臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第820號
上 訴 人
即 被 告 陳勝田
選任辯護人 蘇慶良律師（扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院98年度訴字第1061號中華民國99年7月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第2065號、6312號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳勝田販賣第一級毒品叁拾陸罪及其定應執行刑部分均撤銷。
陳勝田犯如附表一所示販賣第一級毒品叁拾陸罪，均累犯，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑貳拾叁年拾月，如附表一所示因販賣第一級毒品所得共計新臺幣陸萬貳仟貳佰元，均沒收。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表三所示之物，沒收。
事 實
一、陳勝田綽號「老田仔」（被訴轉讓第一級毒品予向麗文部分 ，業據原審法院判處有期徒刑一年一月，嗣於本院審理時， 被告撤回此部分之上訴而告確定）前於民國九十四年間因違 反毒品危害防制條例案件，經原審法院以九十四年度訴字第 五００號判處應執行有期徒刑十月確定；復於九十五年間因 違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十五年度訴字第二 四九號判處有期徒刑十月確定，兩案接續執行，於九十六年 二月十二日縮短刑期假釋出監，迄九十六年九月二十二日保 護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。竟仍不知悔改，明知 海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得販賣， 竟自九十七年七月二十四日至九十七年九月二十一日止，基 於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，持用門號00000000 00、0000000000、0000000000號行動電話作為販賣海洛因之 聯絡工具，於接獲如附表一「購買人欄」所示購買者撥打上 開行動電話相約交易時、地後，再分別於如附表一所示之日 期、時間持往如附表一所示地點交付予購買者，而以如附表 一所示之價格，販賣如附表一所示之第一級毒品海洛因予如 附表一所示之人得手。
二、嗣於九十七年九月二十五日十六時許，陳勝田在嘉義縣東石 鄉省道臺六十一線公路永屯段橋下防汛道路，因另案遭通緝 為警緝獲，並當場為警扣得如附表三、四所示之物，始悉上 情。
三、案經嘉義縣警察局移請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查
起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力部分）：
一、關於被告及選任辯護人爭執證人謝明景、侯惠智、吳裕隆警 詢供述均受有受警察之疲勞訊問，或因記憶不清，隨便亂講 ，欠缺真實性，顯無證據能力一節：按被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據， 刑事訴訟法第一五九條第一項定有明文。查證人謝明景、侯 惠智、吳裕隆於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳 述，被告及其辯護人既然不同意作為證據，依刑事訴訟法第 一五九條第一項、第一五九條之五第一項規定之反面解釋， 即不得作為本案裁判基礎之證據資料。證人謝明景九十八年 四月三日於警詢時供述：97年6月至9月底，向持用00000000 00「老田仔」買1級毒品約100次，每次000-0000元不等（見 警卷㈡第18-19頁），與其於原審審理時證述:警詢100次是 我不知道幾次，就叫警察自己寫，請被告拿幾次已沒印象。 （見原審卷㈠第133頁）並不相符；證人侯惠智九十八年五 月十五日於警詢時供稱：97年9月份，向持用0000000000「 老田」買1級毒品3次，每次000-0000元不等（見警卷㈡第22 頁），與其於原審審理時證述：97年9月間有拿錢給被告要 他幫我買藥，我先拿錢給他，等他去拿毒品，都是4、500元 ，未現場分毒品，實際買3次。97.09.19買1包1000元海洛因 ，先拿5、600元給被告，事後沒再補錢（見原審卷㈠第122- 124頁）等語，亦不相符。惟檢察官並未釋明證人謝明景、 侯惠智先前於警詢之陳述具有較可信之特別情況，及係證明 本案犯罪事實存否所必要之證據（即已無法再從同一陳述者 取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必要性），則 證人謝明景、侯惠智先前於警詢時之陳述，即不符合刑事訴 訟法第一五九條之二例外得作為證據之要件規定，而無法回 復其證據能力。至證人吳裕隆九十八年四月十六日於警詢時 之陳述（見警卷㈡第28-30頁）與其於原審審理時之證詞（ 見原審卷㈠第110-120頁）大致相符，是其於司法警察調查 中所為之陳述，已非不可或缺，自無必要性，自應依上開刑 事訴訟法第一五九條第一項之規定，認其無證據能力。並經 本院於99年12月9日當庭裁示其無證據能力在案（見本院卷 第88頁）。
二、被告及其辯護人復以檢察官於起訴後，進入第一審審理程序 之九十九年六月一日仍指揮警察提訊證人謝明景再為偵查， 違反刑事訴訟法關於起訴後檢察官不得再偵查與強制處分之 規定，該部分證人證詞之可信度，顯然欠缺信憑性擔保，已
不足採云云。惟:⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訟訴法第一五九條之二定有明文。 又上開條文所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述 ，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判 中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相 較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳 述時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳 述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言 ，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以 觀察其可信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特 別可信之情況而例外具有證據能力。查證人謝明景於九十九 年六月一日經檢察官指揮警察提訊時供述其與被告有如附表 一編號十四在東石鄉進行毒品交易之行為（見原審卷㈠第20 6頁），惟於原審審理時竟供稱沒有該次交易行為，又改稱 時間已久，伊沒有印象（見原審卷㈠第227頁），上開警詢 證詞亦與其偵查中結證：買太多次不記得，每次都是500或1 000元，在東石的超商、加油站等情（見偵字第六三一二號 偵查卷第40頁）大致相符，參以證人謝明景上開九十九年六 月一日於警詢之證述，衡諸其外在環境顯在較無事先心理準 備之情況所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低，故證人謝 明景於警詢時就有無向被告購買毒品之陳述，客觀上應具有 較可信之特別情況，且就本案待決事實之存否，於本件犯罪 之證明上有其必要。依首揭法條規定，認證人謝明景上開九 十九年六月一日於警詢時之陳述，自有證據能力。⒉檢察官 於起訴後，進入第一審審理程序之九十九年六月一日仍指揮 警察提訊證人謝明景再為偵查，作成偵詢調查筆錄，並據以 提出補充理由書（見原審卷㈠第198-218頁），然檢察官對 於其追訴事實負有舉證責任，自得於審理中提出有關追訴事 實之補強證據，本件檢察官於審判中指揮警察提訊證人訊問 ，並非為刑事訴訟法之強制處分，是以上開證人謝明景九十 九年六月一日經檢察官提訊後，交由警察訊問之證言，仍有 證據能力。復經本院於99年12月9日裁示其有證據能力在案 （見本院卷第88頁）。
