臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(一)字第394號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 林永福
劉正雄
陳文章
共 同
選任辯護人 高進棖 律師
蘇顯騰 律師
被 告 蔡文偉
選任辯護人 吳炳輝 律師
高進棖 律師
蘇顯騰 律師
上列上訴人因被告等違反水土保持法等案件，不服臺灣雲林地方
法院92年度訴字第616號中華民國94年4月22日第一審判決（起訴
案號:臺灣雲林地方法院檢察署91年度偵字第4636、5201號，92
年度偵字第3125、3351號），提起上訴，本院判決後，經最高法
院發回更審，本院判決如下:
主 文
原判決關於林永福、劉正雄、蔡文偉、陳文章被訴違反92年2月6日修正前水利法第七十八條第一項第四款、第九十二條之一第一項部分撤銷。
前開撤銷部分，林永福、劉正雄、蔡文偉、陳文章，均免訴。其他上訴部分駁回(即林永福、劉正雄、蔡文偉、陳文章被訴違反92年2月6日修正前水利法第七十八條第一項第三款、第九十二條之一第一項及區域計畫法、竊盜等經原審判決無罪部分)。 理 由
壹、程序方面:
一、先就起訴範圍說明如下:
(一)依檢察官起訴書「犯罪事實」欄四至六之記載，主要論訴被 告等涉犯三部分犯罪事實:(一)被告林永福、劉正雄、蔡文 偉、陳文章四人，自91年8月20日至91年10月22日間，在系 爭139-67、68、103、104、105、110、40等七筆土地，盜採 及超挖砂石，破壞虎尾溪岸堤防安全，致生公共危險。(二) 雲林縣政府先後於92年8月19日、92年9月15日函令被告等將 前開土地恢復原狀，然經檢察官先後於92年9月12日、92年 10月26日勘查結果，前開土地均未恢復原狀。(三)被告林永 福、劉正雄二人自92年9月11日起，在139-67號土地盜挖砂 石，破壞虎尾溪岸堤防安全，致生公共危險，嗣於92年10月 31日經檢察官循線查獲。
(二)另依起訴書「證據並所犯法條」欄三之記載，檢察官僅論述
被告四人所為均係涉犯刑法第320條第1項竊盜罪；修正前水 利法第78條第1項第3、4款、第92條之1第1項；區域計畫法 第22條等三罪，並認被告等雇用多人開挖土地，係基於單一 決意，接續為之，為接續犯之單純一罪；被告利用不知情之 工人犯罪為間接正犯；前開三罪為想像競合犯，應從一重論 以水利法第92條之1第1項之罪；另就被告林永福、劉正雄二 人於前段犯罪事實第(三)部分，論以連續犯。至於被告等前 開犯罪事實各係涉犯何罪名？則未分別詳予敘明，故有究明 之必要。
(三)由起訴書「證據並所犯法條」欄二之論述以觀，檢察官似就 被告等四人(自91年8月20日至91年10月22日)採挖前開139-1 03、139-104、139-105、139-68等四筆土地砂石部分(檢察 官認該四筆土地在河川區域)，訴以違反92年2月6日修正前 水利法第78條第1項第3款、第92條之1第1項之罪名；另就被 告等四人於91年8月20日至同年11月21日洪汛期間，在139-6 7號土地(未在河川區域內)，於距堤腳80公尺內超挖砂石之 行為，係犯修正前水利法第78條第1項第4款、第92條之1第1 項之罪名；至於139-110、139-40二筆地號，起訴書則未記 載被告有犯水利法之罪名。另關於起訴被告等違反區域計畫 法、竊盜部分，各係針對何部分犯罪事實，從起訴書內容觀 之，則未臻明確。
(四)公訴檢察官於原審準備程序乃就起訴法條為如下表示: 1、檢察官於原審【93年1月19日】準備程序表示:「區域計畫法 部分，係雲林縣政府有請其(指被告等)限期改善，但其並未 在期間內改善；另有關竊盜部分，包括吳美娥所有139-40號 土地及不能外運之139-103、104、105號」等語(見原審卷一 第16 4頁)。按其意旨:
(1)關於區域計畫法部分，應僅就被告等於92年8、9月間，未依 雲林縣政府函令將系爭土地恢復原狀部分(即如附件壹之附 表編號二所示事實部分)，認涉犯違反區域計畫法第22條之 罪，至於其他犯罪事實(即如同附表編號一、三部分)則未起 訴違反區域計畫法之罪。
