臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度重上更(二)字第96號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張聰廷原名張聰淵.
選任辯護人 陳益軒律師
陳志隆律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院94
年度訴字第1359號中華民國94年12月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第2120號），提起上訴，
判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於張聰廷犯強制性交未遂罪及傷害罪部分均撤銷。張聰廷（原名張聰淵）犯傷害罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 犯罪事實
一、張聰淵係前臺中市警察局刑警隊偵查員，其與Ａ女（即代號 00000000號女子，真實姓名年籍均詳卷）均已婚， 雙方於民國九十一年二月間開始交往發生婚外情，交往期間 互有金錢往來關係，嗣因Ａ女於九十三年八月間開始與張聰 淵疏離，張聰淵為此亟思追討交往期間曾借貸或資助Ａ女之 金錢。張聰淵於九十三年十月二十七日十六時十三分許，與 Ａ女連絡欲催討會款及銀行利息，Ａ女告知其在臺中市○區 ○○街七九號處收取其委託該處管理員陳季聰代為出租套房 之租金，張聰淵遂前往上址外面等候，並於看見Ａ女收取租 金後，於同日十七時五十二分許再度打電話給Ａ女，詢問Ａ 女是否收得租金，Ａ女則告以其身上僅有新臺幣（下同）三 千元，可還給張聰淵二千元，張聰淵即說若只有二千元就不 用還了，並心存懷疑Ａ女之說詞。至同日十八時許，張聰淵 見Ａ女開車出來，即暗中尾隨Ａ女至臺中市○區○○○路一 段二號國立臺灣美術館前，Ａ女下車進入美術館後，於同日 十九時零二分許撥打電話予張聰淵，佯稱將帶女兒至諾貝爾 書店，以該店在地下室收訊不良為由，請張聰淵不要打電話 聯絡，張聰淵因而心生猜疑，且於等待中復看見陳季聰亦駕 車前來美術館似欲與Ａ女會合，更懷疑Ａ女係與陳季聰約會 ，因而心生妒意，於同日十九時三十五分三十九秒，以行動 電話質問Ａ女是否在美術館與陳季聰約會，Ａ女予以否認並 掛掉電話，隨即於同日十九時四十二分十五秒，適有臺灣中 小企銀之職員陳建仁以0000000000號電話撥打Ａ女之行動電 話向Ａ女催繳Ａ女向該銀行所借之款項，Ａ女於接通後「喂 」一聲，於通話六秒後（同日十九時四十二分二十一秒）即
掛掉電話，並旋即自美術館之小山坡往下走，此時，張聰淵 情緒激動迎面走來，指責Ａ女背叛，並基於以強暴妨害人行 使權利之概括犯意，先強行搶走Ａ女之行動電話丟在地上， 並旋即撿取放入其褲袋內，此際（同日十九時四十二分四十 二秒）恰由陳季聰以其所有之0000000000號行動電話撥打Ａ 女之上開行動電話，張聰淵隨即按接，Ａ女即向張聰淵抗議 「你怎麼接我的手機，這麼沒水準」等語，惟於通話六秒後 張聰淵即掛掉Ａ女之上開行動電話復放入其褲袋內，且自該 時起至二十一時十二分許止，不讓Ａ女接聽電話，另強行自 行接聽及掛斷上開臺灣中小企銀之職員陳建仁以0000000000 號於同日二十時十五分及同日二十時十六分向Ａ女之催繳借 款之二通電話，而以該強暴之方式妨害Ａ女使用其所有行動 電話之權利。嗣張聰淵因不滿Ａ女欺騙行徑，當場要求Ａ女 將所積欠之金錢還清，並要求返回Ａ女位於臺中市南屯區○ ○○○路莫內花園大廈之住處（地址詳卷）說清楚及檢視套 房租金明細表，Ａ女則否認積欠張聰淵金錢而與張聰淵在現 場拉扯，惟Ａ女因見張聰淵情緒激動，且該地點為公共場所 怕引人注目，遂同意駕駛自己所有之自用小客車搭載張聰淵 返回上開住所協談，於抵達後直接駛入地下室停車場，搭乘 電梯直達上址八樓Ａ女之住處，並直接進入Ａ女臥室，因張 聰淵本意即欲向Ａ女催討債務，於看見Ａ女床上放置裝有一 疊支票之信封時，未經Ａ女之同意，即基於前開以強暴妨害 人行使權利之概括犯意，強行將該疊支票取走，欲以該等支 票為憑證向Ａ女之父親催討債務，此外，復強行將Ａ女錢包 內之現金一萬二千元取出放入褲袋內，然因Ａ女否認積欠張 聰淵金錢，遂要求張聰淵返還支票及現金，雙方因而發生拉 扯，致Ａ女雙手腕受傷，張聰淵則以此強暴方式妨害Ａ女對 其所有支票及現金所有權之行使【上開連續強制罪部分，業 經本院上訴審九十五年度上訴字第四三五號判處有期徒刑六 月，並經最高法院九十八年度台上字第一○四○號駁回上訴 確定在案】。