三、至於前開證據方法以外，於本件以下所引用之供述或非供述 證據，公訴人、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，並未 爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況， 並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經
本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴 訟法第一五九條之五規定，認均具有證據能力。貳、實體方面：
一、有罪部分（如附表一所示）：
㈠訊據被告矢口否認有何如附表一所示之販賣第一級毒品犯行 ，辯稱：伊並未販賣海洛因予如附表一所示者，伊係與證人 吳裕隆、侯惠智、謝明景合資向他人購買海洛因云云。 惟查：
⒈證人吳裕隆就其以電話聯絡被告購買海洛因毒品之情形於 原審審理時具結證稱：被告陳勝田綽號「老田」（台語） ；伊於九十七年九月間係持用門號0000000000號行動電話 ；伊與被告均約在電信局或東石國小附近（見原審卷㈠第 110頁至第112頁）等語；復結證稱：「（問：你在九十七 年九月期間，是否會因拿毒品外的原因，打電話跟被告聯 絡？）不曾。（問：你的意思是說在這段期間打電話給被 告就是聯絡要拿毒品的事情？）是。（問：你剛剛說你拿 的毒品是海洛因？）是。（問：有無拿海洛因以外的種類 毒品？）沒有，其他的毒品我沒有在施用。」、「（問： 剛剛你有說見面時，你會先拿錢給被告，被告是隔多久從 何處拿海洛因給你？）大約十幾分鐘，他就騎機車離去後 ，過了約十分鐘回來，他就將毒品海洛因拿給我。…（被 告與你見面，你拿錢給他，這個過程中，被告有無跟你表 明他的毒品海洛因是要去何處拿還是要跟你合資去買的？ ）沒有。都是我錢拿給他，他說等一下，過一會他就拿給 我。」（見原審卷㈠第114頁、第115頁）等語，而其上開 證詞亦與其偵查中結證情詞（見偵字第六三一二號偵查卷 第34頁）大致相符，並經原審提示卷附相關通訊監察譯文 逐次與其核對無訛（見原審卷㈠第118頁-第120頁），是 其前後陳述一致，可堪採憑；參以證人吳裕隆於原審審理 時具結證稱：伊與被告間並無任何恩怨、仇隙、糾紛（見 原審卷㈠第114頁）等語明確，是其更無甘冒偽證刑責而 設詞構陷之動機，其證詞之真誠性亦無可疑。此外，證人 吳裕隆所持用門號0000000000號行動電話與被告所持用門 號0000000000號行動電話於如附表一編號一至編號五所示 時間確互有通聯，並有相約如附表一編號一至編號五所示 購買海洛因之地點、數量對話等情，且證人吳裕隆既供承 在九十七年九月間每次打電話給被告，均是聯絡要拿毒品 ，不曾因拿毒品以外之原因與被告聯絡（原審卷㈠第114 頁），已如上述，足認附表一編號一至編號五之通訊監察 譯文內容，被告與證人吳裕隆相約見面地點或稱「國小附
近」，或稱「工寮附近」，即為其如附表一編號一至編號 五所示交易毒品之地點－東石國小附近某處或東石鄉猿樹 村電信局旁蚵工寮，此觀如附表一編號一至編號五所示通 訊監察譯文即明；對照證人吳裕隆證稱「均約在電信局或 東石國小附近」、「我幾乎每次都買500元，有一、二次 買過1000元，他都是自己接電話，並且自己出來送海洛因 」（見偵字第六三一二號偵查卷第34頁），證述情詞，無 論購買毒品種類、交易地點及交易日期俱屬吻合，足徵證 人吳裕隆上開證詞確與事實相符，至堪採憑。從而，被告 辯稱：伊未販賣海洛因予證人吳裕隆云云，洵屬不實，委 無足採。
⒉證人侯惠智就其以電話聯絡被告購買海洛因毒品之情形於 原審審理時具結證稱：伊九十七年九月間持用門號000000 0000號行動電話，打給被告綽號「老田」（台語）（見原 審卷㈠第121頁、第122頁、第123頁）等語；復結證稱： 「（問：你上述向被告買海洛因，你買海洛因的錢是交付 給誰？）當面交給被告。（問：你要買的海洛因，是何人 用何方式交付給你？）我錢給被告，我就在那邊等。毒品 是被告當面拿給我的。（問：被告拿你要買的海洛因給你 時，依海洛因的外觀、包裝、型式為何？）都是固定用一 包。…（問：請審判長提示98偵6312的嘉縣警刑偵二字第 0980085355號第42頁的通訊監察譯文，你在九十七年九月 十九日下午三點五十八分左右有打電話給被告，這個電話 是在說什麼事情？）