臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十九年度上易字第七一九號
上訴人
即被告 周俊豪
選任辯護人 吳聰億律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣雲林地方法院九十九年度易字
第四七四號中華民國九十九年九月三十日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵字第一三０六號、第一
三九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
周俊豪緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。並應於本判決確定之翌日起叁個月內，依執行檢察官之命令向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
事 實
一、周俊豪自民國（下同）九十八年十一月起，在雲林縣虎尾鎮 ○○里○○路二０六號開設「金沙電子遊戲場」，僱用郭耀 文、張玉慧、鄭靜湲、李妍瑾等人擔任遊戲場之開分、洗分 及兌換代幣等工作，並僱用王清祺在遊戲場附近為賭客兌換 現金之工作。周俊豪、郭耀文、張玉慧、鄭靜湲、李妍瑾及 王清祺等人共同基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博財 物之犯意聯絡，自九十八年十一月底起，在「金沙電子遊戲 場」公眾得出入之場所內，擺設如附表編號１至所示之「 百家樂」等六十六臺電子遊戲機，供與不特定人賭博財物。 其賭博方法為賭客先持現金向郭耀文、張玉慧、鄭靜湲、李 妍瑾等人開分（開分比例依據不同之遊戲機臺而有不同之比 例）；或持現金兌換代幣（每枚代幣二．五元）後，將代幣 投入電子遊戲機開分。賭客再以機臺上之分數押注把玩，與 代表店方之機臺對賭，如未押中，分數、代幣即由機臺沒入 ，若押中即可贏得倍數不等之分數、代幣，賭客不欲把玩時 ，即通知郭耀文、張玉慧、鄭靜湲、李妍瑾等人，計算電子 遊戲機臺所累計之分數（即俗稱的【洗分】），或者將所得 代幣投入數幣機計算分數，郭耀文、張玉慧、鄭靜湲、李妍 瑾等人復依賭客分數，發予分數卡，旋即以店內周俊豪所申 辦之0000000000號行動電話（0000000000號為誤載，另0000 000000號行動電話為備用聯絡電話），撥打周俊豪申辦交由 王清祺持用之0000000000號行動電話，表示有賭客要換現金 ，並通知賭客前往「金沙電子遊戲場」附近巷子內，由賭客 持分數卡與王清祺兌換現金（分數卡一點可兌換現金新臺幣 〈下同〉一百元，以此類推），若王清祺沒上班時，則告知 賭客他日持分數卡兌換，亦曾由郭耀文自行兌換現金予客人
一次。嗣經警方於九十九年三月九日十五時十五分許，持搜 索票執行搜索，當場查獲基於賭博之犯意，前往上開電子遊 戲場賭博之客人林色亨、林祺旻、吳銀龍、黃新銘（均經原 審判處罰金八千元確定），及不具賭博犯意之吳瑞元、尤朝 曦（業經檢察官為不起訴處分）等人，在金沙電子遊戲場把 玩電子遊戲機，而查獲上情，並扣得如附表所示之物（郭耀 文、張玉慧，業經原審各判處有期徒刑二月，緩刑二年確定 ；鄭靜湲、李妍瑾、王清祺，業經原審各判處有期徒刑三月 ，緩刑二年確定）。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得 為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一 百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞 及書面陳述證據，已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞 辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作 為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之 過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取 證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障， 與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚 無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，迭據被告周俊豪於原審及本院審理時自白不 諱，核與雇用之郭耀文、張玉慧、鄭靜湲、李妍瑾、王清祺 、張玉慧、王清祺於原審供述情節相符，並據賭客林色亨、 林祺旻、吳銀龍、黃新銘等人於偵查中證述明確，復有扣案 之如附表所示物品及現場照片七十六張在卷可資佐證。被告 自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定。二、按刑法所稱之賭博行為，並無方法之限制，而係指以偶然事 實之成就與否，決定財物得失之射倖行為，凡以勝負繫於偶 然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博。本案被告周俊
豪所開設之「金沙電子遊戲場」，擺設賭博性電子遊戲機， 並由知情之郭耀文、張玉慧、鄭靜湲、李妍瑾等人擔任開分 員負責看顧機臺、開分、洗分工作，並通知賭客前往「金沙 電子遊戲場」附近巷子內，由賭客持分數卡向王清祺兌換現 金。賭客把玩電子遊戲機臺押分，未押中則賭資為上開遊戲 場所有；押中則依累積分數以分數卡所載分數1：100之比例 兌換現金，此乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，自屬賭 博無疑。
三、被告與雇用之郭耀文、張玉慧、鄭靜湲、李妍瑾、王清祺、 張玉慧、王清祺等人有共同意圖營利供給賭博場所、聚眾賭 博之犯意聯絡與行為分擔：
