臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第675號
上 訴 人
即 被 告 鄭福吉
選任辯護人 邱銘峯律師（扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院98年度訴字第1364號中華民國99年6月8日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第11110、11183號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭福吉如附表三所示販賣第三級毒品予陳冠宇及定執行刑部分均撤銷。
鄭福吉被訴販賣第三級毒品予陳冠宇（即於九十八年五月二十六日凌晨零時五十一分在臺南縣永康市奇美醫院後方統一超商販賣愷他命予陳冠宇部分）無罪。
其他上訴駁回（即販賣愷他命三次予林坤慶部分）。上訴駁回部分，所處各罪之刑（即三次有期徒刑伍年貳月）應執行有期徒刑拾年，附表二編號一行動電話壹具（序號000000000000000號）沒收，另附表一編號一至三所示販賣毒品所得新台幣叁仟元均沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、鄭福吉綽號蟾蜍（被訴於原判決附表三販賣愷他命六次予陳 冠宇及被訴於原判決附表四販賣愷他命十次予施喬竹部分均 經原審判決無罪確定）曾於(1)民國89年間因竊盜案經臺灣 臺南地方法院以89年度易字第1007號判處有期徒刑9月確定 ；(2)再因傷害案經臺灣臺南地方法院以89年度易字第1671 號判處有期徒刑6月確定；(3)另因重傷害案經臺灣臺南地方 院以89年度訴字第764號判處有期徒刑5年，由本院駁回上訴 後確定。前揭(1)(2)(3)合併定應執行刑為有期徒刑6年確定 ，甫於95年8月10日縮刑期滿執行完畢，翌日出監。詎鄭福 吉猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine，即俗稱「K他命」 ）屬中華民國毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得 販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先後分別於： ㈠如附表一編號一所示之時間（九十八年五月二十四日下午 ），以其所使用之0000000000行動電話門號與使用00000000 00行動電話門號之林坤慶聯絡，並於電話中向林坤慶表示其 即將返回臺南市○區○○街542巷15弄17號住處，隨後即前 往鄰近上揭住處之臺南縣永康市奇美醫院後方統一超商與林 坤慶會合，將第三級毒品愷他命1包（重約2公克，未扣案） 交與林坤慶，並向林坤慶收取新臺幣（下同）1000元之對價 （未扣案）；㈡於附表一編號二所示之時間（九十八年七月
十六日晚上），以其所使用之0000000000行動電話門號，接 聽林坤慶所撥打之0000000000行動電話門號，得知林坤慶於 其女友海佃路住處，鄭福吉遂前往臺南市○○路麥當勞速食 店，將第三級毒品愷他命1包（重約2公克，未扣案）交與林 坤慶，並向林坤慶收取1000元之對價（未扣案）；㈢於附表 一編號三所示之時間（九十八年七月二十二日凌晨），鄭福 吉以其所使用之0000000000行動電話門號與使用0000000000 行動電話門號之林坤慶聯絡，得知林坤慶於其女友海佃路住 處，遂前往臺南市○○路麥當勞速食店，將第三級毒品愷他 命1包（重約2公克，未扣案）交與林坤慶，並向林坤慶收取 1000元之對價（未扣案）。嗣因鄭福吉所使用之0000000000 行動電話門號經臺南市警察局第一分局自98年5月14日開始 監聽，並報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，於 98年8月5日員警持搜索票至鄭福吉臺南市○區○○街542巷1 5弄17號住處搜索，扣得鄭福吉所有內裝鄭福吉母親陳雅玲 所申辦（供鄭福吉使用）0000000000行動電話門號卡之附表 二編號一所示行動電話手機（序號000000000000000）及與 販賣第三級毒品愷他命無關之附表二編號二至六所示之物， 而查悉上情。