就是要拿錢給被告，要被告幫我拿海 洛因。（問：這次你是拿多少錢給被告？）大約五、六百 左右。（問：你拿五、六百元給被告是要買多少量的海洛 因？）因為一般海洛因的量是一包一千元，我沒有那麼多 錢，所以就先拿五、六百元給他，所以才會在譯文中說先 拿一半給你。（問：這次電話打完後，有無與被告見面及 買到海洛因？）有。」（見原審卷㈠第125頁、第126頁） 等語，並經原審提示卷附該次通訊監察譯文與其核對無訛 （見原審卷㈠第125頁），而其上開證詞亦與其偵查中結 證：「．．．每次購買500到1000元，交易地點在東石快 速道路下的涵洞等語（見偵字第六三一二號偵查卷第51頁 ）相符，是其前後陳述一致，可堪採憑。參以證人侯惠智 證稱：伊與被告不認識，只是拿錢給他，請他幫伊買藥等 語（見原審卷㈠第122頁），證人侯惠智既只是請被告幫 忙購買毒品，衡情二人間並無怨隙，其更無甘冒偽證刑責 而設詞構陷之動機，其證詞之真誠性亦無可疑。此外，證 人侯惠智所持用門號0000000000號行動電話與被告所持用
門號0000000000號行動電話於如附表一編號六所示時間確 互有通聯，並有相約於「快速道路橋下第二涵洞」交易毒 品，證人侯惠智並言明「先拿一半」的量之對話等情，此 觀如附表一編號六證據欄所示通訊監察譯文即明；對照證 人侯惠智上開證述情詞，無論購買毒品種類、交易地點及 交易日期俱屬吻合，足徵證人侯惠智上開偵審中之證詞確 與事實相符，至堪採憑。從而，被告辯稱：伊未販賣海洛 因予證人侯惠智云云，亦屬不實，並不足採。至證人侯惠 智於偵查中供稱97年9月時向陳勝田買海洛因3次（見偵字 第六三一二號偵查卷第51頁）一節，被告販賣毒品予侯惠 智之犯行，除附表一編號六所示時、地，因有證人侯惠智 與被告間有通聯紀錄及監聽譯文可資佐證，可堪採憑，其 餘證人侯惠智指述曾向被告購買海洛因之次數（2次）， 因乏證據足資佐證，自不能遽為不利被告之認定。 ⒊證人謝明景就其以電話聯絡被告購買海洛因毒品之情形於 原審審理時具結證稱：伊九十七年七月至十月間持用門號 0000000000號行動電話打給被告綽號「老田」（台語）（ 見原審卷㈠第221頁、第133頁）等語；復結證稱：「（問 ：你在電話中如何請被告拿毒品？）…請被告看有無辦法 調魚。（調魚）就是要被告幫我調東西。（魚是何種毒品 ？）海洛因。（被告是否知道魚是什麼？）應該知道，我 打電話過去都是說我要幾尾魚，請被告幫我調。（有無在 電話中說到多少錢？）沒有。見面時我才給被告一千或幾 百元，拜託被告幫我調魚。（你是見面拿錢給被告才決定 要買多少毒品還是電話中就決定？）我在電話中跟他魚半 簍，一個代名詞。」（見原審卷㈠第131頁、第132頁）等 語，並經檢察官請求原審法院提示卷附相關通訊監察譯文 與證人謝明景逐次核對其交易毒品之時間、地點、數量、 金額無訛，證人謝明景亦明確證稱如附表一編號七至十三 、十五至三十六之通話內容係要「被告幫我拿海洛因」（ 見原審卷㈠第125、222、224-241頁），至被告是否有於 附表一編號十四之時地販賣毒品予證人謝明景，證人謝明 景於原審證稱：沒有該次交易行為，又改稱時間已久，伊 沒有印象（見原審卷㈠第227頁），然證人謝明景確與被 告有於附表一編號十四之交易毒品行為，業據證人謝明景 於九十九年六月一日警詢時供述明確（見原審卷㈠第206 頁），而其上開於原審及九十九年六月一日警詢時證詞亦 與其偵查中結證：買太多次不記得，每次都是500或1000 元，在東石的超商、加油站，一簍代表1000元的量，半簍 是500元的量等情（見偵字第六三一二號偵查卷第40頁）
大致相符，是其前後陳述一致，並無瑕疵可指；參以證人 謝明景於原審審理時結證稱：伊與被告間並無任何恩怨、 仇隙、糾紛（見原審卷㈠第137頁）等語明確，是其更無 甘冒偽證刑責而設詞構陷之動機，其證詞之真誠性亦無可 疑。此外，證人謝明景所持用門號0000000000號行動電話 與被告所持用門號0000000000號、0000000000號、000000 0000號行動電話於如附表一編號七至三十六所示時間確互 有通聯，並有相約如附表一編號七至三十六所示購買海洛 因之地點、數量對話等情，此觀如附表一編號七至三十六 所示通訊監察譯文即明；對照證人謝明景上開證述情詞， 無論購買毒品種類、交易地點及交易日期俱與上開通訊監 察譯文吻合，足徵證人謝明景上開證詞確與事實相符，至 堪採憑。