臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上更(一)字第93號
上 訴 人
即 被 告 郭政憲
選任辯護人 林志雄律師
上 訴 人
即 被 告 郭信助即郭明旺
選任辯護人 洪梅芬律師
涂欣成律師
呂蘭蓉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院97年度訴字第415號中華民國98年3月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第9932號），提起上
訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭政憲共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案安非他命拾捌包（驗餘毛重伍零壹點零伍公克）沒收銷燬之、縫製暗袋之T恤壹件沒收之。販賣第二級毒品所得財物新臺幣拾伍萬伍仟元沒收，販賣第二級毒品所得財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
郭信助即郭明旺無罪。
事 實
一、郭政憲意圖營利，基於概括犯意，於民國（下同）94年10月 中旬起至95年1月初（6日前某日）止，在台南縣西港鄉大廟 ，或在臺南市○○路郭政憲租住處等地，連續三次，出售第 二級毒品（甲基）安非他命予王建閔施用，每次一錢，得款 新台幣（下同）一萬五千元，三次共得款四萬五千元；另有 一次在臺南市○○路及尊王路口，以十一萬元之價格，出售 一兩重之甲基安非他命予王建閔及其女友黃嘉屏施用，惟因 當時郭政憲甲基安非他命不夠，僅先交付五錢甲基安非他命 ，其餘尚欠著，王建閔及其女友黃嘉屏則交付全部價款十一 萬元。郭政憲共計得款十五萬五千元。嗣於95年1月6日，因 警查獲王建閔、黃嘉屏涉嫌施用毒品案件，而循線查悉上情 。
二、郭政憲94年（ 94年3月份）間前往大陸地區廣東省珠海市， 結識一綽號「阿水」之成年男子，得知「阿水」處有大量第 二級毒品（甲基）安非他命可供轉售牟利，郭政憲返台後， 即與某一姓名、年籍不詳之成年男子商量，而承上開意圖營 利販賣毒品甲基安非他命之概括犯意，決定由郭政憲出資十 萬元，該成年男子出資三十萬元，向在大陸地區之「阿水」
購買（甲基）安非他命回台轉售牟利，由郭政憲負責與「阿 水」接洽購買（甲基）安非他命事宜，該成年男子負責至大 陸地區取得甲基安非他命運輸回台，再由郭政憲負責銷售。 該成年男子乃於同年11月間與友人呂旭民（另案判決確定） 談起此事，呂旭民因失業無收入，需錢孔急，主動要求前往 大陸地區運輸甲基安非他命來台灣，獲郭政憲、該成年男子 二人同意，並允諾如私運一公斤（甲基）安非他命入境成功 ，即給予廿萬元酬勞。三人即基於上開共同犯意之聯絡，由 郭政憲於同年12月16日先行由高雄小港機場搭機前往澳門轉 往大陸珠海，與「阿水」接洽（甲基）安非他命交易事宜， 呂旭民則於同月20日由高雄小港機場搭機前往澳門轉往大陸 珠海，於翌（21）日與郭政憲及「阿水」見面，談妥甲基安 非他命交易事宜後，郭政憲旋即於同日先行搭機返台。同月 22日晚間8、9時許，綽號「阿水」之男子至呂旭民在珠海市 投宿之粵海酒店，交付呂旭民一大袋甲基安非他命，呂旭民 即在飯店內將前開甲基安非他命分裝成18包，置入預先準備 供夾帶毒品用之Ｔ恤暗袋內。呂旭民換穿上開Ｔ恤，於同年 12 月23日由大陸地區出境前往澳門後，搭乘澳門航空公司 NX660號班機，於同日22時10分許自高雄小港機場入境。嗣 於通關時，執行安檢勤務之員警察覺有異，遂會同海關官員 攔查，當場查獲呂旭民私運進口之前揭甲基安非他命十八包 （合計驗前毛重501.1公克，驗後毛重501.05公克，純度73. 7％）及呂旭民所穿著縫製暗袋之Ｔ恤一件。呂旭民遭查獲 後，未供出郭政憲參與販入、運輸毒品，嗣經警依通訊監察 之通聯記錄循線追查而於95年6月間查獲上情。三、案經臺南縣警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪（被告郭政憲）部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）公訴人、被告郭政憲及其選任辯護人，均同意下述之供述 或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取 得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信 之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期 日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
（二）事實一業據被告郭政憲坦承不諱（警卷第6頁；第9932號 偵查卷第27頁；原卷第27至33頁、第117至119頁、第209 至212頁、第242至252頁），並於本院上訴審審理時供稱 ：「十一萬元那次他（王建閔）先拿錢給我，毒品不夠，