嗣在拉址過程中，張聰淵因與Ａ女有感情及金 錢糾葛，且見Ａ女另與他男人見面，而心生妒意及醋意，竟 基於報復之傷害故意，強行將Ａ女壓在床沿，以左手將Ａ女 雙手壓於Ａ女頭部上方，左腳站在床下，以其右腳頂在Ａ女 右胸上，再以其右手強行掀開Ａ女裙子，並對Ａ女說「你內 褲穿那麼漂亮，你這個賤女人」，續將Ａ女內褲往下拉至大 腿處，而予以嘲謔，嗣因Ａ女用力掙扎並央求張聰淵放手， 張聰淵始放手，Ａ女因而受有雙前臂、雙手腕、雙手多處瘀 血、胸部、右肩挫傷痛、左大腿擦傷等之傷害。張聰淵放手 後，即叫Ａ女打電話聯絡Ａ女當時之配偶（現已離婚，以下
稱Ａ女前任先生，真實姓名年籍均詳卷），然因電話未接通 而作罷，Ａ女復於同日二十時五十分許打陳季聰使用之門號 0000000000號行動電話，並於電話接通時大喊「救命」、「 你趕快叫我先生回來」等語，張聰淵聽聞後即將電話掛斷， 欲離開現場，此時，Ａ女上前拉住張聰淵要求返還支票，張 聰淵始將強行取得之支票自褲袋內取出丟在地上後離去。而 陳季聰因接獲Ａ女之求救電話，旋即與Ａ女前任先生聯絡， 告以Ａ女在家發生事情，Ａ女前任先生因前往接送女兒下課 途中，故要求陳季聰先行前往Ａ女住處查看，陳季聰遂與真 實姓名年籍均不詳之成年男子，駕車一同前往Ａ女住處，在 Ａ女住處附近之豐樂公園看見在該處徘徊之張聰淵，陳季聰 遂質問張聰淵發生何事，並要求張聰淵一起返回Ａ女住處對 質，其等返回上址後，陳季聰分別於同日二十一時十分、二 十一時十一分、二十一時十二分許，以其使用之門號000000 0000行動電話撥打Ａ女門號〈詳卷，以下均以Ａ女之行動電 話稱之〉行動電話，欲與Ａ女聯繫抵達事宜，惟無人接聽， 而於撥打最後一通時，發現張聰淵的褲袋有手機聲響，適Ａ 女以其住處電話〈詳卷，以下均以Ａ女住處電話稱之，原審 誤載為Ａ女行動電話，應予更正〉撥打陳季聰所使用之門號 0000000000號行動電話詢問為何尚未抵達，陳季聰告以其等 已在門外等候，Ａ女遂開門讓張聰淵、陳季聰入屋，Ａ女前 任先生亦隨後抵達，見Ａ女雙手瘀青且不斷哭泣，遂質問張 聰淵發生何事，聲稱欲報警處理，張聰淵始將先前強行取走 之行動電話、現金一萬二千元，自褲袋內取出丟在桌上及地 上歸還，嗣經陳季聰出面斡旋，Ａ女前任先生始放棄報警， 由張聰淵書寫一份悔過書後離開。Ａ女因見張聰淵已書寫悔 過書，本不欲追究，然因Ａ女不斷接獲不明人士之恐嚇電話 ，且懷疑陳季聰於九十三年十一月十八日二十一時許，在臺 中市○區○○街七九號前，遭四名真實姓名年籍均不詳之成 年男子圍毆（未提出告訴）係張聰淵所為，再加上張聰淵以 Ａ女及其父親為對造人，向臺中市西屯區調解委員申請就雙 方間之債務、妨害自由、毀損等事件申請調解，且Ａ女又認 張聰淵書寫予其父親書信內容與事實諸多不符，心生困擾， 因而於九十三年十一月二十三日向張聰淵任職之臺中市警察 局督察室陳情並提出告訴。
二、案經Ａ女訴由臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九 條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該 等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決 下列所引用之證據方法，據被告及辯護人均不爭執其證據能 力（見本院卷第三十頁，表明引用先前之主張，僅爭執Ａ女 、證人陳季聰、Ａ女之前夫等三人之供述矛盾即證明力問題 ，而被告及其辯護人於本院更一審對於證據能力均表沒有意 見，見更一審卷第四十頁背面至第四十一頁），而下列證據 均經本院依法調查，被告及其辯護人均未於本院言詞辯論終 結前對該等證據之證據能力再為爭執，是依上開規定，該等 證據均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告張聰淵（下稱被告）固坦承其係前臺中市 警察局刑警隊偵查員，與Ａ女均已婚，自九十一年二月間開 始與Ａ女交往，期間有金錢往來關係，其於九十三年十月二 十七日下午到臺中市○區○○街七九號係為向證人Ａ女收錢 ，並有尾隨證人Ａ女到美術館，在美術館的小山坡處遇到證 人Ａ女，及要求Ａ女將所積欠之金錢還清，並與Ａ女返回Ａ 女位於臺中市南屯區○○○○路莫內花園大廈之住處談論等 情不諱，然矢口否認涉有對Ａ女強制性交未遂之行為，辯稱 ：至Ａ女住處後，伊一直待在客廳，沒有進去臥室，也沒有 拿Ａ女的支票及現金，在Ａ女住處，是因Ａ女要拿皮包打伊 ，伊閃開，她自己摔倒而受傷，又因Ａ女拿刀子，伊才拉扯 她的兩手腕制止，並沒有用手指欲性侵害Ａ女，另九十三年 十月二十七日十九時二分之電話係由伊打給Ａ女云云。二、經查：