另證人謝明景明確證稱「（附表一編號七）10支 是指10小包海洛因」、「（附表一編號九）4支是指4小包 海洛因，每包500元」、「（附表一編號十、十九、二十 、二十五、二十六、二十八）6支是6小包海洛因，一小包 500元」、「（附表一編號十五、二十三、二十七）2支是 指2小包海洛因，一小包500元」、「（附表一編號十二、 十六、十八、二十四）5支是指5小包海洛因」、「（附表 一編號二十一）4個是指4小包海洛因」「（附表一編號二 十二）2個是指2小包海洛因」、（見原審卷㈠第222、225 、228、229、230、231、232、233頁），是以被告辯稱如 附表一所示譯文中「幾隻」係表示要買海產云云，與證人 謝明景供稱「幾支」係指毒品之數量明顯不符，且被告若 如證人所辯，其係與證人謝明景合法交易海產，為何每次 交易均要慎重其事約定地點，且其交易地點又多屬隱密之 處，足認被告所辯，係飾卸之詞，並不可採。從而，被告 辯稱：伊未販賣海洛因予證人謝明景云云，亦屬不實，並 不足採。
㈡至被告上訴意旨辯稱：證人吳裕隆、侯惠智、謝明景僅係與 被告合資購買海洛因，並非向被告購買海洛因云云。並舉證 人吳裕隆證稱「我先拿錢給被告，他叫我等一下，我在那邊 等被告十幾分鐘」、「因錢不夠，不能直接去買，所以拿幾 百元給被告託其處理」（見原審卷㈠第112、113頁）、證人 侯惠智證稱:「我沒有那麼多錢，所以就先拿五、六百元給 被告，所以才在譯文中說先拿一半給你」（見原審卷第126 頁）及「我先拿錢給他，我等被告去拿毒品」、「（我等被 告去拿毒品）三十分鐘以上」（見原審卷㈠第122頁）及證 人謝明景證稱：「（你說經濟不好，都是用合資的方式買毒 品，你所謂合資是跟何人合資，跟誰買？）我曾經跟被告合
資跟阿哲買」、「七月九月期間與被告合資四、五次」（見 原審卷㈠第244頁）。惟查：證人吳裕隆亦證稱：幾千元與 幾百元之不同在被告拿給伊之海洛因多少，足見證人吳裕隆 「因錢不夠，不能直接去買，所以拿幾百元給被告託其處理 」，被告會按證人吳裕隆支付金錢之多寡而給付其同等價值 數量之毒品。況證人吳裕隆於檢察官詢其：「被告與你見面 ，你拿錢給他，這個過程中，被告有無跟你表明他的毒品海 洛因是要去何處拿還是要跟你合資去買的?」時，證人吳裕 隆亦明白證稱：「沒有。都是我錢拿給他，他說等一下，過 一會他就拿（毒品）給我。」（見原審卷㈠第115頁），足 見證人吳裕隆係向被告購買海洛因，並無上訴意旨所稱二人 合資購買之情事。又證人侯惠智亦稱：「錢愈多東西愈多。 我不知道確切的標準及數量。」、「就是拿錢給被告，請被 告幫我拿海洛因」（見原審卷㈠第125 頁），被告係按證人 侯惠智支付金錢之多寡而給付其同等價值數量之毒品，證人 侯惠智又陳稱拿錢給被告係請「被告幫其拿海洛因」，足認 其二人並無合資購買海洛因之情事。至證人謝明景更明確證 稱：「我向他買，他東西拿給我，我不知道他是向誰調的， 我錢給他，他就把東西給我，我認為這樣就是購買。」（見 原審卷㈠第246頁），益徵被告與謝明景間並無合資購買海 洛因之情事。至證人謝明景供稱：九十七年七月二十九日本 欲向被告購買海洛因，但因被告已無海洛因可供交易，被告 乃邀請伊至嘉義縣東石鄉三家村福靈宮廟前向綽號阿哲男子 購買洛因，伊總計向該藥頭阿哲買8包海洛因，另被告向阿 哲買多少，伊則不清楚等語（見原審卷㈠第206頁），是以 證人謝明景或曾與被告合資向阿哲購買毒品，惟其既指述如 附表一編號七至三十六所取得之毒品均係其向被告購買者， 並無合資之情事，則上訴意旨辯稱：本件係被告與謝明景合 資向阿哲購買云云，並無可採。
㈢又所謂「合資」購買毒品，對於出面向上手購買毒品再轉交 者並無利可圖，且購買者原可依其資力不同而增減其購買之 數量，並無與他人合資購買之必要性存在，徒增遭緝獲之風 險。又毒品係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非以一 般商品交易市場之供需原則可得解釋，且對於毒品有需求者 ，畢竟仍屬少數之特定人，販賣第一級毒品所承擔之刑責甚 重，販賣者因此高度風險之考量，導致毒品量微而價昂，即 藉此賺取最大淨利，是因販賣者所承擔嚴酷重刑制裁之高度 風險，使毒品價格並非等同一般商品，供給者無須藉由量大 而價廉方式促銷，刺激消費；至有謂：合資購買較為便宜等 情，衡情應僅存於彼此間具有較特殊之關係或交情，始有可