所以先欠著」等語明確（本院上訴審卷第167頁背面）。 核與證人王建閔於警詢、偵查中證稱以每包一錢重，對價 一萬五千元向被告郭政憲購買（甲基）安非他命多次，並 與女友黃嘉屏以十一萬向被告購買（甲基）安非他命一兩 ，已經把錢給他，他說先給五錢（警卷第36頁；第9932號 偵查卷第93頁）；及證人黃嘉屏於警詢證述曾向被告購買 （甲基）安非他命五錢，對價十一萬元等情節相符（警卷 第49頁）。
（三）事實二業據被告郭政憲坦承不諱，核與共犯呂旭民證述情 節相符（原審卷第156至157、159至160、117至118、165 至166頁、本院上訴審卷第162頁至164頁、165頁），並有 郭政憲、呂旭民之國人入出境紀錄各一份附卷可稽（9932 號卷第15、16、72頁）。此外，且有共犯呂旭民於上開時 日因私運甲基安非他命入境遭查緝之扣案甲基安非他命十 八包（合計驗前毛重501.1公克，驗後毛重501.05公克公 克，純度73.7％）、縫製暗袋Ｔ恤一件等物在卷可佐，上 開18包白色粉末經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑 驗結果，確屬甲基安非他命無誤，有高雄醫學大學附設中 和紀念醫院95年1月3日檢驗報告一紙在卷可按（原審卷第 158頁）。
（四）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格 ，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之 價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被 查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標 準，並機動調整，非可一概而論。販賣之利得，除經坦承 犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差 或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一 。尤以，在積極查緝之下，非法交易風險及代價極高，取 得來源管道隱密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親 好友）或其他特別原因考量，斷無甘冒承擔高度刑責之風 險，而虧損或以平價賣出之理。查被告郭政憲於事實一、 二之犯行，須承擔東窗事發之牢獄風險，及有形與無形之 成本，是斷無不反應於毒品售價之理！因此，堪認被告郭 政憲販售第二級毒品時，係基於販賣賺取價差之營利意圖 無誤。
（五）綜上，被告郭政憲之自白，與事實相符，被告郭政憲於事 實一、二之犯行，堪予認定。
二、論罪科刑之理由
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑 法（於94年2月2日公布，95年7月1日施行）第2條第1項定 有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更，依上開 新刑法第2條第1項規定，原則上應適用行為時之法律，例 外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從舊從 輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則， 行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為 時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第2條第1項 之適用（ 最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照 ），本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果，為 「從舊從輕」之比較，再適用有利於行為人之法律處斷（ 最高法院24年上字第4634號判例參照）。準此： １共同正犯之成立要件，修正後刑法第28條，已經修正，該 項修正將刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯 罪之行為者，皆為正犯。」，修正為：「二人以上共同『 實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」 之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為 僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正 犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共 同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務 見解之明文化。但無礙於共謀正犯之成立，亦即修正後之 規定，並非較有利於被告二人，依刑法第2條第1項規定， 自仍適用修正前之規定。
