臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第1101號
上 訴 人
即 被 告 李樹林
（另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院99年度訴字第1319號中華民國99年10月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第13391號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（ 最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參 照）。
二、上訴意旨略以：
（一）刑法於民國（下同）94年2月2日修正公布，於95年7月1日 起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法
律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法 比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項 之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較 時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪 刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議 參照）。原判決竟認重法優於輕法、後法優於前法，有違 上開決議意旨，應予撤銷。又原判決以被告因沾染施用安 非他命惡習，不思戒除隔絕惡習，除自己施用之外，無償 轉讓毒品與他人，助長施用毒品犯行危害社會等等，惟安 非他命既為毒品危害防制條例所明列之第二級毒品，則上 訴人即被告李樹林應依毒品危害防制條例論處，而非用藥 事法論處。
（二）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時 、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為 符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即 應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性 或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事 業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法 院95年度台上字第1079號判決參照）。上訴人即被告李樹 林自始坦承有將毒品無償轉讓與他人，其轉讓毒品之時間 密切接近，且有重複性質，依上開判決意旨，上訴人之犯 行即具有集合犯之特徵。
（三）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀， 尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦 予法院裁量權，而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌被告 之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀 ，因如此記載，均僅為法律抽象之一般規定，並未說明各 該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有 判決理由未備之違法（最高法院94年度台上字第2123號判 決參照）。次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，應就犯罪一切情 狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量 ，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用刑法 第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款
事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照 ）。
上訴人即被告李樹林已坦承無償轉讓毒品之犯行，其轉讓 第二級毒品安非他命之數量不多、價值非鉅，非惡性重大 之行為，較之販毒之大、中盤商，危害社會程度甚低，而 有情輕法重顯可憫恕之情，是否應援用刑法第59條規定減 輕其刑，非無可議，爰不服原判決依法上訴云云。三、經查：
（一）李樹林（綽號阿林仔）前因恐嚇案件，經原審法院以97年 度簡字第264號判決有期徒刑4月確定，於97年12月1日易 科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命（起 訴書誤載為安非他命）係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，依法不 得轉讓及持有，仍基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於附表所載之時間、地點轉讓予附表所示之人 施用。嗣經警於98年9月17日上午11時許，持原審法院核 發之搜索票，至李樹林之父親於臺南市○○區○○路4段 145 巷94弄17號之住處搜索，並扣得甲基安非他命9包（ 含袋重7.1公克）、ＳＡＭＳＵＮＧ行動電話1支（白色、 ＩＭＥＩ：00000000000000號）、遠傳電 信門號0000000000號易付卡1張、夾鏈袋4大包、自製吸食 器1組、電子磅秤1台、玻璃球6個等物。
（二）上開犯罪事實，業據被告李樹林於原審法院坦承不諱，並 有原審法院核發之搜索票、臺南縣警察局善化分局搜索、 扣押筆錄、扣押物品清單、通聯調閱查詢單，及起訴書附 表所載證人王麗菁、鄭大欽、施夏玲、吳昭德等人之臺灣 高等法院全國前案簡列表等資料均附卷可憑。又被告為警 查獲時，當場扣得被告所持有白色結晶體9包 ，經臺南市 警察局善化分局以聯勤 204廠製造之甲基安非他命毒品檢 驗盒進行初步檢驗，結果呈有甲基安非他命陽性反應乙節 ，有臺南市警察局善化分局扣押筆錄1份、檢驗相片2幀均 附卷可憑。綜上，足認被告自白與事實相符，可以採信， 本案事證至為明確，被告犯行均堪以認定。
（三）原審法院認被告李樹林所為 ，係犯藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪。被告多次持有甲基安非他命之低度行為，為 轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為如附表所 載其所為6次轉讓禁藥之行為，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。又被告有上述前案科刑及執行完畢之情形， 有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑 執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，
均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審 酌被告因沾染施用安非他命惡習，不思戒除隔絕惡習，除 在自己施用之外，無償轉讓毒品與他人，助長施用毒品犯 行、危害社會，並斟酌被告轉讓甲基安非他命之數量、次 數與對象等情節，及被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀 ，就被告所犯6罪，各量處有期徒刑10月，定其應執行刑 為有期徒刑2年，並宣告沒收被告所有扣案之第二級毒品 安非他命9包（含袋重7.1公克）、ＳＡＭＳＵＮＧ行動電 話1支（白色、ＩＭＥＩ：0000000000000 0號）、遠傳電信門號0000000000號易付卡壹張、夾鏈袋 4包。原審法院已詳敘認定上訴人犯罪事實之理由、證據 及量刑審酌之事由，從形式上予之審查，並無違背法令之 情形。
四、上訴人雖以前揭情詞提起上訴，惟查：