二、案經臺南市警察局第一分局、臺南縣警察局玉井分局及內政 部警政署刑事警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人陳冠宇於98年8月5日下午4時30分許警詢時證稱：98年5 月26日0時51分33秒，伊以0000000000電話撥打給鄭福吉（ 0000000000），伊撥通後沒有出聲，表示伊已經到達交易毒 品的地點，交易毒品地點是在臺南縣永康市○○街奇美醫院 後面，總共向鄭福吉購買K他命5公克，價值1500元等語（見 98年度偵字第11110號卷第6頁），惟其於原審審理時作證則 否認有向被告鄭福吉購買第三級毒品愷他命，且供稱警詢筆 錄都是警察叫伊要那樣說的（見原審卷第111頁背面、第112 頁），復於本院審理時，對於是否有與被告有如附表三所示 監聽譯文內容則答稱其忘記了（見本院卷第103頁背面）， 是其於司法警察調查中所為之陳述與審判時之證述已有不符 。然按「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審 判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條 之2定有明文。按證人陳冠宇係警方因其另涉殺人案於98年8 月5日上午11時，在臺南市○○區○○街路邊將其拘提到案，
同日下午4時30分至下午7時55分接受上開警詢並提及其施用 毒品來源而為陳述，此有警詢筆錄在卷可稽（見11110號偵 查卷第4頁），其陳述自較未受干擾，而得單純以其記憶及 見聞為陳述，且於原審審理中經檢察官詰問陳冠宇究竟係作 筆錄或打電腦何位員警指示其必須按員警意思陳述，陳冠宇 均答稱「忘記了」（見原審卷第112頁），嗣經原審法院審 判長詢問陳冠宇：「警察把98年5月26日0時51分33秒通話監 察紀錄（即附表三編號一通話內容）提示給你，你當時說是 你本人撥打的，這是你自己講的？」，陳冠宇答稱：「是」 ，審判長再問：「然後你又說『我撥通後沒有出聲，就表示 我已經到達交易毒品的地點』，是否警察叫你說的？」，陳 冠宇答稱：「是我自己講的」，又審判長問：「『交易毒品 地點是在臺南縣永康市○○街奇美醫院後面，總共向鄭福吉 購買K他命5公克，價值新台幣1500元』，這句話是否警察叫 你說的？」，陳冠宇答稱：「是我自己講的」（見原審卷第 116頁背面），綜此證人陳冠宇之警詢外部條件觀之，及其 經審判長詢問後已供承警詢筆錄為其自己所陳述，是其警詢 陳述自有較可信之特別情況。依其上開警詢內容，本院並認 其警詢陳述為證明犯罪事實存否所必要，應有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。 本件被告及辯護人對於檢察官所舉所有書面證據及原審提示 證據之證據能力，已於本院表明均同意列為證據（本院卷第 69頁），本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本 件待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。貳、有罪部分
一、訊據被告固坦承其綽號為蟾蜍，且被告以其所使用之000000 0000行動電話門號與林坤慶所持用之門號0000000000號為附 表一所示通話內容等情，業據本院當庭勘驗監聽光碟，被告 亦承認此為其與林坤慶之對話內容(本院卷第152-153頁、15 3-154頁），惟被告矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命予 林坤慶犯行，辯稱：伊承認伊請林坤慶施用毒品愷他命，但 伊無販賣云云（見本院卷第162頁）；辯護人則以被告應僅 成立三次轉讓愷他命予林坤慶，並未販賣愷他命予林坤慶云 云（見本院卷第162頁）。經查：
㈠證人林坤慶於98年8月28日偵訊時證稱：伊都以0000000000