能，若無特殊關係，則豈非暴露己身施用毒品犯行，增加遭 緝獲之風險，復又無利可圖。另所謂「代為購買」，一般均 係在購買者無貨源而代買者有貨源情形下始為常見，惟此種 情形，如非具有特殊關係或交情，亦應無甘冒遭查緝之風險 而無償代為購買毒品，若代買者以相同價格買入一定份量毒 品，後減少若干份量，交付「委託購買者」，或由其先以一 定價格買入毒品後，再以較高價格交付相同份量毒品予「委 託購買者」，以獲取代買轉手之報酬或利潤，究其行為實際 內涵與效果，與轉賣或販賣以賺取差價行為，並無二致，而 與販賣相當，要難以此而圖卸責。觀諸證人吳裕隆於原審審 理時結證稱：被告不曾請伊吃過毒品因而沒有收錢的情形； 伊係因他人介紹被告那邊可以拿到毒品才認識被告（見原審 卷㈠第113頁、第114頁）等詞，證人侯惠智於原審審理時結 證稱：伊與被告不認識，僅是拿錢給被告幫伊買藥；被告並 未免費供伊施用毒品；其所稱之「藥」係指海洛因毒品（見 原審卷㈠第121頁、第124頁、第127頁）等詞相符，足見渠 等間並無深厚情誼，被告亦無所謂免費提供渠等施用海洛因 之情形；參以證人吳裕隆、侯惠智、謝明景均證稱：渠等先 將錢交付予被告後，需在原地等候被告數分鐘後，被告返回 將海洛因交付給渠等，業如上述，顯見被告並未帶同證人吳 裕隆、侯惠智、謝明景前往購買海洛因；再就渠等電話通聯 紀錄之對話內容以觀，均係由被告與證人吳裕隆、侯惠智、 謝明景等人直接洽談買賣海洛因事宜，亦無所謂「合資購買 」或代買情形。此外，徵諸被告與證人侯惠智如附表一編號 六所示該次交易之電話通聯內容，證人侯惠智向被告表明僅 先交付被告一半購毒款項，此據證人侯惠智於原審審理時結 證明確（見原審卷㈠第126頁），並有該次通訊監察譯文在 卷可考（附表一編號六，見嘉縣警刑偵二字第0980085355號 警卷第42頁），被告若僅屬代買性質，未從中牟利，又豈容 他人賒欠？況販賣毒品，政府查緝甚嚴，刑責甚重，其價格 並因供需之狀況、貨源之問題、雙方交往之深淺及風險之評 估等因素，而有差異，並非固定。販賣者可於分裝時，從量 差或調整純度之高低謀取利潤，故除行為人坦承其買、賣之 差價或有帳冊扣案可查考外，不能因其未吐實，致無法精確 計出差額，即否定其有營利之意圖；是由上情以觀，若被告 無法從中牟取利潤，其又何需甘冒為警緝獲之風險而花費勞 力、時間、費用為證人吳裕隆、侯惠智、謝明景等人代買海 洛因？被告上開上訴意旨所陳，顯屬卸責之詞，並不足信。 故堪認被告確有如附表一所示各次販賣海洛因之行為，並有 從中牟取利潤營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，此部分事證明確，被告上開辯詞並不足採，其確 有如附表一所示各次販賣海洛因毒品犯行均至堪認定，應依 法論科。
㈤新舊法比較部分：
被告於九十七年九月二十一日行為後，毒品危害防制條例業 於九十八年五月二十日修正公布，而依刑法第二條第一項所 揭示之「從舊從輕」原則比較新舊法適用之結果，修正前後 毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之構成要 件雖無變更，惟法定刑罰金刑部分業由原定之一千萬元提高 為二千萬元，自以修正前之各該條項所定刑度對於被告較為 有利，自應適用修正前毒品危害防制條例第四條第一項對被 告較為有利。
㈥撤銷改判之理由:
原審以被告有如附表一所示之販賣第一級毒品犯行罪證明確 ，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決漏未為新舊法 比較，並於論罪科刑法條援引修正後毒品危害防制條例第四 條第一項之規定，容有未洽。㈡原審判決以被告有向如原判 決附表一所示之購買人吳裕隆、侯惠智及謝明景販賣毒品之 事實，主要係以吳裕隆、侯惠智及謝明景之證詞及渠等與被 告之監聽譯文為據，惟原判決僅敘明：證人吳裕隆、侯惠智 及謝明景所持用行動電話與被告所持用之行動電話於如附表 一所示時間確互有通聯，並有相約如原判決附表一所示購買 海洛因之地點、數量對話等情，此觀原判決如附表一證據欄 所示通訊監察譯文即明，並於原判決附表一相關證據欄僅載 明「通訊監察譯文見嘉縣警刑偵字第098008355號卷第oo頁 」，但該通訊監察譯文內容為何，如何得論斷該等譯文足以 作為被告有該三十六次販賣毒品犯行之補強證據，原判決亦 未闡述。自有未洽（最高法院九十九年度台上字第六四二七 號判決參照）。本件被告及其辯護人以其行為僅係與證人三 人合資購買海洛因，並非販賣而提起上訴，固無足採，已如 上述。惟原審既有上開可議之處，自應由本院將關於被告販 賣第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷改判。