（一）按轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之 規範。次按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布 ，同年月23日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之 藥事法為後法 ；依新修正之藥事法第83條第1項規定之轉 讓禁藥罪之法定刑為 「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 500萬元以下罰金」 ，均較毒品危害防制條例第8條第2項 轉讓第二級毒品罪之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑， 得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，且毒品之範圍尚包 括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥 品之管理。又毒品未必經公告之禁藥，禁藥未必為毒品。 再參酌藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事 之管理，藥事法第1條定有明文 ，而與毒品危害防制條例 係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危害防制條例與 藥事法2者 ，並無必然之特別法與普通法關係。故除非轉 讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數 量（淨重10公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法 第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重法，自應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度臺 上字第3582號、97年度臺非字第397號、第461號判決意旨 參照）。本件上訴人所為轉讓禁藥犯行，並無毒品危害防 制條例第8條第6項及第9條所規定加重其刑之適用，則依 重法優於輕法、後法優於前法之法理，自應優先整體適用 藥事法第83條第1項之規定處斷。至上訴人犯罪後（犯罪 時間詳如附表所示），藥事法第83條及毒品危害防制條例 第8條均未修正，從而亦無何新舊法比較之必要，準此， 上訴意旨援引刑法第2條規定及最高法院95年第8次刑事庭
會議決議，認其犯行應依毒品危害防制條例論處云云，顯 有誤會。
（二）按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定 有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯 之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪 目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之 常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否 出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷 之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用 毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸 毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成 要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質 ，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施 用毒品罪，應非集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行 為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為 即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其 前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨 立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件。 從而，就刑法刪除連續犯規定後多次施用毒品之犯行，採 一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度第9次刑事 庭會議決議參照）。本件上訴人所為各次轉讓甲基安非他 命犯行，均在95年7月1日刑法刪除連續犯規定之後，依上 開決議意旨，其各次犯行自應分論併罰，上訴人逕認其轉 讓毒品之時間密切接近、有重複性質，而應論以集合犯云 云，尚難憑採。
（三）按量刑或宣告緩刑與否，係屬法院裁判時得依職權裁量之 事項；次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。上訴意旨 遽指原判決量刑未說明刑法第57條所列各款事項之具體情 形，並以其轉讓第二級毒品安非他命之數量不多、價值非 鉅，惡性非重、危害社會程度甚低等情為由，應依刑法第 59條酌減其刑云云，然原審法院業已將上開各情納為量刑 依據，惟上訴人所為助長施用毒品犯行，洵無情輕法重、 客觀上足以引起一般人同情之處，無從依刑法第59條規定 酌減其刑，而就上訴人6次犯行各量處有期徒刑10月，應 執行有期徒刑2年，核屬原審刑罰裁量權之適法行使，尚 與罪刑相當原則無違。
（四）綜上所述，上訴意旨形式上雖已指出具體事由，然該等事 由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法。揆諸
首揭判決意旨，本件上訴人所提之上訴理由，均難謂係具 體理由，從而本件上訴不合上訴之法定要件，應予駁回， 並不經言詞辯論為之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如 主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 張季芬
法 官 蔡勝雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 汪姿秀
中 華 民 國 99 年 12 月 13 日
附表：李樹林轉讓甲基安非他命行為一覽表
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│編號│受讓人│犯罪時間 │犯罪地點 │毒品種類、轉讓次數及價│
│ │ │ │ │值 │
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│1 │王麗菁│98年9月5日晚間│臺南市○○路○段145巷│甲基安非他命1次500元 │
│ │ │6時45分許 │94弄17號3樓 │ │
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│2 │鄭大欽│98年9月14日下 │臺南市○○區○○路3 │甲基安非他命1次300元 │
│ │ │午4時許 │段373巷21弄139號 │ │
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│3 │施夏玲│98年9月15日上 │臺南市○○路○段145巷│甲基安非他命1次價值不 │
│ │ │午9時許 │94弄17號 │詳（足供1次施用份量） │
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│4 │鄭大欽│98年9月16日下 │臺南市○○區○○路3 │甲基安非他命1次300元 │
│ │ │午4時許 │段373巷21弄139號 │ │
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│5 │吳昭德│98年9月16日下 │臺南市○○路○段145巷│甲基安非他命1次500元 │
│ │ │午5時許 │94弄17號 │ │
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│6 │王麗菁│98年9月16日晚 │臺南市○○路○段145巷│甲基安非他命1次500元 │
│ │ │間9時50分許 │94弄17號3樓 │ │
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