行動電話門號與鄭福吉0000000000行動電話聯絡地方見面， 第一次交易愷他命，時間是在98年5月24日，伊用電話跟鄭 福吉聯絡之後，約在永康奇美醫院附近的統一超商，重量是 2 公克一包1000元，當場給鄭福吉1000元，鄭福吉給伊一包 愷他命，第二次交易愷他命時間是7月16日，伊用電話跟鄭 福吉聯絡，約在臺南市○○路麥當勞附近，一包1000元，伊 當場給鄭福吉1000元，鄭福吉當場給伊1小包，重量是2公克 ，第三次交易愷他命，時間是在98年7月22日（原審判決誤 植為98年4月22日），伊用電話跟鄭福吉聯絡，大約是在臺 南市○○路麥當勞附近，1小包1000元的愷他命，伊當場給 鄭福吉1000元，鄭福吉當場給伊1小包愷他命重量約2公克等 語（見11110號偵查卷第214頁）；嗣於原審審理中經辯護人 對林坤慶詰問「第一次交易情況，你說『警方有提示通聯給 我看，時間是在98年5月24日，我用電話跟他聯絡之後，約 在永康奇美醫院附近的統一超商，重量是2公克一包1000元 ，當場給他1000元，他給我一包K他命』，確實嗎？」、「 第二次交易情況，你說『時間是7月16日，你用電話跟他聯 絡，約在臺南市○○路麥當勞附近，一包1000元，你當場給 他1000元，他當場給你1小包，重量是2公克』，這是事實嗎 ？」、「第三次交易情況，你說『警方有提示通聯譯文給我 看，時間是在98年4月22日，你用電話跟他聯絡，大約是在 臺南市○○路麥當勞附近，1小包1000元的K他命，我當場給 他1000元，鄭福吉當場給我1小包K他命重量約2公克』，確 實是這樣？」等問題，林坤慶均證稱：「是」（見原審卷第 121至122頁背面）；再經檢察官詰問證人林坤慶有關為何有 時約在永康奇美醫院附近統一超商，有時約在海佃路麥當勞 乙節，證人林坤慶證稱：因為伊住在海佃路，有時伊去市內 ，會打電話問鄭福吉在哪裡，鄭福吉如果在家，伊會過去找 鄭福吉載伊一起去永康的賭場，有時或叫鄭福吉來海佃路載 伊一起去賭場等語（見原審卷第123頁）；核與附表一編號 一至三所示通訊監察譯文內容大致相符，並據被告鄭福吉自 承其以0000000000行動電話門號與林坤慶所使用之00000000 00行動電話門號為附表一編號一至三所示通話內容，且有載 林坤慶一起去賭場，或去林坤慶住處等語在卷（見原審卷第 125頁），且被告鄭福吉之臺南市○區○○街542巷15弄17號 住處，亦鄰近臺南縣永康市奇美醫院後方，有Google地圖一 紙可稽（見本院卷第167頁），是綜合附表一編號一至三所 示通訊監察譯文及被告居住地點、林坤慶居住之海佃路地點 等情以觀，堪認證人林坤慶所為其於附表一編號一至三所示 之98年5月24日、98年7月16日、98年7月22日各以1000元向
被告購買愷他命1包（2公克）之證述，應係真實。 ㈡至辯護人以①被告98年5月24日及同年7月16日兩次涉犯販賣 毒品予證人林坤慶部分，被告手機通聯時基地台位置均在「 台南市○○區○○路」顯與原審所認定之犯罪地點台南縣永 康市奇美醫院、台南市○○區○○路麥當勞附近，均相距甚 遠，超過基地台範圍三公里，足見手機通聯譯文不能作為犯 罪之佐證自明及②98年5月24日下午5時13分時，被告通話的 基地台位置在台南市○區○○路315之1號，如果被告接到第 一通電話是在「洽談」毒品交易，從其內容:可知被告在公 園路之朋友處，而林坤慶既詢問被告「到家多久?」，被告 理應是從公園路往東北方向移動，回到被告鄭福吉之住處臺 南市○區○○街542巷15弄17號，但實際上，在17分鐘後之 98年5月24日下午5時30分，被告打電話給林坤慶，其基地台 位置在安平區○○路149號，也就是說，被告不但沒有在接 到第一通電話後，由公園路回家，而是反方向往西移動，到 相當距離外的建平路云云。查①實施通訊監察時，所監聽之 門號、收發話時，該門號之電信公司隨即自動提供收、發話 時基地台位置之地址、基地台位置代號予內政部警政署刑事 警察局通訊監察中心，執行監聽人員據此資料載入製作之譯 文。研判本件監聽時，當時該監察門號持用人即被告鄭福吉 必定於譯文所示基地台涵蓋範圍，而每座基地台因架設位置 週遭環境因素涵蓋範圍會有所不同，兩、三公里的範圍是有 可能，此有內政部警政署刑事警察局99年11月8日刑偵八（ 三）0990155388號函可參（本院卷第133頁），並有本院公 務電話查詢紀錄表可稽（本院卷第120頁）。