２關於牽連犯部分：修正後刑法已刪除原第55條後段牽連犯 之規定，被告等所犯下述等罪，依修正後之刑法係屬侵害 數個個別不同之法益，自應以數個獨立罪刑論處，併合處 罰後合併定其應執行刑。惟依舊法有關牽連犯之規定，則 從一重論處，故依新刑法第2條第1項規定比較新舊刑法適 用之結果，自以修正前之舊刑法有關牽連犯之規定較有利 於被告。
３關於連續犯部分：修正前刑法第56條規定：「連續數行為 而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。 」，惟被告郭政憲行為後，上開新修正刑法已刪除第56條 連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已 影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，合先敘明 。而本件被告郭政憲所犯上開販賣安非他命犯行成立連續 犯，依行為時之舊法，僅論以一重利罪，並加重其刑至二 分之一；而依裁判時之新修正刑法，被告郭政憲上開多次 販賣犯行，即須分別予以分論併罰，是比較新、舊法之結 果，顯然舊法比依新刑法規定，應將各該罪之數次行為分
論併罰之結果為輕，依裁判時之新法第二條第一項比較之 結果，以修正前刑法較有利於被告郭政憲，應依修正前刑 法第56條規定，以連續犯論處。
４被告二人行為後，毒品危害防制條例業於98年5月5日立法 院通過修正，經總統於98年5月20日公布，於同年5月22日 生效（司法院98.6.29院台廳刑一字第09800 14643號函示 ，應依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3 日起發生效力）。比較新舊法規定：⑴第4條第2項修正前 規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」 修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下 罰金。」修正後乃加重罰金刑部分。此部分對被告二人較 為不利。⑵第17條修正前規定：「犯第4條第1項至第4項 、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條 第1項至第4項、第8條第1第1項至第4項、第10條或第11條 第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕 其刑。」修正後為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑。」，此部分修正後之規定，對於已自白上 開犯罪事實之被告郭政憲顯然較有利。
⑶法律之適用應整體綜合比較後，採最有利於被告之原則 適用，非可割裂為之。本件經綜合比較後，本院認雖新法 較重，然因被告郭政憲於偵查及審判中均自自（減輕其刑 ），故依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之新法 較有利於被告郭政憲。
（二）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所 定之第二級毒品，核被告郭政憲販賣第二級毒品甲基安非 他命予王建閔及其女友黃嘉屏部分，係犯修正後毒品危害 防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告郭政憲販賣 第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品安非他命之低 度行為，應為其嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。又甲基安非他命屬「懲治走私條例公告管制物 品項目及其數額」甲項第4款之管制進出口物品，不限數 額，均不得私運進出口。又自大陸地區私運物品進入臺灣 地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物 品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走 私條例第12條固定有明文，惟查被告郭政憲等雖於大陸地 區取得本件毒品，然係經由澳門地區運送進入臺灣地區，