(一)按刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博 罪，須行為人主觀上具有營利之不法意圖，惟此營利之不法 意圖，不應侷限於所謂之「抽頭」意圖而已，舉凡供給賭博 場所與聚眾賭博者，其意在於營利，且有利可圖，即與該條 之構成要件相符。又電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設 」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管 理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。另電子 遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝 機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租 用遊戲機檯，並提供場所擺放而仍能獲利可明（臺灣高等法 院暨所屬法院九十六年法律座談會刑事類提案第十二號決議 參照）。
(二)被告為「金沙電子遊戲場」負責人，設置電子遊戲機供人把 玩，其擺設之機臺計有六十六臺，有相當之經營規模，其除 需花費資金購買或租用電子遊戲機外，還提供場所擺放負擔 經營成本，仍能利用所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機 具，供客人將玩打之點數換取現金，上揭機具於設計之初， 即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，始 能符合其營運成本，故其除提供此遊戲場，並聚集不特定之 多數賭客分別或同時前來參與賭博，顯有營利之意圖甚明； 且觀諸卷附之雲林縣政府電子遊戲場營業級別證（見警卷第 七十五頁），可知「金沙電子遊戲場」依據相關規定辦理營 利事業登記，並領有雲林縣政府電子遊戲場營業級別證，為 營利事業，益徵被告經營上開電子遊戲場具營利之意圖無疑 。
(三)郭耀文、張玉慧、鄭靜湲、李妍瑾等人受雇於被告為店員， 並無獨自決定是否兌換金錢之能力，當係受負責人即被告之 指示而告知賭客，向被告另外雇用之王清祺兌換現金，然郭 耀文、張玉慧、鄭靜湲、李妍瑾、王清祺對於上情均知之甚
詳，仍分別擔任開分、洗分及兌換賭資現金等工作，顯與被 告就經營賭博性電子遊戲機之意圖營利供給賭博場所、聚眾 賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，郭耀文、張玉慧、鄭靜湲、李妍瑾、王清祺等人 亦應負意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之 場所賭博財物之責。
四、核被告所為，係犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾 得出入場所賭博罪、第二百六十八條意圖營利供給賭博場所 、聚眾賭博罪。被告與郭耀文、張玉慧、鄭靜湲、李妍瑾、 王清祺間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所犯在公 眾得出入場所賭博罪、意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利 聚眾賭博罪，係一行為觸犯三罪名，為想像競合犯，應從一 重之意圖營利供給賭博場所罪處斷。
五、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上 字第四六八六號判決意旨參照）。本案被告自九十八年十一 月起至遭查獲止，在上開電子遊戲場內，雇用郭耀文、張玉 慧、鄭靜湲、李妍瑾、王清祺等人分別負責為賭客兌換開分 、洗分及兌換現金，並聚集不特定人賭博，且利用電子遊戲 機與在場不特定賭客對賭，反覆密接提供場所，由不特定之 人多次向電子遊戲機下注賭博，藉此牟利，其等多次賭博行 為，本質上具有反覆性，於刑法評價上，均應認係集合多次 犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪， 應僅成立一罪。
六、原審審酌被告無前科紀錄，素行良好，開設電子遊戲場，擺 放賭博性遊戲機供人賭博，助長賭博歪風，敗壞社會風氣， 擺有六十六臺遊戲機，規模甚鉅，及犯後坦承犯行態度良好 等一切情狀，適用刑法第二十八條、第二百六十六條第一項 前段、第二項、第二百六十八條、第五十五條、第三十八條 第一項第二款、刑法施行法第一條之一，量處有期徒刑柒月 。扣案如附表編號１至所示電子遊戲機臺六十六臺（含IC 板六十六塊），被告坦承為其所有，擺放於上開電子遊戲場 內，屬當場賭博之器具；扣案如附表編號、所示之現金 83,600元、2,000元，分別為「金沙電子遊戲場」之周轉金
，及賭客林色亨之賭資（經林色亨陳稱係於巷內向王清祺兌 換現金時遭查獲等語，警卷第三十頁），則為兌換籌碼處之 財物，不問屬於何人所有，應依刑法第二百六十六條第二項 規定宣告沒收。扣案如附表編號至所示之分數卡、隔日 空白卷及送出回流表、開贈紀錄表、集點卡、報表等相關帳 冊資料、代幣、行動電話、相機、電腦、螢幕及監視機器設 施等物，均係被告所有供被告等人記載或紀錄賭客開分、洗 分、贈送分數、兌換賭資數額、每日收入賭資金額、差額， 與聯絡賭客向王清祺兌換現金、監視現場狀況等犯罪所用之 物，依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。 其餘扣案物品，無從證明與被告本案犯行有直接相關，不予 宣告沒收。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬 妥適。被告上訴，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁 回。