(2)關於竊盜部分，雖似僅就被告等於91年間在139-103、104、 105(即雲林縣政府91年10月7日91府工石字第9114401025號 函知139-103、104、105號土地同意農地改良，惟土石不得 外運部分)盜採砂石及越界超挖139-40等四筆土地部分，起 訴竊盜罪名。至139-67、139-110、139-68雖未明確表示是 否亦起訴竊盜罪名，然依起訴書犯罪事實欄四第3行(起訴書 第4頁第11、12行)之記載，139-68號土地亦屬河川行水區( 至起訴書第5頁第14、15行，另記載139-68號土地位於非行
水區內，應係誤載，蓋衡諸經濟部水利署第五河川局（下稱 第五河川局）91年11月4日水五管字第09102017740號函送檢 察官之河川套繪圖籍；及該局91年11月5日水五管字第09102 017740號函覆檢察官已敘明:「139-103、104、105、68號部 分四筆土地位於河川區」《見他二卷第54-55、82頁》，是 以起訴書犯罪事實欄四第3行記載139-68號土地亦屬河川行 水區，方符檢察官偵查時之事證；起訴書第5頁第14、15 行 另記載139-68號土地位於非行水區內，應係誤載)。惟公訴 檢察官嗣於原審93年12月21日準備程序復表示:被告等挖取 139-67、139-110號兩筆土地，無水利法之適用，只有竊盜 之問題等語(詳如後壹、一、(四)、3所述)。足見檢察官就 被告等於91年間在前開各筆土地盜採砂石之行為，應均有起 訴涉犯竊盜罪名之意，而無獨漏139-68地號，不訴以竊盜罪 名之理。況檢察官既認被告等於前開土地盜採砂石行為，為 接續犯之單純一罪關係，並與違反區域計畫法、竊盜罪名有 想像競合之裁判上一罪關係，則被告等於91年間在139-68號 之涉嫌盜採砂石之行為，依刑事訴訟法第267條規定，亦應 為起訴效力所及。準此，堪認被告等涉犯於91年間，在系爭 139-67、68、103 、104、105、110、40號等七筆土地之盜 採及越界超挖砂石之行為，均在被訴竊盜罪嫌範圍之內，方 符起訴之本旨。
2、檢察官另於原審【93年8月16日】準備程序表示:「既然新法 (即92年2月6日修正後水利法)已刪除第78條第4款規定，只 引用第78條第3款規定」等語(見原審卷二第152頁)。然依起 訴書「證據並所犯法條」欄二之論述以觀，檢察官僅就被告 等人於91年8月20日至同年11月21日洪汛期間，在系爭139-6 7號土地(非位於河川區)，於距堤腳80公尺之範圍內超挖之 行為，訴以修正前水利法第78條第1項第4款、第92條之1第1 項之罪名，已如前述。則檢察官於該次準備程序表示不再引 用修正前水利法第78條第1項第4款之規定，應係表示減縮此 部分犯罪事實及起訴法條之意。然因檢察官並未依刑事訴訟 法第269條第2項規定，於第一審辯論終結前提出撤回書敘明 理由，故並未生撤回起訴之效力，故此部分犯罪事實及起訴 罪名，應仍在起訴範圍之內。
3、檢察官嗣於原審【93年12月21日】準備程序又表示:「水利 法部分所犯法條只有第78條第1項第3款，必須在行水區範圍 之內土地才有適用，139-67、139-110號兩筆土地並不在行 水區範圍內，被告挖取這兩筆土地只有竊盜之問題，沒有水 利法的問題」等語(見原審卷三第147頁反面)。惟依起訴書 「證據並所犯法條」欄二之論述內容以觀，檢察官僅就被告
等四人於91年8月20日至同年11月21日洪汛期間，在139-67 號土地，距堤腳80公尺之範圍內超挖之行為，訴以違反修正 前水利法第78條第1項第4款、第92條之1第1項之罪名；至於 139-110號則未在其所訴違反水利法之範圍之內，已如前述 。故檢察官前開表示，應僅係確認起訴意旨並未論述被告等 在139-110地號挖取砂石行為有違反水利法之適用；及再度 表示減縮就139-67號違反水利法部分之起訴事實(然此部分 因未依法提出撤回書敘明理由，並未生撤回起訴效力，仍在 起訴範圍之內，已如前述)。
4、檢察官又於原審【94年2月22日】準備程序中，就竊盜部分 表示「變更起訴法條為刑法第321條第1項第4款結夥三人以 上加重竊盜罪」、「有關第二次92年部分，水利法已經變更 ，沒有水利法之適用，139-67、139-110號土地，不在河川 區範圍，犯罪事實92年10月2日《應係92年9月11日起之誤》 續採砂石部分，只有竊盜問題」等語(見原審卷三第186頁正 反面)。然:
(1)依起訴書「犯罪事實」欄六之論述，檢察官認被告林永福 、劉正雄等人於92年9月11日起第二次施工部分，僅有在13 9-67號土地範圍內盜挖砂石，並未提及於其他地號亦有挖 取砂石之情形；且依起訴書「證據並所犯法條」欄二、三 之論述，亦看不出檢察官就被告林永福、劉正雄二人於92 年挖取139-67號土地砂石部分，有訴以違反水利法之罪嫌( 按92年2月6日水利法已修正施行，依修正後之水利法，僅 於「河川區域內」之違法採取砂石行為有處罰規定，139-6 7號土地既非在河川區域之內，自無該法之適用)。故檢察 官該次準備程序所述，應僅係敘明起訴書就被告林永福、 劉正雄二人於92年9月11日起在139-67地號挖取砂石行為， 僅訴以竊盜罪，並無訴以違反水利法之意旨，而非減縮或 撤回此部分犯罪事實及所犯法條。亦即檢察官就此部分犯 罪事實，僅訴以竊盜罪名，而未訴以違反水利法之罪名。 (2)另檢察官雖就竊盜部分，變更起訴法條為刑法第321條第1 項第4款結夥三人以上加重竊盜罪。然依起訴書「犯罪事實 」欄六及「證據並所犯法條」欄三、(二)之論述以觀，檢 察官認139-67號地於92年間遭盜取砂石之竊盜行為，乃係 被告林永福、劉正雄二人所共犯，並無結夥三人以上之加 重竊盜可言。故檢察官將普通竊盜變更為加重竊盜之起訴 法條部分，應係針對被告四人於【91年間】在139-67、68 、103、104、105、110、40等七筆土地上盜採砂石之行為 而言；至被告林永福、劉正雄二人於【92年間】在139-67 盜採砂石行為，檢察官應無變更原起訴法條刑法第320條第
1項，為同法第321條第1項第4款之必要。(五)綜觀前開起訴書之論述及公訴檢察官於原審陳述之意見內容 ，本件公訴意旨所訴被告涉犯罪名如下:
1、關於被告四人於91年8月20日至91年10月22日間，在前開七 筆土地盜採及超挖砂石，破壞虎尾溪岸(應為北港溪之誤)堤 防安全，致生公共危險部分(如附件壹附表編號一所示): (1)就139-68、103、104、105號四筆土地部分訴以: ①92年2月6日修正前水利法第78條第1項第3款、第92條之1 第1項之罪。
②刑法第321條第1項第4款加重竊盜罪。
(2)就139-67號土地部分訴以:
①92年2月6日修正前水利法第78條第1項第4款、第92條之1 第1項之罪。
②變更起訴法條為刑法第321條第1項第4款加重竊盜罪。 (3)就139-110號、40號土地部分僅訴以: ①變更起訴法條為刑法第321條第1項第4款加重竊盜罪。 2、關於被告四人未依雲林縣政府92年8月19日、92年9月15日函 令將前開土地恢復原狀部分(如附件壹附表編號二所示)僅訴 以:違反區域計畫法第22條之罪。
3、關於被告林永福、劉正雄二人自92年9月11日起，在139-67 號地盜挖砂石，破壞虎尾溪岸堤防安全，致生公共危險部分 (如附件壹附表編號三所示)僅訴以:如原起訴法條之刑法第3 20條第1項竊盜罪。
二、次就原審判決範圍說明如下:
原審判決依公訴檢察官於原審準備程序陳述意見(詳如上述) ，認為公訴意旨僅訴以被告四人涉犯刑法第321條第1項第4 款加重竊盜罪；修正前水利法第78條第1項第3款、第92條之 1第1項之罪；區域計畫法第22條等罪嫌(見原審判決理由壹 、五)。並論述如下:
(一)原判決理由欄肆、四、(一)雖記載:「檢察官已就139-67、1 39-110號(非河川區部分)土地減縮起訴法條，而無修正前水 利法第78條第1項第4款、第92條之1第1項之適用」等語(見 原判決第17頁)。原判決此部分論述，似將蒞庭檢察官於審 判期日減縮起訴法條之陳述，誤為合法之撤回起訴，而未將 此部分納入公訴意旨範圍。惟原判決於理由欄肆、四、(四) 末段復論述:「至證人洪興良於原審審理時證稱，依其勘查 被告於139-67地號土地開挖之深度，使堤防側溝裸露出來， 可能會造成公共危險。惟139之67地號土地，並未位於河川 區域內，縱於該地逾越核准範圍採取砂石，致生公共危險， 於水利法修正施行後，亦無處罰規定」等語(見原判決第21