是以附表一編 號一至三所示通訊監察譯文所載之基地台位置（上揭11110 號偵查卷第212頁），係代表被告鄭福吉於附表一編號一至 三所示通話時間以0000000000行動電話門號撥打給林坤慶之 所在位置，並非被告交付愷他命給林坤慶之地點，自不得以 被告手機通話時基地台所在之位置與證人林坤慶證述之交易 地點不符，而為有利被告之認定。②次查，被告住所位於台 南市○區○○街542巷15弄17號，與證人林坤慶所證述如附 表一編號一之毒品交易地點－奇美醫院旁之統一超商，相距 不遠，有Google地圖一紙可稽（見本院卷第167頁）。又證 人林坤慶與被告多次毒品交易，彼此已培養出良好默契，是 以其對交易毒品之聯絡均以極簡短且隱晦之話語為之，此觀 諸證人林坤慶證稱：「當我打電話去找他時，他就知道我要 向他買ｋ他命，電話中並不用明講，他就知道了」等語自明 （見11110號偵查卷第209頁）。又98年5月24日下午5時13分 時，被告通話的基地台位置在台南市○區○○路315之1號，
被告接到第一通電話，從其內容可知被告在公園路之朋友處 ，林坤慶進而詢問被告「到家多久?」，嗣在17分鐘後之98 年5月24日下午5時30分，被告再打電話給林坤慶，告知林坤 慶「出來了」，可知被告已向林坤慶傳達其「出來了」，準 備前往交易地點－奇美醫院附近之訊息，被告當時所在位置 即未必在奇美醫院附近，其通話之基地台位置在安平區○○ 路149號，而未在奇美醫院附近，即非不合情理。亦即被告 98年5月24日下午5時13分時，在台南市○區○○路315之1號 基地台附近，接到證人林坤慶打來之第一通電話，並未直接 回其台南市○○街之住處，其因不詳原因轉往台南市安平區 方向，並在建平路149號之基地台涵蓋範圍內以行動電話聯 絡證人林坤慶，其「出來了」，即將前往交易地點（永康市 奇美醫院附近），並無不合情理之處。辯護人以：被告接獲 第一通話後，理應是從公園路往東北方向移動，回到被告鄭 福吉之住處臺南市○區○○街542巷15弄17號云云，純屬臆 測之詞，洵無可採。至附表一編號二被告通話時基地台位置 係在台南市○○區○○路149號，惟觀其通話內容，有證人 林坤慶稱：「我在海佃路麥當勞這裡」，被告答稱：「好， 我再等一下給你」，足認被告當時未在海佃路麥當勞附近， 則其通話之基地台在台南市○○區○○路149號，亦甚合理 。辯護人以:被告98年5月24日及同年7月16日兩次涉犯販賣 毒品予證人林坤慶部分，被告手機通聯時基地台位置均在「 台南市○○區○○路」顯與原審所認定之犯罪地點台南縣永 康市奇美醫院、台南市○○區○○路麥當勞附近，均相距甚 遠，超過基地台範圍三公里，足見手機通聯譯文不能作為犯 罪之佐證，即無足採。③至如附表一編號三所示之監聽譯文 ，98年7月22日凌晨3時10分被告固以電話向證人林坤慶表示 「到了」，惟當時因係凌晨，台南市市區之交通狀況應可暢 行無阻，被告於極短時間內，由其通話之台南市○○路149 號基地台涵蓋範圍內，趕往約定地點即海佃路麥當勞附近與 證人林坤慶交易毒品，自非難事。辯護人以上開基地台位置 與證人林坤慶所稱之交易地點台南市○○區○○路麥當勞附 近，距離超過三公里，因而推翻如附表一編號三所示監聽譯 文之證明力一節，並無可取。
㈢辯護人另以：證人林坤慶之證述不清，證人雖曾於98年8月 28日偵訊時，為不利被告鄭福吉之證述。然原審99年5月25 日審理時，證人林坤慶先後供稱「我不知道他是跟人家拿還 是如何，我會拜託他幫我拿」（見原審卷第120頁反面）， 應該是「我叫他向我幫別人買，他跟誰買，我不知道」（見 原審卷第121頁），雖證人事後再供稱事實上我有拿錢給他
，我有跟他拿東西」（見原審卷第125頁反面），然該證人 真意為何?證人與被告間交付毒品之行為究為販賣或轉讓， 法律適用上仍有疑義云云。查證人林坤慶於原審審理時經檢 察官及審判長一再詰問，均一致證稱，並澄清：伊當初叫被 告幫伊買愷他命，但不知道被告向誰購買愷他命，因為被告 會載伊一起去賭場賭博，所以就事先約好若伊跟鄭福吉要一 起去賭場時，被告就會準備好愷他命，由被告拿愷他命給伊 ，伊再給鄭福吉1000元，確實都是由鄭福吉交付愷他命，伊 再付錢給鄭福吉等語（見原審卷第120頁背面、第123頁、第 123頁背面、第124頁背面、第125頁背面、第126頁、第126 頁背面），則被告與林坤慶間既一手交錢一手交付愷他命， 如係林坤慶委託被告購買，被告自無可能立即有毒品可交付 林坤慶，是依一般買賣之常情，被告自屬販賣第三級毒品愷 他命，至為明確。又林坤慶是以金錢向被告取得毒品，則被 告自非無償轉讓予林坤慶，是辯護人以被告係轉讓毒品與林 坤慶云云，要無可採。