而依香港澳門關係條例第35條第2項、第3項規定，輸入或 攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香 港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品 有關法令之規定辦理，自不再依懲治走私條例第12條以自 大陸地區私運物品進入臺灣地區之準走私論（最高法院93 年第3次刑事庭會議決議參照）。再者，販賣毒品罪，祗 須以營利為目的，予以販入或賣出，有一於此，其犯罪即 為完成，不以販入後復行賣出為要件。被告郭政憲於事實 二以一行為觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二 級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口 罪二罪名，為想像競合犯，應從一重之運輸第二級毒品罪 論處，又運輸第二級毒品與販賣第二級毒品二罪間有方法 結果之牽連關係，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷（最 高法院73年台覆字第17號判例、82年度台覆字第94號判決 、97年度台上字第3494號判決可資參照），故被告郭政憲 就上開「至大陸地區販入第二級毒品甲基安非他命輸入部 分」之犯行，事前集資且分配工作而至大陸地區販入第二 級毒品甲基安非他命，被告郭政憲核係犯修正後毒品危害 防制條例第4條第2項之運輸、販賣第二級毒品罪及懲治走 私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告郭政憲一 行為觸犯運輸第二級毒品及私運管制物品進口二罪名，為 想像競合犯，應從一重之運輸第二級毒品罪論處，又運輸 第二級毒品與販賣第二級毒品二罪間有方法結果之牽連關 係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定從一重之販賣第 二級毒品罪處斷。被告郭政憲因前持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，應為其嗣後運輸、販賣第二級毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。被告郭政憲與某一姓名、年 籍不詳之成年男子集資後與共犯呂旭民分工，彼此間就此 部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至被告 郭政憲所犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪（甲基安非他命亦屬藥事法規範之禁藥，而有 法條競合情形，應依重法優於輕法，而擇毒品危害防制條 例處斷），其販賣4次予王建閔及其女友黃嘉屏，與本次 「至大陸地區販入第二級毒品甲基安非他命輸入部分」之 犯行，時間緊接（94年10月中旬至95年1月間）、所犯罪 名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正 前刑法第56條規定論以販賣第二級毒品一罪，除最重本刑 無期徒刑外，並依法加重其刑。又被告郭政憲於就上開犯 行於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，依修正後毒品危 害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並先加後減
之。至被告郭政憲以其就上開犯罪事實二部分係自首應依 法減刑云云，而提起上訴。惟按刑法第62條之所謂發覺， 係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人 而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但 必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬 相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生 ，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧 合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634 號判例可資參照），本件據證人洪頂力於原審證稱：我們 偵訊郭政憲時，有提示通訊監察譯文給郭政憲看，還有航 警逮捕呂旭民資料、郭政憲、呂旭民的入出境資料，郭政 憲就配合出來講。郭政憲講出來的內容與我們在上線監聽 內容是相符的等語明確（原審卷第109頁至110頁），準此 ，足見被告郭政憲於94年6月22日警詢時（即第一次警詢 ），有偵查犯罪職權之警員透過相當之管道知悉上開犯罪 事實與犯罪之人，故被告上開自首之主張亦不足採，其就 此部分上訴自無理由。