㈠證人即被害人Ａ女於九十三年十一月二十三日警詢時指稱： 「被他壓住，他是用腳抵住我的胸部」等語（見偵查卷第一 宗第九頁），又於九十三年十一月二十六日警詢時指述：「 用腳抵住我右胸部，左手握住我雙手，右手將我的裙子掀開
，將我內褲拉至大腿三分之一處，一邊大聲罵我：『賤女人 ，內褲穿這麼漂亮』」等語（見偵查卷第一宗第十一頁）； 又於九十四年三月十七日偵訊時證述：「我動手要搶回支票 ，但他不還我支票，突然他把我壓在床上，他用他的左手將 我的二隻手壓在我的頭上，之後他用右腳頂在我的右胸上， 左腳在床下。當時我穿裙子，他用右手掀我的裙子，之後， 他講說你內褲穿那麼漂亮，你這個賤女人，之後，他將我的 內褲往下拉到大腿地方」等語（見偵查卷第二宗第二十七頁 ）；又於原審證稱：被告用一隻手抓住伊二隻手，將其手壓 在其頭上，掀伊裙子，又稱「被告用腳壓住我右邊胸部」「 被告用右膝蓋頂住」等語（見原審卷第二宗第十六、十七頁 ）。
㈡證人即被害人Ａ女確於九十三年十月二十七日晚間至林新醫 院就診，經診斷受有：雙前臂、雙手腕、雙手多處瘀血、胸 部、右肩挫傷痛、左大腿擦傷之傷害等情，有該院同日出具 之診斷證明書一紙在卷可佐，而證人Ａ女於九十四年三月十 七日偵訊時指稱：其雙手腕之瘀青是為搶回支票與張聰淵拉 扯半個多小時造成，另外張聰淵壓其在床上，亦造成其雙手 受傷，而胸部及右肩的傷是張聰淵用右腳膝蓋頂住其胸部所 造成，而張聰淵用手掀開其裙子時，用手刮傷其左大腿，造 成擦傷等語甚詳（見偵查卷第二宗第二十九頁），且證人Ａ 女於九十三年十一月六日尚至廣榮中醫診所就診，經診斷為 ：右胸挫傷疼痛，有該診所出具之診斷證明書一份存卷可參 ，可見證人Ａ女所受傷害與其描述被告對其傷害之過程、部 位均相符，而右胸部因遭受被告以腳抵住，所受挫傷自然較 嚴重，經案發多日後仍無法痊癒，再觀之證人Ａ女於原審審 理時所繪製遭侵害時之現場圖，益徵證人Ａ女所稱被告壓制 其身體之方式，尚無違經驗法則。
㈢雖被告就此辯以：其到Ａ女住處時，因Ａ女要拿皮包打其， 其閃開，Ａ女自己摔倒而受傷，又因Ａ女拿刀子，其才拉扯 她兩手腕制止云云。惟此為證人Ａ女所否認，且查證人Ａ女 所受傷害，遍及雙前臂、雙手腕、雙手多處瘀血、胸部、右 肩挫傷痛、左大腿擦傷，若僅是自行摔倒，何以會同時胸部 、右肩受有挫傷痛、左大腿受有擦傷之傷害，況若被告僅拉 扯證人Ａ女之兩手腕，為何未導致胸部、右肩、左大腿均受 有傷害。更何況被告之衣服亦案發日亦確遭撕破，被告並據 此控告Ａ女、陳季聰涉嫌共同毀損等罪（見偵卷(一)第七九 至九十頁）。是被告上開所辯，與常情不符而無可採。至被 告固於原審請求由高大成法醫擔任鑑定人，用以鑑定證人Ａ 女之傷勢如何造成云云。惟就證人Ａ女於九十三年十月二十
七日所受傷害之原因，業經原審函詢林新醫院，該院回函稱 ：Ａ女於九十三年十月二十七日由家屬協助至本院急診就醫 ，當時胸部、右肩挫傷及左大腿擦傷，但造成之原因為何則 無法得知一節，有該院九十四年五月二十五日函一份存卷可 查，從而於第一時間替證人Ａ女診斷之專業醫師，經親自診 察後，亦僅能認定證人Ａ女受有何種傷勢，而無法判斷其造 成之原因，其餘未親自診斷證人Ａ女之人，如何能超越眼、 手之直接接觸，而僅以書面之診斷證明書或照片，即能判斷 造成該傷勢之原因。是應並無傳訊高大成法醫擔任鑑定人之 必要，併此說明。