㈦論罪科刑之理由：
按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品。核被告有 如附表一所示時、地販賣海洛因之行為，係犯毒品危害防制 條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告陳勝田各次販 賣第一級毒品前之持有第一級毒品之低度行為，應分別為販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書認應論以集合犯 ，自有未洽。又被告所犯上開各罪，犯意各別、行為各殊， 應分論併罰。起訴意旨認應論以集合犯，自有未洽。又被告
前於九十四年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院 以九十四年度訴字第五００號判處應執行有期徒刑十月確定 ；復於九十五年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法 院以九十五年度訴字第二四九號判處有期徒刑十月確定，兩 案接續執行，於九十六年二月十二日縮短刑期假釋出監，迄 九十六年九月二十二日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完 畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可按（ 見本院卷第33頁正、背面），其係受有期徒刑之執行完畢後 ，五年以內「故意」再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑 法第四十七條第一項規定，論以累犯，並均加重其刑，死刑 、無期徒刑部分不得加重，僅就有期徒刑及併科罰金部分加 重之。又被告其上開販賣第一級毒品海洛因犯行，係因其己 身染有吸毒惡習而轉手賣予其他吸毒者牟利，惟其各次販賣 數量尚非甚多且獲利並非豐厚，其惡性及犯罪情節實與大量 走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者顯然有別；而販賣第 一級毒品罪，其法定刑原係死刑或無期徒刑，對照被告上開 各次犯罪之數量情節分別以觀，非無情輕法重之情，故就被 告上開所犯販賣第一級毒品之罪，倘處以法定最輕本刑，猶 嫌過重，審酌被告犯罪之情狀，尚非無可憫恕，爰依刑法第 五十九條均予以酌減其刑，併科罰金部分，先加後減之。 ㈧本院考量前述情狀，並審酌被告為高中肄業之智識程度，前 有賭博、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條 例前科之素行，其忽視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒 品犯罪之禁令，販賣第一級毒品予他人施用，助長毒害擴散 ，並衡酌其販賣毒品之數量及販賣所得之金額，量處如附表 一所示之刑，併定其應執行之刑如主文所示。
㈨沒收部分：
按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之 財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品 危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、 第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財產，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」此係刑法第 三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。本件如附 表一數量欄所示之金額除附表一編號六所示該次交易被告僅 實際取得五百元財物（詳如下述）外，分別為被告因本件販 賣第一級毒品所得之財物，均應分別依同條例第十九條第一 項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產 抵償之。至如附表一編號六所示該次被告販賣海洛因予證人 侯惠智，證人侯惠智僅實際交付約五、六百元予被告，積欠