㈣被告上訴意旨復以「遍閱全卷並未查扣任何愷他命、夾鏈袋 、帳冊、電子磅秤等販賣工具，則實難認被告有為販賣第三 級毒品愷他命之犯行」云云。然查本案係警方於被告臺南市 ○區○○街542巷15弄17號及台南市○區○○路1122巷號二 住所搜索後，並將被告拘提到案。惟被告販賣愷他命與林坤 慶，均係以電話先和買方互相詢問對方所在位置，再由買方 前往被告住處附近之統一超商，或由被告前往買方住處附近 ，未直接至被告前揭住所交易，則被告住處既非毒品交易地 點，而本案被告每次所販賣之愷他命數量不過為2公克，只 要被告另有放置毒品處所，復未於其上揭住處分裝毒品，即 難查扣愷他命、夾鏈袋、帳冊、電子磅秤等販賣工具，被告 上訴意旨辯稱未查扣任何販賣毒品工具，則不能認定被告有 販賣毒品犯行云云，不足採信。
㈤雖被告及辯護人均辯稱：被告確有請林坤慶施用愷他命，應 僅成立三次轉讓毒品罪予證人云云（本院卷第162頁）。惟 按非法販賣愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，且愷他命毒 品可任意分裝，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深 淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調 整。因之販賣之利得，除經被告坦承或帳冊價量均臻明確外 ，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但 除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外， 尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格 昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應
無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工 作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會 通常經驗之合理判斷。是以本件被告出售愷他命予證人林坤 慶，應有從中賺取買賣價差，其有牟利之意圖至為灼然。被 告及辯護人辯稱本件被告僅成立轉讓愷他命罪一節，揆諸上 開說明，即無可採。又證人林坤慶證稱其不知道被告ｋ他命 係跟誰買（見原審卷第123頁），衡情其亦不知被告向上游 取得愷他命之價格，要難僅因證人林坤慶證稱：被告給我毒 品的數量和我自己去買的價錢，並沒有比較貴等語（見本院 卷第106頁背面），即遽認被告並未自此次毒品交易中牟利 。
㈥綜上，被告於附表一編號一至三所示時間各以1000元代價出 售愷他命1包（2公克）與林坤慶，事證明確，犯行堪以認定 。
二、核被告鄭福吉所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣 第三級毒品愷他命罪（毒品危害防制條例第4條固於98年5月 20日修正公布，然此次修正依中央法規標準法第14條之規定 ，應自總統公布後3日生效（即98年5月22日生效），是被告 於98年5月24日、98年7月16日、98年7月22日所為販賣第三 級毒品犯行，應直接適用修正後毒品危害防制條例第4條第3 項規定，無庸比較新舊法）。被告鄭福吉於附表一編號一至 三所為3次販賣第三級毒品予林坤慶，且其三次犯行間，犯 意各別，應予分論併罰。且被告有犯罪事實欄所載之前科紀 錄及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽（本院卷第24-35頁），其受有期徒刑執行完畢後5年內 故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第三級毒品共3罪，均應 依刑法第47條第1項論以累犯，並均依法加重其刑。叁、無罪部分