㈣況從事發經過之歷程以觀，亦足認被告有傷害Ａ女之動機。 蓋被告為男女朋友，據被告於原審辯稱：伊於九十三年十月 二十七日案發當天上午十一時，即以訪客「劉信宏」名義進 入Ａ女住處，至下午一時始離去，與Ａ女單獨相處二小時之 久，其間並發生性關係」等語（見本院上訴審卷第三四、八 八頁），揆諸卷附Ａ女住處大樓之「訪客登記簿」，確記載 案發當日上午十一時，有姓名載為「劉信宏」者一人，至Ａ 女住處拜訪Ａ女，迄同日下午十三時十分離去（見同上偵查 卷一第五一頁），證人楊友仁於警詢亦供稱：伊不認識張聰 洲（淵），但此人經常至伊任職之「莫內大樓」社區找Ａ女 ，他在登記訪客資料時都簽假名「劉信宏」每次所留的身分 證編號都不相同等語（見同上卷第三五頁），顯見被告上開 於原審所辯即案發當日上午有與被害人發生性行為等節，非 無可採。又被告與Ａ女間亦有金錢糾葛，案發日下午被告擬 向Ａ女收錢，經被告開車尾隨Ａ女至臺中國立台灣美術館， 並發現Ａ女與陳季聰在一起，被告心中懷疑Ａ女與陳季聰約 會，當時很生氣，認為Ａ女騙他等情，此亦為被告於本院所 是認（見本院卷第二十七頁正、背面）。則被告因與Ａ女間 有情感與債務糾葛，中午甫與Ａ女交好，下午即見Ａ女與他 人約會，其因而心生妒意，並因此後續於Ａ女住處起爭執， 而有傷害Ａ女故意，乃事理之常。從而被告確實有對壓制Ａ 女於床上而造成上開傷害結果之事實，要堪認定，被告所辯 無傷害行為，不足採信。
三、至就被告究係何故對Ａ女為上開傷害行為？雖Ａ女一再指稱 係因被告之性侵害行為所致，惟被告則否認其強制性交行為 ，辯稱伊沒有用手指欲性侵害Ａ女，伊於九十三年十月二十 七日案發當天上午十一時，即以訪客「劉信宏」名義進入Ａ 女住處，至下午一時始離去，與Ａ女單獨相處二小時之久， 其間並發生性關係，豈有於當日晚上再對Ａ女性侵害之必要 等語。而按刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，行為
人主觀上必須具備強制性交故意，而為強制行為，方能構成 本罪。若行為人欠缺強制性交之故意，其客觀雖已使用強制 手段，仍不能論以強制性交罪或強制性交未遂罪（最高法院 四十八年台上字第二一號判例意旨參照）。是被告是否有對 Ａ女為強制性交行為，仍須依客觀證據資料憑以認定其主觀 上有無強制性交之故意。經查：
㈠證人即被害人Ａ女就被告如何對其為性侵害之行為，迭於警 詢、偵查及原審所供尚有歧異，即Ａ女於九十三年十一月二 十三日警詢時指稱：「被他壓住，他是用腳抵住我的胸部， 並用一手強行拉下我的內褲，用手指『欲』強行伸進我的陰 部，我極力抵抗，沒有讓他得逞」等語（見偵查卷第一宗第 九頁），又於九十三年十一月二十六日警詢時指述：「用腳 抵住我右胸部，左手握住我雙手，右手將我的裙子掀開，將 我內褲拉至大腿三分之一處，一邊大聲罵我：『賤女人，內 褲穿這麼漂亮』，一邊用手指『欲』深入我的陰道內，因我 極力扭動身體，用雙腳亂踢及用雙手用力掙扎，他才沒有以 手指伸入我的陰道」等語（見偵查卷第一宗第十一頁）；又 於九十四年三月十七日偵訊時證述：又於九十四年三月十七 日偵訊時證述：「我動手要搶回支票，但他不還我支票，突 然他把我壓在床上，他用他的左手將我的二隻手壓在我的頭 上，之後他用右腳頂在我的右胸上，左腳在床下。當時我穿 裙子，他用右手掀我的裙子，之後，他講說你內褲穿那麼漂 亮，你這個賤女人，之後，他將我的內褲往下拉到大腿地方 並用手指頭強行進入我的陰道。我有『感覺他的手指頭是要 插進去』，不是單純撫摸，我『覺得』他的手指有插進去一 點點，我說你不可以這樣對我，他一直罵我賤女人，我用力 掙扎，屁股用力扭動，大概掙扎五分鐘，後來他就放手了」 等語（見偵查卷第二宗第二十七頁）；又於原審證稱：被告 用一隻手抓住伊二隻手，將其手壓在其頭上，掀伊裙子，又 稱「被告用腳壓住我右邊胸部」「被告用右膝蓋頂住」，被 告手指『有插入』伊陰道內等語（見原審卷第二宗第十六、 十七、十八頁）。可見證人Ａ女就被告有無以手指插入陰道 之說詞，前後互相矛盾，顯有重大瑕疵，自無法單以證人Ａ 女之指述，即認定被告有以手指侵入證人Ａ女性器之唯一證 據。且就卷附之林新醫院診斷證明書，亦無記載證人Ａ女之 性器附近有受傷，是該診斷證明書亦無法作為認定被告是否 有用手指侵入證人Ａ女陰道之證明。再者，由Ａ女上開於警 詢指訴「欲伸入（進）」、偵查中指訴「感覺他的手指頭是 要插進去」等供述以觀，似僅止於Ａ女自我片面之主觀感覺 ，尚不得據為被告是否亦有此以手指「欲」強制性交之主觀
犯罪故意之認定基礎。