頁第15-20行)，即又就139-67號地並無水利法之適用，加以 認定論述，且與其他犯罪事實併為無罪之諭知。故應認此部 分起訴請求之事項，業經原審認定並予判決在內。(二)原判決理由欄肆、四、(五)論述:「被告等四人被訴於91年 間在139-68、103、104、105號等四筆土地開挖土石，涉嫌 違反修正前水利法第78條第1項第3款、第92條之1第1項部分 ，不能證明被告等犯罪」等語(詳見原判決第22頁)。(三)原判決理由欄肆、五論述:「被告等人被訴於91年間在系爭 139-67、68、103、104、105、110、40號等七筆土地超挖砂 石；及於92年間在139-67號土地，涉犯加重竊盜罪部分，不 能證明被告等犯罪」(詳見原判決第22-26頁)。(四)原判決理由欄肆、六論述:「被告四人被訴未依雲林縣政府 函令將前開土地恢復原狀，涉嫌違反區域計畫法第22條部分 ，構成要件不該當」(詳見原判決第27-29頁) 。(五)原審判決基於如上認定結果，就檢察官起訴被告等四人違反 水利法、區域計畫法及竊盜罪名(檢察官認三罪為想像競合 之裁判上一罪關係)，為一無罪之諭知。
三、確認本院審理範圍說明如下:
公訴檢察官雖於本院更一審99年10月26日準備程序表示:「 一、關於水利法部分:起訴法條變更為92年2月6日修正後水 利法94條之1第1項。因被告等違反修正後水利法第78條之1 第7款，而有第93條之3(第6款)之情形，致生公共危險，應 依94條之1第1項處予刑罰(按依檢察官起訴之犯罪事實，應 併有修正後水利法第78條第7款、第78條之1第3款、第92條 之2第7款、第93條之2第5款等規定之適用)；二、關於區域 計畫法部分:維持起訴法條未變更，因為被告等違反區域計 畫法第15條第1項之管制使用土地，經縣政府通知定期改善 ，回復原狀，但被告等未依限回復原狀，應依區域計畫法第 22條處予刑罰；三、關於竊盜罪部分:起訴法條變更為刑法 第321條第1項第4款結夥三人以上加重竊盜罪。這部分是針 對139-40號土地，被告越界超挖他人土地砂石的行為。」、 「就起訴被告違反水利法94條之1及區域計畫法第22條部分， 僅就系爭139-68、139-151、139-104、139-105號等四筆土 地部分起訴。」等語(見本院更一審卷四第202頁)。惟核與 起訴書論述意旨及原審檢察官前開陳述，顯有出入，本院仍 應綜觀起訴書之記載及公訴檢察官歷審意見，認定本件起訴 及審理範圍如附件壹之附表所示，並說明如后:(一)被告四人於91年8月20日至91年10月22日間，在前開七筆土 地盜採及超挖砂石，破壞虎尾溪岸(應為北港溪之誤)堤防安 全，致生公共危險部分(如附件壹編號一所示):
1、就139-68、139-103、139-104、139-105號四筆土地部分:依 前開起訴書及原審檢察官陳述意見之說明，公訴意旨認係涉 犯:①修正前水利法第78條第1項第3款、第92條之1第1項之 罪；②刑法第321條第1項第4款加重竊盜罪。惟其中有關水 利法部分，被告行為後法律已有變更，故檢察官於本院更一 審乃變更起訴法條為修正後水利法78條之1第7款、第93條之 3(第6款)、第94條之1第1項等規定(按依檢察官起訴之犯罪 事實，應併有修正後水利法第78條第7款、第78條之1第3款 、第92條之2第7款、第93條之2第5款等規定之適用)。 2、關於139-67號土地部分:依起訴書論述內容，已認涉犯修正 前水利法第78條第4款、第92條之1第1項之罪名。雖公訴檢 察官於原審準備程序表示就此部分不再引用修正前水利法第 78條第4款、第92條之1第1項之罪名。然檢察官既未以書面 撤回此部分之起訴，應認此部分犯罪事實及法條，仍在起訴 範圍內。原審判決認為檢察官已就139-67、139-110號(非河 川區部分)土地減縮起訴法條，而無修正前水利法第78條第1 項第4款、第92條之1第1項之適用(見原判決理由之肆、四、 (一))，雖有誤解，惟原判決於理由肆、四、(四)末段既已 論述:「至證人洪興良於原審審理時證稱，依其勘查被告於 013 9-67地號土地開挖之深度，使堤防側溝裸露出來，可能 會造成公共危險。惟0139之67地號土地並未位於河川區域內 ，縱於該地逾越核准範圍採取砂石，致生公共危險，於水利 法修正施行後，亦無處罰規定」(見原判決第21頁第15-20行 )，而與其他犯罪事實併為無罪之諭知，應認已就此部分起 訴請求事項為判決，已如前述。檢察官就原審判決表示不服 ，復未特別聲明上訴之範圍，且依起訴意旨認被告等涉犯違 反水利法、區域計畫法、竊盜等三罪，為想像競合之裁判上 一罪關係，故本院自仍得就此部分犯罪事實加以審究。 