臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十九年度上訴字第七六一號
上訴人
即被告 郭年發
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
蘇文斌律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院九十八年度訴字第一八三六號中華民國九十九年六月二十
四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署年度九十
八年度偵字第一三九二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭年發明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，分屬 槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關 之許可，不得無故寄藏或持有之。竟基於寄藏手槍及子彈之 犯意，於民國（下同）八十七年間某日，在其臺南縣學甲鎮 ○○路三十二巷二十二號住處，受年籍不詳名為「楊順發」 之成年男子委託，收受具殺傷力之仿BERETTRA廠M9型半自動 手槍製造之改造手槍二枝（槍枝管制編號分別為：00000000 00、0000000000號）及子彈八顆，而將之寄藏於上開住處三 樓屋頂門縫內。於九十八年九月二十一日凌晨一時八分許， 受不知情友人陳義仁邀集談判債務，為求防身，乃攜帶上開 手槍及子彈（二枝手槍各裝四顆子彈），駕駛車牌號碼7832 －LW號自用小客車，隨陳義仁另邀集不知情侯坤宏、孔祥志 、謝縈明、洪政軍等人所分乘二部車輛，前往吳松勇之臺南 縣七股鄉樹林村七十之三號住處談判債務問題。雙方因談判 未攏引起衝突，見陳義仁等人遭對方以酒瓶及鏟子毆打，為 阻止衝突，即持一枝手槍對空擊發二顆子彈，於擊發第三顆 子彈時，因卡彈致拉滑套，槍內剩餘二顆子彈掉落於地，又 再持另枝手槍對空擊發一顆子彈，雙方才停止衝突，始駕車 駛離現場。嗣經警方據報至現場拾獲空彈殼三顆及子彈二顆 後，郭年發則於其犯行尚未被有偵查權限之機關或公務員發 覺前，於同日晚上八時三十分許，攜帶上開改造手槍二枝及 尚未擊發之子彈三顆（送驗時又試射二顆），至臺南縣警察 局佳里分局自承犯罪，進而接受偵查、裁判。
二、案經臺南縣警察局佳里分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得 為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一 百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞 及書面陳述證據，已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞 辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作 為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之 過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取 證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障， 與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚 無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。乙、實體方面：
一、上揭犯罪事實，迭據被告郭年發於原審及本院審理時供承不 諱，核與證人吳松勇、黃孟賢、黃峻岳、王耿良、陳義仁、 洪政軍、孔祥志、侯坤宏、謝縈明於警詢時證述稱當天確實 有人開槍等語相符。並有扣案仿BERETTRA廠M9型半自動手槍 製造之改造手槍二枝（槍枝管制編號：0000000000、000000 0000號）、子彈五顆、空彈殼三顆可資為證。又上開扣案手 槍及被告郭年發交出之三顆子彈，經送請鑑定，認：「手槍 二枝，均係仿BERETTRA廠M9型半自動手槍製造之槍枝換裝土 造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可擊發適用之 子彈，皆具有殺傷力；送鑑定子彈三顆，均係直徑九公釐之 制式子彈，採樣二顆試射，可擊發，認具殺傷力。」有卷附 內政部警政署刑事警察局98年11月18日刑鑑字第0980137199 號鑑驗通知書可資為憑（見偵一卷第二十三、二十四頁）。 現場扣得之子彈二顆及彈殼三顆，經送鑑定，認：「彈殼一 顆（編號一），係已擊發之口徑九公釐制式彈殼；子彈一顆 （編號二），係口徑九公釐制式子彈，經檢視，其底火皿具 撞擊痕跡；彈殼一顆（編號三），係口徑九公釐制式彈殼， 經檢視，其不具底火皿；彈殼一顆（編號四），係已擊發之 非制式金屬彈殼；子彈一顆（編號五），係非制式子彈，由 金屬彈殼組合直徑九公釐金屬彈頭而成。另編號一、四之彈 殼二顆之撞針孔特徵紋痕與槍枝管制編號：0000000000之手 槍試射彈殼、彈頭相吻合，認均係由該槍枝所擊發，而編號