一、公訴意旨略以：鄭福吉於附表三所示時間（即98年5月26日 凌晨），販賣第三級毒品愷他命予陳冠宇，因認被告鄭福吉 涉有毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。二、公訴人認被告鄭福吉涉有前揭犯行，係以㈠證人陳冠宇之證 述、㈡附表三之通訊監察譯文、㈢扣案之證人陳冠宇所有之 行動電話及0000000000門號SIM卡為論斷之依據。三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據
；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據 不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 （最高法院30年上字第816號判例、40年臺上字第86號判例 可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法，亦為同法第161條第1項所明定。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最 高法院92年臺上字第128號判例足參。所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如 未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其 為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所 懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若 其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑 之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於 被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況 證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上 所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪 ，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被 告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年臺上字第 4986號、32年上字第67號判例亦甚明顯。四、訊據被告鄭福吉固坦承有附表三之通訊監察譯文對話內容， 然其不知道陳冠宇為何不出聲，陳冠宇打來常不出聲等情在 卷（原審卷第131頁背面），惟堅決否認有此部分販賣第三 級毒品愷他命犯行，辯稱：伊沒有於附表三所示時地販賣愷 他命給陳冠宇等語。經查:
㈠證人陳冠宇於98年8月5日下午4時30分許警詢時證稱：98年5 月26日0時51分33秒，伊以0000000000電話撥打給鄭福吉（ 0000000000），伊撥通後沒有出聲，表示伊已經到達交易毒 品的地點，交易毒品地點是在臺南縣永康市○○街奇美醫院 後面，總共向鄭福吉購買K他命5公克，價值新台幣1500元等 語（見11110號偵查卷第6頁），嗣於98年8月6日偵訊時亦證 稱：98年5月，約在鄭福吉家大武街附近，約在奇美醫院後 面，當時向鄭福吉買5公克1包，當場給鄭福吉1500元，鄭福 吉當場給伊一包5公克愷他命等語（見11110號偵查卷第182 之5頁）。惟如附表三所示之監聽譯文，證人陳冠宇未出聲 ，被告僅回答「喂，好」，並無任何販賣毒品之談話內容， 尚難以之作為證人陳冠宇上開有向被告購買毒品證述為真實
