自包括墻垣及該建築物內所有設 備、傢俱、日常生活上之一切用品在內，故雖同時致建築物 與該建築物內其他物品受損，亦不另論毀損罪（最高法院29 年上字第2388號判例、79年台上字第1471號判例、96年度台 上字第140號判決意旨參照）。準此，被告以1個放火行為， 同時燒燬上開被害人黃呂娥房屋、告訴人黃仁護置放在住宅 內物品（包含告訴人江美萱所經營情趣用品店內之財物）， 無論該其他物品為他人或自己所有，與同時燒燬數犯罪客體 者之情形自有所不同，依前揭說明，應不另成立毀損罪或刑 法第175條第1、2項之放火燒燬住宅以外他人或自己所有物 罪，併此敘明。
肆、本院維持原判決之理由
一、原審以被告罪證明確，因予適用刑法第173條第1項之規定， 並審酌被告高中肄業之智識程度，其因感情糾紛而放火燒毀 告訴人黃仁護住宅之動機、手段，所造成告訴人黃仁護與其 母黃呂娥，及告訴人江美萱之損害，雖尚未與告訴人黃仁護 和解，然已與告訴人江美萱成立調解，並賠償其損害，有嘉 義市西區調解委員會調解筆錄1份存卷足參（見原審卷第35 頁），兼衡被告並無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處 有期徒刑七年一月。
二、按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判
之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決 之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人 民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情 狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又 刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑時 除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀影響外，對於其餘 依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯罪 動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌，查本件 被告僅因感情糾紛，即不顧一切放火燒燬現供人使用之住宅 ，造成社會秩序造成不安，並否定了法治存在價值，實具嚴 重之反社會性格，雖被告已賠償江美萱損害，然尚未賠償告 訴人黃仁護、被害人黃呂娥損害，又刑法第173條第1項之放 火燒燬現供人使用之住宅罪，法定本刑係七年以上有期徒刑 之罪，原審審酌上情量處有期徒刑七年一月，應無違一般人 民之法律感情，實符合罪刑相當原則，合先敘明。是綜上所 述，原審認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意 旨認原判決就此部分量刑過重，因而指摘原判決不當，自無 理由，應予駁回。
伍、公訴意旨另以：前揭告訴人黃仁護住宅旁係「上井加油站」 ，被告明知其上開放火行為可能延燒至「上井加油站」，仍 基於毀損之故意而為前揭放火行為，致火勢蔓延致上開加油 站之鐵皮停車篷及監視錄影設備受損，均致令不堪使用，足 生損害於該加油站，因認被告此部分所為尚涉犯刑法第354 條之毀損罪嫌。按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結 前，得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決 ，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。 本件上井加油站有限公司告訴被告毀損案件，公訴意旨認係 觸犯刑法第354條之毀損罪，依同法第357條之規定，須告訴 乃論。查本件告訴人上井加油站有限公司，業於原審審理時 撤回告訴，並有其所提出之刑事撤回告訴狀1份附卷足憑（ 見原審卷第77、79頁），依上開說明，本應就該毀損部分為 不受理之諭知，惟公訴意旨既認此部分與上開論罪之放火燒 燬現有人使用之住宅罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係 ，爰不另為不受理之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 岑 玢
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
附錄本判決論罪法條全文
中華民國刑法第173條
（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
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