3、另本院更一審公訴檢察官認只有系爭139-68、139-151(分割 自139-103)、139-104、139-105號等四筆土地涉犯水利法。 惟其中139-151地號係於99年1月22日經依雲林縣政府府城都 字第0992700075號函辦理分割登記，始自139-103分割出來( 有雲林縣虎尾地政事務所99年3月19日虎地二字第099000116 2號函可考，見本院更一審卷三第236頁)。惟此乃被告等被 訴犯罪後之事實變更，應無礙於檢察官起訴被告犯罪時之事 實認定。本院更一審蒞庭檢察官認起訴違反水利法之範圍僅 限於系爭139-68、139-151(分割自139-103)、139-104、139 -105號等四筆土地，尚有誤解。
4、至於竊盜部分，公訴意旨係就系爭139-67、68、103、104、 105、110、40號等七筆土地，均認有竊盜罪名，已如前述，
本院更一審蒞庭檢察官認竊盜部分僅針對系爭139-40號部分 ，容有誤解。且原審判決亦已就此部分起訴事實為判決認定 (詳如原判決理由肆、五、(一)、(二)部分，見原判決第22 至26頁)，自在本院上訴審審理範圍之內。
(二)關於被告四人未依雲林縣政府92年8月19日、92年9月15日函 令將檢察官認為前開已開挖七筆土地恢復原狀部分，依起訴 書及公訴檢察官陳述確認意見，公訴意旨應認被告此部分犯 行僅涉犯區域計畫法第22條之罪無誤，原審亦已就此部分為 判決認定(詳如原判決理由肆、六部分，見原判決第27頁至 29頁)，自在本院上訴審審理範圍之內。本院更一審蒞庭檢 察官認只有系爭139-68、139-151(分割自139-103)、139-10 4、139-105號等四筆土地涉犯區域計畫法，容有誤解。故本 院應就前開七筆土地之開挖行為，有無違反區域計畫法部分 ，一併加以審究。
(三)關於被告林永福、劉正雄二人自92年9月11日起，在139-67 號地盜挖砂石，破壞虎尾溪岸堤防安全，致生公共危險部分 ，依起訴書之內容，公訴意旨就此部分係訴以刑法第320條 第1項竊盜罪。起訴書雖有記載「該被告二人於92年間另在 139-67號地上超挖砂石行為，已破壞虎尾溪堤防安全，致生 公共危險」之用語(見起訴書第8頁第2-6行)。惟依起訴書「 證據並所犯法條」欄二就水利法之構成要件為論述時，僅提 及「被告四人於91年8月20日至同年11月21日，於距堤腳80 公尺之範圍內超挖，致生公共危險」之情，並未提及「被告 林永福、劉正雄二人自92年9月11日起，在139-67號土地盜 採砂石行為」之事實，亦有違反水利法之情形；參以，起訴 書已明載139-67號地並非河川區域，而92年2月6日修正後之 水利法僅就河川區域內之違法採取砂石行為加以處罰。由此 以觀，公訴意旨就被告林永福、劉正雄二人於92年9月11日 起在139-67號地盜挖砂石之行為，應僅認涉犯竊盜罪，而無 違反水利法可言。原審亦已就此部分為判決認定(詳如原判 決理由肆、五、(一)、4部分，見原判決第23至26頁)，自屬 本院上訴審審理之範圍。
(四)綜上所述，本院審理範圍如下:
1、被告四人被訴於91年8月20日至91年10月22日間，在前開七 筆土地盜採及超挖砂石，破壞虎尾溪岸(應為北港溪之誤)堤 防安全，致生公共危險部分(如附件壹之附表編號一所示)， 其中:
(1)139-68、103、104、105號四筆土地部分涉犯:①違反修正前 水利法第78條第1項第3款、第92條之1第1項之罪名；檢察官 於本院更一審變更補充起訴法條為修正後水利法78條之1第7
款、第93條之3(第6款)、第94條之1第1項之罪名(另依檢察 官起訴之犯罪事實，應併有修正後水利法第78條第7款、第7 8條之1第3款、第92條之2第7款、第93條之2第5款等規定可 資適用)；②刑法第321條第1項第4款加重竊盜罪。 (2)139-67號土地部分涉犯:①修正前水利法第78條第1項第4款 、第92條之1第1項之罪；②刑法第321條第1項第4款加重竊 盜罪。
(3)139-110號、40號土地部分涉犯:刑法第321條第1項第4款加 重竊盜罪。
2、被告四人被訴未依雲林縣政府92年8月19日、92年9月15日函 令將前開土地恢復原狀部分(如附件壹附表編號二)，涉犯違 反區域計畫法第22條之罪。