之佐證。縱令證人陳冠宇上開證稱：「我撥通後未出聲，即 表示失己到達交易毒品地點」（見11110號偵查卷第6頁）等 語，惟此亦屬證人陳冠宇之證述，既乏佐證，要不能以附表 三所示之監聽譯文內容，遽為不利被告之認定。 ㈡至證人陳冠宇雖於原審審理中證稱：伊並未向被告購買愷他 命，事實上是警察要伊指認被告，且製作警詢筆錄時伊有欠 被告債務，被告一直向伊要債，口氣不好，伊才順勢說向被 告購買愷他命，警詢及偵查中所言不實等語（見原審卷第11 2、115頁），復於本院審理時證稱：原審所述實在，因為被 抓到刑事局時，刑事局的警員說很多人都說被告有販賣毒品 ，叫伊指認，當時因伊欠被告錢，關係不好，所以就跟著說 有販賣（見本院卷第104頁背面）及因為之前已經這樣說， 我（在偵查中）就繼續這樣講下去等語（見本院卷第105頁） 。又辯護人於99年5月25日詰問證人陳冠宇有關其與被告間 之債務糾紛，證人陳冠宇稱：去年過年在被告家打牌欠「好 幾千元」，在今年年初伊都還清了等語（原審卷第114頁） ，嗣經檢察官再詰問證人陳冠宇為何到法院要翻供，證人陳 冠宇稱：因為伊錢還清被告了，被告也向伊道歉說以前兇伊 ，所以伊不想誣賴被告等語（原審卷第115頁），參以被告 供述：（陳冠宇跟你借過錢？）來來去去，有時候一星期還 一千元，他經濟情況不佳（見原審聲羈卷第9頁），足認被 告與證人陳冠宇間時有金錢往來，是以證人陳冠宇在警詢及 偵查中指述被告販賣毒品予伊，尚非無可能係因其積欠被告 賭債，被告催討賭債並兇證人陳冠宇，造成兩人間怨隙，而 欲入被告於罪所為之詞，既無相關販毒之監聽譯文，即難以 陳冠宇唯一指訴作為被告有附表三販賣毒品犯行之證據。 ㈢復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1項定有明文，則施用毒品之人，如 供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔 保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人 確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定， 最高法院九十二年度台上字第五０二七號判決闡釋甚明。查 證人陳冠宇係為警查獲施用毒品之人，此觀渠等警詢時之證 詞即明（見11110號偵查卷第5頁），揆諸上開說明，為避免 其有為偵查機關誘導，或為圖邀輕典而為不實供述之可能， 以擔保其所為不利於被告之陳述之真實性，自應有足以令人 確信其供述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定； 而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交 易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒
品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施 用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得 確信其為真實，始足當之。本件公訴人除上開證人之證詞及 無任何談話內容之附表三監聽紀錄外，遍觀全卷並無與公訴 意旨所指如附表三所示被告涉嫌販賣海洛因相關之通聯紀錄 或通訊監察譯文足供採憑，揆諸上開說明，即難僅以證人陳 冠宇之證詞即遽認被告確有公訴意旨所指如附表三所示之販 賣毒品犯行甚明。
肆、撤銷原審判決部分（如附表三所示部分）
原判決就被告販賣第三級毒品予陳冠宇部分（如附表三所示 ）予以論罪科刑並與被告販賣第三級毒品予林坤慶部分（如 附表三所示）合併定應執行刑，固非無見。惟原判決採信證 人陳冠宇於警詢及偵查中之證言，並以如附表三所示之並無 販賣毒品內容之監聽譯文作為佐證，而為被告不利之認定， 即有未洽。被告上訴意旨以：證人陳冠宇以其使用之000000 0000號行動電話撥打被告使用戶0000000000號行動電話，但 彼此並未有對話，而在此之前，亦無任何證人與被告聯絡交 易毒品之情事，實無從判斷證人於警詢及偵查中供證伊有與 被告交易毒品是否屬實等語，尚非無據。原判決未查，遽為 有罪判決，即有失當。原判決關於此部分及定應執行刑部分 ，顯有可議，自應由本院將此部分撤銷，另就被告為無罪之 諭知，以期適法。
伍、上訴駁回部分（如附表一所示部分）