（三）爰審酌被告郭政憲販賣甲基安非他命之次數、金額，並自 白私運（甲基）安非他命之犯行，以及被告郭政憲私運安 非他命純度僅73.7%，實際運送毒品之數量等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑。另本案除扣有被告郭政憲所 有0000000000號NOKIA手機（含晶片）未能證明與本案犯 罪有關，而不予沒收外；其與共犯呂旭民共同私運之甲基 安非他命十八包（合計驗前毛重501.1公克，驗後毛重501 .05公克，純度七十三‧七％）為第二級毒品，以及呂旭 民所穿著縫製暗袋之Ｔ恤一件，為供渠等私運安非他命所 用之物，縱非本案扣押物，然基於共犯責任共同原則，仍 應依毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項規定（ 此二條文未修正），併為沒收之宣告、第二級毒品併銷燬 之。至被告郭政憲販賣第二級毒品（甲基）安非他命所得 十五萬五千元（15000元x3+110000元=155000元），雖未 據扣案，應依同法第19條第1項宣告沒收之，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、撤銷改判之理由
（一）原判決認被告郭政憲於事實二係以一犯意，一運輸行為， 同時犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪 及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，上開 二罪，為想像競合犯，應依法從一重之運輸第二級毒品罪 處斷；又認被告郭政憲於事實一所犯之販賣第二級毒品罪 與前述運輸第二級毒品安非他命，係犯意各別、方法互殊
之數罪，應分論併罰，均有未洽。
（二）毒品危害防制條例業於98年5月5日立法院通過修正，經總 統於98年5月20日公布，於同年5月22日生效，原判決未及 比較該條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之新舊法，而逕 予適用修正前之毒品危害防制條例論斷，亦有欠妥。（三）原審漏未論被告郭政憲因前持有第二級毒品安非他命之低 度行為，應為其嗣後運輸、販賣第二級毒品之高度行為所 吸收，不另論罪，尚有不當。
（四）第二級毒品依法應沒收銷燬之，原審就此部分漏未於理由 欄敘明毒品部分（原判決第9頁倒數第2行）併予銷燬，亦 有疏漏。
四、不另為無罪諭知部分
（一）於前述事實一中，公訴意旨認被告郭政憲以甲基安非他命 一錢，價格一萬五千元販賣予王建閔施用之次數為五次， 因認除上開論罪科刑之三次外之其餘二次，同犯毒品危害 防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪云云。（二）公訴人上開論據無非係以證人王建閔於警詢證稱以每包一 錢重，對價一萬五千元向被告郭政憲購買安非他命五、六 次之多為憑；然該證人對其向被告購買毒品之次數既未能 肯定，且與被告自白三次（原審卷210頁）有出入，復查 無其他證據為佐，自不得僅憑證人模糊之記憶，作為被告 之論罪依據。是參刑事訴訟法第301條第1項「不能證明被 告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決」之明文，以及 所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪資料。又按無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定之判例要旨（最高 法院29年上字第3105號、53年台上字第2750號判例），該 部分犯行無由為有罪之認定。惟公訴人既認被告郭政憲此 部分犯行與上開論罪科刑之販賣安非他命罪行為連續犯之 一罪，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪（被告郭信助即郭明旺）部分：
一、公訴要旨：
（一）起訴事實：公訴意旨認前述事實二中所稱「某一姓名、年 籍不詳之成年男子」即為被告郭信助即郭明旺。（二）起訴法條：毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒 品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。（三）起訴證據：
１被告郭信助即郭明旺95年6月23日於警詢之自白。
２證人郭政憲95年6月22日於警詢及95年8月17日檢察官訊問 時之證述。
３證人呂旭民95年6月29日於警詢及95年8月17日檢察官訊問 時之證述。
４郭信助即郭明旺之入出境資料一份。
二、本院之判斷
Ⅰ證據能力方面：
（一）現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，明定被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不 得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，性質上係屬於傳聞證據，惟 基於實體發現真實之訴訟目的，如該被告以外之人於審判 中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告 之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述不符時 ，依刑事訴訟法第159條 之2規定，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可 信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者， 亦例外地賦予證據能力。