三之彈殼，因不具底火皿，無法比對。」有卷附內政部警政 署刑事警察局98年11月25日刑鑑字第0980137213號鑑驗通知 書可資為憑（見偵一卷第二十八、二十九頁）、98年12月2 日刑鑑字第0980163856號函可資參佐（見偵一卷第三十頁） 。此外，復有現場圖一張及現場照片二十八張在卷可稽。因 被告辯護人爭執槍枝、子彈之殺傷力，本院再函內政部警政 署刑事警察局說明，經內政部警政署刑事警察局99年10月29 日刑鑑字第0990141350號函覆：「㈠有關本局98年11月18日 刑鑑字第0980137199號鑑驗書內所載改造手槍二枝（槍枝管 制編號：0000000000、0000000000號），係以『性能檢驗法 』鑑定之。所謂『性能檢驗法』係指實際操作檢測送鑑槍枝 之機械結構與功能，例如槍管、滑套（轉輪）等零件材質之 檢視；滑套、扳機及撞針等機械運作情形之檢驗；經實際操 作檢測若其結構完整、功能完整良好且擊發功能正常，即認 在裝填子彈適當（即裝填適當底火、火藥及金屬彈丸等）， 使成為適合送鑑槍枝所擊發之『適用子彈』之情況下，在適 當距離下彈頭最具威力之發射單位面積動能，均可達20焦耳 /平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，而據此認該槍枝具 殺傷力。㈡上述鑑驗書中所載子彈三顆，其中二顆係以『試 射法』鑑定之，並以『子彈擊發設備』進行試射，於前揭設 備下方約30公分處置放一厚0.65mm鋁板（監測板），依本局 相關實驗結果，子彈擊發後之彈頭單位面積動能需超過20焦 耳/平方公分始能完全貫穿該監測板，並據此認定子彈具殺 傷力；反之，若無法完全貫穿監測板，則認子彈不具殺傷力 。㈢有關本局98年11月25曰刑鑑字第0980137213號鑑驗書內 所載子彈二顆、彈殼三顆，係依其子彈之外觀、規格及彈殼 規格、彈底標記等鑑識特徵為鑑定，且考量其證物係屬槍擊 現場證物，為保全其完整性，本局針對該類證物子彈，不再 試射鑑定其殺傷力有無。」（見本院卷第五十四頁）。被告 自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經 許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及同法第十二條 第四項未經許可寄藏具有殺傷力子彈罪。被告以一寄藏行為 ，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五 條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經 許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪論斷。又依證人 即承辦員警陳基佑於原審證述：本案會查獲被告郭年發，係 因槍擊案之被害人吳松勇先指認陳義仁，陳義仁於九十八年 九月二十一日上午到警局後，先與隊長溝通，當時陳義仁跟 隊長講槍枝是誰的，但只有講綽號，隊長要陳義仁把開槍者
及一同至現場之同夥均找出來，陳義仁因而通知被告郭年發 ，被告郭年發即帶同槍枝、子彈，並與其他一同前往開槍現 場之侯坤宏等人，於同日晚間一起至分局。在被告郭年發前 往分局前，警方只知道陳義仁犯案，而從路口監視器畫面， 亦僅知道當天有三輛車至吳松勇家，但不知車內有何人，且 也尚未前往查訪車牌號碼7832－LW號自用小客車車主等語（ 見一審卷第三十六至四十一頁）。可知員警雖知有槍擊案發 生，但警方由陳義仁之供述，亦僅知上開槍枝為某一綽號者 所有，尚未掌握確切之證據得以合理懷疑被告郭年發涉案， 參諸最高法院七十二年度台上字第六四一號判例意旨：「刑 法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑」；及最高法院七十年度台上字第一三二九號判決意 旨：「刑法第六十二條所謂未發覺之罪，係以凡不知犯罪之 事實或雖知有犯罪事實而不知犯罪之人為何人皆屬之」，被 告於九十八年九月二十一日晚上主動向員警自承犯案，並報 繳其持有之全部槍砲之行為，核與自首要件相符，應依槍砲 彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段減輕其刑。三、原審審酌被告受託寄藏而持有二把手槍及八顆子彈，時間長 達十餘年，甚至持以開槍警告，對社會治安造成相當大危害 ，及犯後坦認犯行，態度良好等一切情狀，適用槍砲彈藥刀 械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、第十八條第一 項前段、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二 條第 三項、第三十八條第一項第一款，量處有期徒刑叁年捌月， 併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元 折算壹日。扣案具殺傷力仿BERETTRA廠M9型半自動手槍改造 手槍二枝（槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000 號）、具殺傷力子彈三顆，應依刑法第三十八條第一項第一 款宣告沒收；其餘子彈五顆，或為被告擊發，或為送驗時經 試射完畢，已不具殺傷力，乃不為沒收之諭知。本院經核原 判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴，指摘 原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。被告辯護人請求對 被告為緩刑之宣告。惟被告上開宣告刑不符合緩刑條件，且 被告擁有二把手槍及八顆子彈，長達十餘年，又持槍外出開 槍，對社會治安危害甚大，不符合犯罪之情狀顯可憫恕之條 件，亦不得依刑法第五十九條酌減其刑，再予緩刑之諭知， 併予敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
刑事第一庭審判長法官 茆 臺 雲
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 培 薇
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。