七、被告辯護人請求：被告願向國庫繳納公益捐二十萬元，請予 以緩刑之宣告云云，檢察官亦僅稱請庭上斟酌，未為反對之 表示。查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前案資料查 註紀錄表可憑，經此次偵審程序及刑事判決教訓，應知警惕 諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併 諭知緩刑二年，緩刑期間付保護管束，以勵自新。並諭知被 告應於本判決確定之翌日起叁個月內，依執行檢察官之命令 向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款、第二項第四款、第九十三條第一項，判決如主文。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
刑事第一庭審判長法官 茆 臺 雲
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百六十六條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第二百六十八條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
【附表】
┌──┬───────────┬──────┬─────────┐
│編號│扣案物品名稱 │數量 │備註 │
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│ １ │鬼濱 │1臺（含IC板1│當場賭博之器具，應│
│ │（警卷現場照片編號01）│塊） │依刑法第266條第2項│
│ │ │ │規定沒收之 │
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│ ２ │GIANT │1臺（含IC板1│同上 │
│ │（警卷現場照片編號02）│塊） │ │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│ ３ │北斗神拳 │5臺（含IC板5│同上 │
│ │（警卷現場照片編號03、│塊） │ │
│ │10、23、29、33） │ │ │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│ ４ │超悟空 │8臺（含IC板8│同上 │
│ │（警卷現場照片編號04、│塊） │ │
│ │22、24、26、27、30、32│ │ │
│ │、36） │ │ │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│ ５ │BINGO │1臺（含IC板1│同上 │
│ │（警卷現場照片編號05）│塊） │ │
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│ ６ │押忍番長 │1臺（含IC板1│同上 │
│ │（警卷現場照片編號06）│塊） │ │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│ ７ │鬼武者 │3臺（含IC板3│同上 │
│ │（警卷現場照片編號07、│塊） │ │
│ │28、39） │ │ │
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│ ８ │麻雀物語 │1臺（含IC板1│同上 │
│ │（警卷現場照片編號08）│塊） │ │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│ ９ │功夫淑女 │2臺（含IC板2│同上 │
│ │（警卷現場照片編號09）│塊） │ │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│ │宇宙刑事 │1臺（含IC板1│同上 │
│ │（警卷現場照片編號11）│塊） │ │
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│ │爆音傳說 │1臺（含IC板1│同上 │
│ │（警卷現場照片編號12）│塊） │ │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│ │火花職人 │1臺（含IC板1│同上 │
│ │（警卷現場照片編號13）│塊） │ │
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│ │巨人之星 │1臺（含IC板1│同上 │
│ │（警卷現場照片編號14）│塊） │ │
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│ │加奈子 │1臺（含IC板1│同上 │
│ │（警卷現場照片編號25）│塊） │ │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│ │吉宗 │2臺（含IC板2│同上 │
│ │（警卷現場照片編號31、│塊） │ │
│ │37 ） │ │ │
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│ │大繁盛 │1臺（含IC板1│同上 │
│ │（警卷現場照片編號34）│塊） │ │
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│ │KODA │1臺（含IC板1│同上 │
│ │（警卷現場照片編號38）│塊） │ │
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│ │HUGA │5臺（含IC板5│同上 │
│ │（警卷現場照片編號40、│塊） │ │
│ │41、42、45、46） │ │ │
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│ │三國志 │2臺（含IC板2│同上 │
│ │（警卷現場照片編號43、│塊） │ │
│ │44） │ │ │
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│ │CIRCUS │3臺（含IC板3│同上 │
│ │（警卷現場照片編號56、│塊） │ │
│ │57、58） │ │ │
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│ │玫瑰7星 │7臺（含IC板7│同上 │