3、被告林永福、劉正雄二人被訴自92年9月11日起在139-67號 地盜挖砂石部分(如附件壹附表編號三)，涉犯依原起訴法條 訴以刑法第320條第1項竊盜罪。
四、關於證據能力部分:
(一)關於證人王獻增於91年10月9日警詢(見雲林縣警察局虎尾分 局虎警刑字第910021499號卷《下稱警卷》第3-4頁)警詢； 及91年10月31日在法務部調查局雲林縣調查站(見91偵5201 號卷三《下稱偵三卷》第38-46頁)之陳述部分，無證據能力 :按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項並有明文 。查證人王獻增於前開調查站之陳述，係被告以外之人於審 判外之陳述，被告四人既均不同意作為證據，依刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項規定之反面解釋，即不得 作為本案裁判基礎之證據資料。且檢察官亦未釋明證人王獻 增於前開警詢、調查站之陳述，與審判中供述有何不符，而 具有較可信之特別情況，及係證明本案犯罪事實存否所必要 之證據（即已無法再從同一陳述者取得原陳述以外之證言， 而具有利用原陳述之必要性），則證人王獻增於前開警詢、 調查站所為之陳述，即不符合刑事訴訟法第159條之2例外得 作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。(二)關於證人洪興良於91年12月24日上午於偵查中向檢察官所為 之陳述部分(見91偵5201號卷一《下稱偵一卷》第22-23頁) 之陳述部分，無證據能力:
按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作 為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。查證人洪興良於 91年12月24日上午偵查中向檢察官所為之陳述，係以證人身 分而為陳述，但未經具結，依前開規定，自不得作為證據， 而無證據能力。
(三)關於證人洪興良於91年12月24日下午於偵查勘驗時向檢察官 所為之陳述部分(見91年他字第863號卷三《下稱他三卷》第 62-63頁)，有證據能力:
按刑事訴訟法第158條之3規定:「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官 自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具 結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢 察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚 到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要 件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之 適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察 官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被 告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障 礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚 到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身 分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情 況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據 ，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非 以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經 