部分嗣後亦未清償等情，業據證人侯惠智於原審審理時結證 明確（見原審卷㈠第127頁、第128頁），參酌該次通訊監察 譯文內容，證人侯惠智電話中向被告表明僅先交付一半款項 ，故堪認該次被告僅實際收取五百元，其餘部分並無財物交 付之部分自無庸宣告沒收（最高法院八十九年度臺上字第一 二四四號判決參照）。而扣案如附表三所示行動電話，為被 告所有，業據被告供明在卷（本院卷第95頁），且為供如附 表一編號一至六、十七至三十六所示各次販賣第一級毒品所 用之物，業如上述，應依同條例第十九條第一項規定沒收。 另被告用與謝明景交易毒品之0000000000（附表一編號七至 十一、十四、十五）、0000000000（附表一編號十二、十三 、十六），並未扣案，被告僅承認為其持用（見原審卷第54 頁），並無證據證明為被告所有，爰不為沒收之諭知（最高 法院96年台上字第7069號判例參照）。至其餘扣案物品及毒 品，尚乏積極證據足以證明與被告本件販賣第一級毒品犯行 相關，且如附表四編號一所示部分業經原審法院以九十七年 度訴字第九六八號另案宣告沒收及沒收銷燬，並經執行完畢 ，此有檢察官沒收物品處分命令及執行銷燬一般證物清冊各 乙份在卷可憑（見原審卷㈠第26、31頁），自無從於本案宣 告沒收。
二、不另為無罪諭知部分（如附表二所示部分）： ㈠公訴意旨另以：被告陳勝田除上開經本院論罪科刑之販賣第 一級毒品犯行外，另有如附表二所示各次販賣第一級毒品犯 嫌。因認被告陳勝田此部分另涉有違反毒品危害防制條例第 四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云。
㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項及同法第三百零一條第一項分別定有明文 。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得 遽為被告犯罪之認定，最高法院三十年上字第八一六號、七 十六年臺上字第四九八六號判例意旨可資參照。本件公訴人 認被告陳勝田涉犯如附表二所示販賣第一級毒品罪嫌，無非 係以被告之供述、證人謝明景、向麗文、陳德賢警詢時及偵 查中之證詞、證人黃耿賢警詢時之證詞、搜索扣押筆錄、扣
押物品目錄表、通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表及法 務部調查局鑑定書等為其論據。然訊據被告堅詞否認有何如 附表二所示販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因 予如附表二所示之人等語。經查：㈠證人謝明景固於九十八 年四月三十日警詢陳稱：伊曾向被告購買海洛因約一百次云 云。然其於原審審理時對該次警詢筆錄上開證詞結證稱：「 （問：在警察局你有跟警察說你向被告買毒品100次？）因 為製作筆錄的時間比較長，我很不耐煩，我說沒有印象，我 不知道幾次，就叫警察自己寫。（問：印象中，你請被告拿 幾次毒品？）沒有印象。」（見原審卷㈠第133頁）等語， 且證人謝明景上開警詢之證言，係被告以外之人於審判外之 陳述，被告及其辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第 一五九條第一項、第一五九條之五第一項規定之反面解釋， 業據本院排除其作為本案裁判基礎之證據資料，已如上所述 ，故該次警詢筆錄關於購買次數之證詞自難遽採為不利於被 告認定之佐憑。另關於證人謝明景向被告購買海洛因之具體 時間地點，檢察官則於原審審理中為特定次數且具體舉證（ 見原審卷㈠第199頁、第200頁），復經本院參酌其餘證據為 有罪之認定如上；至如附表二編號一所示其餘部分，公訴人 就該部分尚未能提出其他適合於證明被告此部分犯罪事實之