│ │（警卷現場照片編號15、│塊） │ │
│ │16、17、18、19、20、21│ │ │
│ │） │ │ │
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│ │幸運骰寶 │6臺（含IC板6│同上 │
│ │（警卷現場照片編號47、│塊） │ │
│ │48、49、50、51、52） │ │ │
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│ │777金美滿 │3臺（含IC板3│同上 │
│ │（警卷現場照片編號53、│塊） │ │
│ │54、55 ） │ │ │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│ │百家樂 │8臺（含IC板8│同上 │
│ │（警卷現場照片編號59、│塊） │ │
│ │60、61、62、63、64、65│ │ │
│ │、66） │ │ │
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│ │金沙電子遊戲場櫃臺周轉│83,600元 │為兌換籌碼處之財物│
│ │金 │ │，依刑法第266條第2│
│ │ │ │項規定沒收之 │
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│ │賭客林色亨之賭資 │2,000元 │同上 │
│ │ │ │ │
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│ │分數卡 │50點：18張 │為共同被告周俊豪所│
│ │ │10點：22張 │有，供其等犯罪所用│
│ │ │ 5點：25張 │之物，依刑法第38條│
│ │ │ 1點：45張 │第1項第2款規定沒收│
│ │ │ │之 │
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│ │空白隔日卷 │ 5點：380張 │同上 │
│ │ │10點：90張 │ │
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│ │12月26日、3月6、7、9日│4張 │同上 │
│ │隔日卷送出回流表各1張 │ │ │
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│ │3月9日開贈紀錄表、集點│3張 │同上 │
│ │卡、報表各1張 │ │ │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│ │3月8日報表 │12張 │同上 │
│ │ │ │ │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│ │3月6日集點表 │3張 │同上 │
│ │ │ │ │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│ │總帳多差表 │1張 │同上 │
│ │ │ │ │
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│ │代幣 │1000枚 │同上 │
│ │ │ │ │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│ │NOKIA 牌行動電話 │1支 │同上 │
│ │ │（內含門號 │ │
│ │ │0000000000號│ │
│ │ │SIM卡1張） │ │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│ │Cyber Shot牌行動電話 │1支 │同上 │
│ │ │（內含門號 │ │
│ │ │0000000000號│ │
│ │ │SIM卡1張） │ │
│ ├───────────┼──────┤ │
│ │NOKIA 牌行動電話 │1支 │ │
│ │ │（內含門號 │ │
│ │ │0000000000號│ │
│ │ │SIM卡1張） │ │
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│ │SONY牌相機 │1臺 │同上 │
│ │ │ │ │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│ │電腦主機（含鍵盤） │1臺 │同上 │
│ │ │ │ │
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│ │電腦螢幕 │1臺 │同上 │
│ │ │ │ │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│ │液晶螢幕 │1臺 │同上 │
│ │ │ │ │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│ │監視錄影硬碟式主機 │2臺 │同上 │
│ │ │ │ │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│ │監視器鏡頭 │11支 │同上 │
│ │ │ │ │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│ │印表機 │1臺 │同上 │
│ │ │ │ │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│ │會員進場記錄表 │47張 │無積極證據證明為犯│
│ │ │ │罪所用，亦非違禁物│
│ │ │ │，爰不予宣告沒收 │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│ │打鐘卡（李妍瑾、鄭靜湲│2張 │同上 │
│ │） │ │ │
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