法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰 問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之 陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法 官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法 第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未 經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能 力（最高法院97年臺上字第1373號、96年臺上字第3527號判 決意旨參照）。查證人洪興良於91年12月24日下午偵查勘驗 時向檢察官所為之陳述，固未經具結，然檢察官於是日下午 並未以證人身分傳訊，而證人洪興良嗣於原審審理時，業經 傳喚到庭具結後接受詰問(見原審卷四第130頁)，已給予被 告等人反對詰問之機會，且辯護人並未釋明證人洪興良於前 開檢察官偵查勘驗所為之陳述，有何顯不可信之情形，故依 上開最高法院判決見解，應認證人洪興良於91年12月24日下
午於檢察官勘驗時所為之陳述，有證據能力。
(四)關於證人張有諒於92年10月31日偵訊(見偵三卷第96-100頁 ，結文附於同卷第88、89頁)；證人程螺交於92年10月31日 偵訊(見偵三卷第66-70頁，結文附於同卷第90頁)；證人王 獻增於91年10月31日、91年11月7日偵訊(見偵三卷第58-63 頁《結文附於同卷第65-1頁》、他三卷第11-14頁《結文附 於同卷第22頁》)；證人陳文石於91年11月7日偵訊(見他三 卷第15頁，結文附於同卷第20頁)；證人洪興良於91年11月 20日偵訊(見他三卷第36-37頁，結文附於同卷第34-1頁)； 證人張溢分於92年10月31日偵訊(見偵三卷第62-63頁，結文 附於同卷第65頁)；證人陳衍志於92年11月20日偵訊部分(見 他三卷第37-38頁，結文附於同卷第34頁)，均有證據能力: 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項定有 明文。查上開證人前開偵訊，均經具結，且被告及辯護人並 未釋明有何顯不可信之情況(辯護人雖辯稱檢察官對於證人 張友諒、程螺交、陳文石等人前開偵訊有誘導詢問之嫌，然 此乃檢察官之偵訊技巧問題，與審判中交互詰問之主詰問禁 止誘導訊問不同，至於證人偵訊所述是否屬實，乃屬證明力 憑信性之問題，與證據能力之信用性無關；且前開證人於原 審業經對質詰問，辯護人辯稱前開證人有未經詰問之情形， 顯乏其據)，故認前開證人於偵查中向檢察官所為之陳述， 均有證據能力。
五、其餘以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告四人及 其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力 ，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當 取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日 就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。
貳、無罪部分:
一、本件公訴意旨略以:
(一)緣林永福(原名林永深)為雲林縣議員，亦為永福砂石股份有 限公司(以下簡稱為永福砂石公司)實際負責人；蔡文偉為林 永福之秘書，併任永福砂石公司之經理；劉正雄為永福砂石 公司之名義負責人及信石砂石股份有限公司(以下簡稱為信 日公司)之負責人；陳文章為劉正雄所雇用之現場監工；賴 文陶為雲林縣虎尾鎮農會總幹事，賴彥德為賴文陶之子，蔡 銘富為該農會信用部主任，廖碧霞與蔡銘富為姻親關係。民 國81年3月間，賴文陶、蔡銘富、石久山等21人集資合夥購 買雲林縣虎尾鎮○○○段139-39、66、67、68、101、102、