㈡又被害人Ａ女於其指事發後第一時間通知友人陳季聰時，證 人陳季聰及Ａ女前夫前往現場處理時，均並未告知當時遭被 告以手指性侵等情，亦據證人陳季聰及Ａ女前夫於原審證述 明確（見原審卷第二宗第二十九至三十三、三十九至四十二 頁）。衡諸常情，苟Ａ女遭被告性侵，為何不於其信賴者於 第一時間趕到現場時，告以實情；又被告苟如Ａ女所言有性 侵之事，為何事後仍留滯Ａ女住處大樓樓下，待證人陳季聰 及Ａ女前夫趕至現場，復與陳季聰同往Ａ女處，再與Ａ女爭 執財物強制取走之事。是Ａ女所指述情顯有瑕疵。 ㈢如前述，被告於原審辯稱：伊於九十三年十月二十七日案發 當天上午十一時，即以訪客「劉信宏」名義進入Ａ女住處， 至下午一時始離去，與Ａ女單獨相處二小時之久，其間並發 生性關係」等語（見本院上訴審卷第三四、八八頁），揆諸 卷附Ａ女住處大樓之「訪客登記簿」，確記載案發當日上午 十一時，有姓名載為「劉信宏」者一人，至Ａ女住處拜訪Ａ 女，迄同日下午十三時十分離去（見同上偵查卷一第五一頁 ），證人楊友仁於警詢亦供稱：伊不認識張聰洲（淵），但 此人經常至伊任職之「莫內大樓」社區找Ａ女，他在登記訪 客資料時都簽假名「劉信宏」每次所留的身分證編號都不相 同等語（見同上卷第三五頁），顯見被告上開於原審所辯即 案發當日上午有與被害人發生性行為等節，非無可採。是倘 上訴人已於同日中午與Ａ女發生性行為而對Ａ女滿足性需求 ，衡情同日晚上似無欲對Ａ女再強制性交而予以性侵害之可 能及必要！
㈣又非基於滿足自己性慾之原因（例如出於報復或傷害心態） ，以手指或其他器物進入他人性器者，並非無有。如前述， 被告與Ａ女間亦有金錢糾葛，案發日下午被告擬向Ａ女收錢 ，經被告開車尾隨Ａ女至臺中國立台灣美術館，並發現Ａ女 與陳季聰在一起，被告心中懷疑Ａ女與陳季聰約會，當時很 生氣，認為Ａ女騙他等情，此亦為被告於本院所是認（見本 院卷第二十七頁正、背面）。則被告因與Ａ女間有情感與債 務糾葛，中午甫與Ａ女交好，下午即見Ａ女與他人約會，其 因而心生妒意，並因此後續於Ａ女住處起爭執，而基於傷害 心態以傷害Ａ女，亦為事理之常。再徵諸被告在Ａ女所指訴 之產性侵害過程中，並未有解下自己之衣褲之舉止，及參以 Ａ女一再指訴被告「用右手掀我的裙子，之後，他講說你內 褲穿那麼漂亮，你這個賤女人，之後，他將我的內褲往下拉 到大腿地方」等語，益徵被告應係基於心生妒意或醋意而欲 以之嘲謔及傷害Ａ女。
㈤是本件依客觀證據資料，無法積極認定被告在主觀上有對Ａ 女為強制性交之故意，基於罪疑唯輕原則，自應認被告係基 於報復之傷害心態，而對Ａ女為壓制及脫下Ａ女之內褲等傷 害行為，是被告就此辯稱未欲以手指性侵害Ａ女等語，尚非 不可採。
四、從而，被告確有基於報復之傷害故意，而對Ａ女為上開傷害 行為及造成上開之傷害結果，事證明確，被告傷害犯行，洵 堪認定。
五、比較新舊法：
被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，於九十 五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與 刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原 則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法 ，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律 之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時 之現行刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，先予辨明 。
㈠刑法第三十三條第五款修正後規定：「罰金：新臺幣一千元 以上，以百元計算之。」，與修正前規定：「罰金：一元以 上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新 法並無對被告較為有利之情形，故依刑法第二條第一項前段 規定，本案關於刑法第二百七十七條第一項之法定刑罰金部 分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款 規定決定其罰金部分之法定刑。
行使偽造私文書罪，對被告較為有利。