原審以被告如附表一所示犯行罪證明確，因而適用毒品危害 防制條例第4條第3項、刑法第11條、第47條第1項等規定，予 以論罪科刑，並審酌被告為圖一己私利而販賣愷他命予林坤 慶，助長社會濫用毒品風氣，不僅危害國民健康，進而影響 社會治安，犯後復否認犯行，毫無悔意，及斟酌檢察官所求 處應執行有期徒刑12年等一切情狀，分別就被告如附表一所 示之三次犯行各量處有期徒刑五年二月；又認附表二編號一 所示行動電話1具（序號為000000000000000，原審判決書第 14頁誤植為000000000000000，見原審卷第167頁背面），係 被告所有內裝鄭福吉母親陳雅玲所申辦（供鄭福吉使用）000 0000000號行動電話門號卡，供聯絡販賣第三級毒品愷他命 所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收（ 至0000000000號行動電話門號卡，係被告母親陳雅玲所申辦 ，業據被告於原審時供明在卷（見原審聲羈字卷第8頁）， 並有11110號偵查卷第35頁通聯調閱查詢單可憑，非被告所 有，故不予沒收）。另未扣案而屬被告販賣第三級毒品予證 人林坤慶所得共計3000元（如附表一編號一至三，每次所得
1000元），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣 告沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。扣案 附表二編號二至六之物，均無證據證明與本案相關，故不予 宣告沒收。經核原判決其此部分認事用法並無不當，量刑亦 稱妥適。被告就此部分提起上訴否認犯罪，非有理由，此部 分上訴，應予駁回。
陸、前開上訴駁回部分，被告所處三次有期徒刑各五年二月部分 ，應執行有期徒刑拾年，附表二編號一行動電話1具（序號 000000000000000號）沒收，另附表一編號一至三販賣毒品 所得新台幣三千元均沒收，如全部或一部無法沒收時，以其 財產抵償之，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志
法 官 孫玉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王薇潔
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
附錄本案論罪科刑條文全文：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一
┌─┬───┬─────┬────┬────┬────────────┐
│編│交易對│交易地點 │交易內容│交易所得│ 監聽時間、被告鄭福吉（ │
│號│象 │ │ │ │ 被監聽電話）通話基地台 │
│ │ │ │ │ │ 位置及通話內容 │
├─┼───┼─────┼────┼────┼────────────┤
│ │ │ │ │ │九十八年五月二十四日下午│
│ │林坤慶│台南縣永康│愷他命毒│販賣毒品│五時十三分（北區○○路三│
│一│ │市奇美醫院│品一包，│所得新台│一五之一號） │
│ │ │後方統一超│重約2公 │幣壹仟元│0000000000鄭福吉(受話人)│
│ │ │商 │克 │。 │0000000000林坤慶(發話人)│
│ │ │ │ │ │鄭福吉：喂，嘿。 │
│ │ │ │（原判決│ │林坤慶：在哪裡。 │
│ │ │ │量處有期│ │鄭福吉：在朋友這裡，怎樣│
│ │ │ │徒刑五年│ │ ？ │
│ │ │ │二月） │ │林坤慶：喔。 │
│ │ │ │ │ │鄭福吉：怎樣你說？ │
│ │ │ │ │ │林坤慶：喔... │
│ │ │ │ │ │鄭福吉：什麼？ │
│ │ │ │ │ │林坤慶：在家要... │
│ │ │ │ │ │鄭福吉：好，我知道。 │
│ │ │ │ │ │林坤慶：要多久？ │
│ │ │ │ │ │鄭福吉：好，馬上過去。 │
│ │ │ │ │ │林坤慶：什麼？ │
│ │ │ │ │ │鄭福吉：馬上過去。 │
│ │ │ │ │ │林坤慶：喔。 │
│ │ │ │ │ │（見偵字第11110號卷第212│
│ │ │ │ │ │頁） │
│ │ │ │ │ │----------------------- │
│ │ │ │ │ │ │