103、104、105、110地號等10筆農地，並分別登記於陳靖河 (平和厝段139-66、101、102號)、黃敏烈(139-67、103、10 4號)及廖大利(平和厝段139-68、105、110號）三人名下。 嗣黃敏烈於民國88年8月間，將其名下農地(即同前段139-67 、103、104號)移轉登記於賴彥德名下，因賴彥德為學生， 故均委由其父賴文陶全權處理。84年間廖大利病逝，其名下 土地(即平和厝段139-68、105、110號)即登記由其妻【廖碧 雲】繼承，上開同前段139-67、68、103、104、105、110號 等六筆土地(以下簡稱為系爭農地，其中139-103號土地嗣於 99年1月2日分割為139-103、139-151號二筆土地）雖分別登 記為賴彥德、廖碧雲名義，惟均委由蔡銘富全權代為處理， 故賴文陶、蔡銘富、廖碧霞為上開六筆農地之經營人、使用 人及所有人。90年7月2日，上開系爭農地合夥人委由蔡銘富 簽訂土地買賣契約，將系爭農地出賣給黃江郎，因系爭農地 多年未耕作，荒蕪而雜草叢生，彼等為符合土地登記規則第 101條規定取得「農業用地作農業使用證明書」，完成本件 農地買賣辦理所有權登記，系爭農地所有人同意將系爭農地 以新臺幣(下同)35萬元委由林永福、蔡文偉等人，代為從事 農地之開挖整地工程(惟合夥人之一陳靖河於91年8月5日函 雲林縣政府登記在其名義下之農地《即同前段第139-66、10 1、102號》不同意進行改良)。賴文陶、蔡銘富、廖碧雲明 知於上開農地從事開挖整地，依水土保持法之規定，應經調 查規劃，水土保持義務人應先擬具水土保持計劃，送請主管 機關核定，始得為之，竟不顧上開法令規定，共同基於犯意 聯絡，而委由林永福、蔡文偉代為從事農地之開挖整地工程 。(賴文陶、蔡銘富、廖碧雲違反水土保持法部分，業經原 審以逾追訴時效為由，均判決免訴確定)。
(二)【林永福】為永福砂石公司實際負責人，明知系爭農地位處 雲林縣虎尾鎮平和橋下游二百公尺左岸之石牛溪與虎尾溪( 應為北港溪之誤)匯流處，其中139-103、104、105、68地號 等四筆農地屬北港溪之行水區(按實際上139-103及139-68僅 部分為行水區、139-104號僅邊緣少許為行水區、139-105非 行水區)，與139之67、110地號等二筆農地雖非屬於河川區 域內(按139-67、110號亦非在行水區內，詳如後述)，但該 六筆農地底層均蘊藏豐富之砂石，有暴利可圖，遂與【蔡文 偉、劉正雄、陳文章】共同基於藉農地整地之機會，而以農 地改良之名行盜採砂石之實之犯意聯絡，由林永福佯以顧問 自居，由劉正雄出任永福砂石公司名義負責人，再以信日公 司之名義，由蔡文偉負責本件農地改良之書面送件及申請作 業程序，並於91年8月8日送件向雲林縣政府申請於本件農地
進行農地改良，經雲林縣政府函覆允許其等於91年8月20 日 至91年11月20日(起訴書誤載為25日)止，改良本件農地，惟 139-103、104、105地號三筆農地土石不得外運，及准許改 良之最大深度為現況地表下1.3公尺。旋由陳文章擔任現場 監工，雇用不知情之挖土機司機許安吉、張有諒及砂石車司 機李應茂、王乙雄、蔡昆宏、程螺交、林國發、廖信發等人 ，【自91年8月20日起至91年10月22日止】，接續將【系爭 平和厝段139-67、68、103、104、105、110號】等六筆農地 現場所挖起之砂石及越界盜挖平和厝段【139之40】地號農 地之砂石，載往永福砂石場堆放，進行篩選及分類，篩選、 分類後之剩餘廢土再運回本件六筆農地進行回填，細砂成品 則出售給大立、大木、鴻輝等公司，以此方法牟取暴利。估 計林永福等人總共盜採之面積達41725平方公尺(原審判決書 誤載為41723平方公尺)，盜採、超挖之砂石數量達約222394 立方公尺，依市價1立方公尺100元計算，約值2200多萬元之 不法利益，並於前開七筆農地挖掘形成一面積達41725平方 公尺，最深處達6.44公尺之不規則大坑洞，已破壞虎尾溪岸 (應為北港溪岸之誤)堤防安全，致生公共危險。(三)嗣雲林縣政府於【92年8月19日】以府工石字第9214400390 號函限信日公司於文到二週內將改良土地現場恢復原地形，
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