而所謂「具有較可信之特別情況 」，係指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時客觀上 之環境或條件等外部狀況予以觀察，先前之陳述有無足以 取代審判中反對詰問之可信性保證而得認為先前之陳述係 係在「有可信為真實」之「特別情況」下所為者而言。例 如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受外力干擾 ，或違反自己利益之陳述等特別之情形均屬之，與一般供 述證據應具備之任意性要件有別，亦與證據之證明力判斷 有所區別（最高法院95年台上字第5740、96年台上字第43 65、99年台上2036號判決參照）
（二）被告郭信助即郭明旺95年6月23日、證人郭政憲95年6月22 日於警詢之陳、證述之錄音帶，及證人郭政憲、證人呂旭 民95年8月17日於檢察官訊問時之陳 、證述之錄音錄影光 碟，均經本院分別於99年7月28日、99年9月29日、99年11 月24日準備程序中勘驗，且採逐字逐句翻譯方式作成譯文 ，因此該等期日本院勘驗之譯文，最能完全、忠實呈現該 等警、偵訊錄音內容之本旨，則關於前述期日被告郭信助 、證人郭政憲、證人呂旭警偵訊之陳、證述內容之認定， 即以本院之勘驗及譯文為認定之依據，合先敘明。（三）證人郭政憲95年6月22日於警詢之證述，不「具有較可信 之特別情況 」，不得為證據。析論如下：
１證人郭政憲95年6月22日於警詢之證述 ，證稱前述事實二
中所稱「某一姓名、年籍不詳之成年男子」即為被告郭信 助即郭明旺，郭政憲證稱：第一次伊返台後，就與郭明旺 商量，隨即郭明旺便前往大陸購買毒品，惟交付款項後， 並未拿到毒品，第二次於94年12月底由伊出資10萬元，郭 明旺太太陳美燕出資30萬元，共同集資後先由郭明旺找呂 旭民前往大陸擔任運毒工作等語（見本院卷99年年9月29 日勘驗筆錄譯文）。
２證人郭政憲於原審及本院上訴審審理時之證述則矢口否認 有與被告郭信助共同出資，以及被告郭信助赴大陸向「阿 水」取得甲基安非他命交呂旭民運回等情，郭政憲證稱： 伊乃為幫助「胡健輝」即「阿水」脫罪，實際上伊係與「 胡健輝」合資購買的，因「胡健輝」與被告郭信助發生口 角，且因伊不知郭明旺即郭信助等語（原審卷第119至123 頁、本院上訴審卷第161至162頁）。
３證人郭政憲95年 6月22日於警詢關於被告郭明旺部分之證 述，經本院勘驗結果，可知其絕大部分均係由訊問員警， 根據其所掌握之資料，再加上部分之拼湊及猜測，將某整 段之事實經過整理後整個作為問題，再以「是不是....？ 」、「......對不對？」等內嵌很長一連串答案在內之疑 問句方式訊問證人郭政憲，而證人郭政憲則通常回答：「 嗯」，然於警詢筆錄上之記載卻呈現訊問員警簡單的訊問 ，證人郭政憲將整段事實作詳細的陳述，又關於第二次何 人出資部分，員警是接連訊問「郭明旺他太太出多少？」 「30呢？」「是不是陳美燕？」三個問題，證人郭政憲仍 回答：「嗯」，然於警詢筆錄上之記載卻呈現是證人郭政 憲主動陳述：「郭明旺他太太陳美燕出資30萬」（見本院 99 年9月29日勘驗譯文及警卷 1至7頁即郭政憲95年6月22 日之警詢筆錄），因此綜觀證人郭政憲95年6月22日警詢 之整體訊問方式及過程，應可認定證人郭政憲95年6月22 日警詢之陳述，顯非出於自然之陳述。
４綜上，證人郭政憲95年6月22日於警詢之證述，與其於原 審及本院上訴審審理時之證述不符，又證人郭政憲95年6 月22日於警詢之證述，顯非出於自然之陳述，尚無從認定 其陳述係出於真意，其該日警詢之陳述，經比較結果，並 沒有相對「具有較可信之特別情況」，從而揆諸前述Ⅰ（ 一）之說明，證人郭政憲95年6月22日於警詢之證述，即 無證據能力，不得作為證據。
（四）證人呂旭民95年6月29日於警詢之證述，不「具有較可信 之特別情況」，不得為證據。析論如下：
１證人呂旭民95年6月29日於警詢之證述，證稱前述事實二
中所稱「某一姓名、年籍不詳之成年男子」即為被告郭信 等語，呂旭證稱：「本案我前後共二次與郭明旺前往大陸 接洽購買（甲基）安非他命事宜，上線販賣者均由郭政憲 負責接洽，再由郭明旺攜帶現金與我前往大陸交易，第一 次是94年12月7日由高雄航空站，我與郭明旺共同搭同一 班機前往澳門，再搭車轉到廣東省珠海市，共同投宿廣東 粵海飯店同一房間，當時由郭明旺攜帶新台幣四十萬元現 金與對方接洽，不料對方（大陸男子）將錢拿走後，並未 交付毒品，我遂與郭明旺於94年12月14日自澳門共同搭機 入境高雄航空站，第二次於94年12月20日我與郭明旺由高 雄航空站共同搭機前往澳門，再搭車轉到廣東省珠海市， 先後投宿粵海及金都飯店，而這次是由我與郭明旺與綽號 「阿水」之大陸男子交易毒品等語（見第9932號偵查卷第 12至14頁）。