㈡修正前刑法第四十一條第一項前段規定為：「犯最重本刑為 五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑 或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正 當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日 ，易科罰金。」；又被告行為時之易科罰金折算標準，修正 前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，就其原 定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告黃嘉惠行為時之 易科罰金折算標準，應以銀元一百元、二百元、三百元折算 一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元、六百元、九 百元折算為一日。修正後刑法第四十一條第一項前段規定則 為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、 二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易
科罰金折算標準，以被告行為時關於易科罰金之規定，較有 利於被告。
㈢刑法第二百七十七條第一項法定刑為罰金之提高標準部分， 因九十五年六月十四日增訂公布自同年七月一日起施行之刑 法施行法第一條之一規定，中華民國九十四年一月七日刑法 修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；而 九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定 有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定 數額提高為三十倍。立法理由謂：因應刑法增修條文施行後 ，刑法第三十三條第五款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣 ，是以同法各罪所定罰金貨幣單位，自應配合上開規定修正 ；且因不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為 使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩 和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為 制定。可見刑法施行法第一條之一，係為取代罰金罰鍰提高 標準條例第一條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第 二條而制定，而本次刑法修正時，該法第二百七十七條第一 項並未修正，依上開規定，就罰金刑部分之貨幣單位改為新 臺幣，並就其所定罰金數額提高為三十倍，惟實際上其構成 要件及法定刑並未變更，自無新舊法比較適用問題，爰不贅 予比較，附此敘明（最高法院九十六年度台上字第五四三八 號、九十六年度台上字第五三三一號、九十六年度台上字第 四一八五號等判決要旨供參）。
六、論罪科刑：
㈠核被告上開壓制Ａ女成傷之行為，係犯刑法第二百七十七條 第一項之傷害罪。
㈡另公訴意旨認被告上開壓制Ａ女在床等行為，尚構成刑法第 二百二十一條之強制性交罪云云。按犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭 知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百 零一條第一項前段分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第一百六十一條 第一項亦有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認 定犯罪事實之證據，指足以證明被告確有犯罪行為之積極證 據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採 為斷罪之資料（最高法院六十九年台上字第四九一三號判例 意旨參照），如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台 上字第八十六號判例意旨參照）。而告訴人之告訴，係以使