２證人呂旭民於原審及本院上訴審審理時即陳稱：「我跟『 阿水』拿，我幫『阿水』帶，我賺佣金，95年6月29日在 警局說二次與郭信助到大陸接洽買安非他命等語所言不實 ，該次警詢筆錄，係在監所接受詢問，當時警察說可以減 刑，伊才照警察講，說郭信助與伊一起到大陸買（甲基） 安非他命，結果後來我想一想我才說實話，不要害人」等 語（見原審卷第117至118頁，本院上訴審卷第162、163 頁）。
３綜上，證人呂旭民95年6月29日於警詢之證述，與其於原 審及本院上訴審審理時之證述不符，又證人呂旭民自陳「 因當時警察說可以減刑，才照警察講」，而「結果後來我 想一想我才說實話，不要害人」，足見證人呂旭民警詢之 陳述，出於減刑之動機，於原審及本院上訴審審理時之證 述，已排除減刑之動機，兩相比較，可見證人呂旭民於原 審及本院上訴審審理時之證述，應屬「違反自己利益之陳 述」，而較其警詢之證述，反具有較可信之特別情況，換 言之，即可謂證人呂旭民95年6月29日於警詢之證述，不 「具有較可信之特別情況」，不得作為證據。
（五）證人郭政憲、證人呂旭民95年8月17日於檢察官訊問時之 證述，均顯有不可信之情況者，均不得為證據。析論如下 ：
１被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外 ，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。
２證人郭政憲 、證人呂旭民95年8月17日於檢察官訊問時之 證述，前半段均與其等於95年6月22日、95年6月29日之警
詢證述相同，惟至檢察官訊問其等二人「你跟我說的話有 實在嗎？」，呂旭民則答稱「一半一半」，之後呂旭民證 稱應照其原本之筆錄才對（ 呂旭民95年1月13日第一次警 詢筆錄並未證稱被告郭明旺與其二次去大陸買毒品安非他 命，見警卷27至29頁），郭政憲證稱陳美燕沒有共同出資 去大陸買毒品安非他命，陳美燕出資是去大陸買飾品（見 本院99年11月24日勘驗譯文，檢察官95年8月17日訊問筆 錄於呂旭民答稱「一半一半」部分，沒有記載，見第9932 號偵查卷第36至38頁），因此綜觀證人郭政憲、證人呂旭 民95年8月17日檢察官訊問之整體陳述過程，應可認定證 人郭政憲、證人呂旭民該日前半段與警詢證述相同之證述 ，均顯有不可信之情況者，則依刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，證人郭政憲、證人呂旭民95年8月17日於檢察官 訊問時之證述，均不得為證據。
（六）被告郭信助即郭明旺95年6月23日於警詢之自白，不得為 證據。析論如下：
１被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，得為證據。又訊問被告應 先告知得選任辯護人，刑事訴訟法地156條第1項、第95條 分別定有明文。
２查95年6月23日員警詢問被告郭信助 ，係先拿證人郭政憲 證稱：「郭明旺他太太陳美燕出資30萬」之筆錄給被告郭 信助即郭明旺看，並一再加以強調，被告郭信助於詢問過 程中二次表示怕會連累他太太，要請律師到場，詢問員警 則並未停止詢問讓被告選任辯護人，並一再勸阻被告郭信 助使其相信律師到場亦無幫助而勉為繼續陳述，此觀諸本 院99年7月28日之勘驗譯文可以得知 ，從而被告郭信助於 警詢之陳述，實有可能不管一切先承認是他自己出資，只 為求能免除員警追究其前妻陳美燕之刑事責任，而員警漠 視其要求選任辯護人之權利之情形，亦甚明確，綜上，被 告郭信助即郭明旺95年6月23日於警詢之自白 ，足可認為 係出於不正之方法，不得作為證據。
（七）除前述證據外，公訴人、被被告郭信助及其辯護人，均同 意下述之供述或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證 據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且 亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經 本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事 訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。Ⅱ、實體方面：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使 無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年 上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再 按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法 院92年臺上字第128號判例意旨參照。再按，刑事被告並 無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對 起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所