被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調 查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三○○ 號判例參照）；且認定不利於被告之事實，須依積極證據， 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字 第八一六號判例意旨參照）。又事實審法院對於證據之取捨 ，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時 ，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應 予採信之理由（最高法院三十年上字第四八二號判例意旨參 照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否 犯罪之證明未達此程度，而有合理性之懷疑存在時，致使無 形成有罪之確信，依罪證有疑，利於被告之證據法則，即不 得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八 六號判例意旨參照）。查，Ａ女指訴被告以手指進入陰道而 強制性交乙節，Ａ女之指訴內容先後歧異，且據卷內客觀證 據資料，亦不足認被告之壓制Ａ女於床上及脫解其內褲之行 為，在主觀上即具有強制性交之故意，均已如前述，是就強 制性交罪部分言，自屬不能證明被告犯罪，惟因公訴意旨認 強制性交罪及上開經認定有罪之傷害罪部分，具有方法結果 之牽連關係，屬修正前刑法第五十五條牽連犯之裁判上一罪 ，爰不另為無罪之諭知。
㈡原審判決關於被告上開壓制Ａ女於床上及脫解其內褲之行為 ，認被告係構成強制性交未遂罪，予以論罪科刑，至其傷害 部分則屬強制性交未遂犯行施暴之當然結果，而不另無罪之 諭知，固非無見，惟被告並不構成強制性交未遂，而僅構成 傷害罪，業如前述，原審判決就此之認定，尚有未洽。被告 上訴否認傷害犯行，雖為無理由，檢察官上訴認原判決就被 告強制性交未遂罪部分量刑過輕，亦非有理由，惟被告否認 有強制性交犯行則為有理由，原審判決關於此部分，既有上 開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告強制性交罪及 傷害罪部分，撤銷改判。
㈢爰審酌被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 一紙附卷可稽，與證人Ａ女是外遇關係之男女朋友，因有感 情及金錢糾葛，且見Ａ女另與他男人見面，而心生妒意及醋 意，竟基於報復之傷害故意，而對Ａ女為上開傷害行為及造 成上開之傷害結果，惡性非輕，事後猶否認犯行等一切情狀 ，而量處被告如主文第二項所示之刑。
㈣被告本案犯罪於九十六年四月二十四日以前，合於中華民國 九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款應予減其刑期二 分之一之規定，爰就其宣告刑予以減刑，並依同條例第九條 規定諭知易科罰金折算之標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第二百七十七條第一項、修正前刑法第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，九十五年五月十七日修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第二項、第九條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民
法 官 賴 恭 利
上列正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 育 萱
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第277條第1項
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。