臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 99年度聲再字第246號
再審聲請人
即受判決人 李易泰
再審聲請人
即受判決人 熊偉翰
上列再審聲請人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於最高法
院99年度台上字第6279號中華民國99年10月14日、本院97年度上
更㈠字第342號華民國98年4月1日確定判決（臺灣南投地方法院
檢察署94年度偵字第2224號、第2347號、第2348號、第2349號、
第2350號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請再審意旨係以：
㈠本件判決確定之經過：本件係由臺灣南投地方法院檢察署以 94年度偵字第2224、2347、2348、2349、2350號將受判決人 李易泰、熊偉翰起訴，案經臺灣南投地方法院以94年度訴字 第509號判決受判決人李易泰、熊偉翰各應執行有期徒刑3年 1月，經受判決人等2人上訴後，鈞院以94年度上訴字第2619 號判決上訴駁回，受判決人等2人再行上訴後，最高法院以 97年度台上字第6002號判決原判決關於熊偉翰、李易泰部分 撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院，經臺灣高等法院臺中分 院又以97年度上更㈠字第342號判決李易泰、熊偉翰各應執 行有期徒刑3年1月，再經受判決人等2人提出上訴後，最高 法院以99年度台上字第6279號判決上訴駁回確定在案，合先 敘明。
㈡查有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利 益，得聲請再審：...六、因發現確實之新證據，足認受有 罪判決之人應受無罪、免訴、免刑及輕於原判決所認罪名之 判決者，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。所謂『 發現確實之新證據』，係指該證據於事實審法院判決前已經 存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行 發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對須經調查程序 為要件，惟必顯然可認為足以動搖原確定判決者，而為受判 決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限 ，亦即所謂之『新證據』，須可認為確實具有足以動搖原確 定判決，而對受判決人為更有利判決之『確實性』外、尚須 具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現， 不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之『嶄 新性』特質，二者缺一不可，倘若未具備上開確實性與嶄新
性二種聲請再審新證據之要件，即不能據為聲請再審之原因 ，參照最高法院85年台抗字第308號裁定、92年台抗字第480 號裁定。
㈢就本件對於受判決人李易泰、熊偉翰部分，審閱相關卷證後 ，發現確實有新證據之情況存在，茲分述如下： ⒈前次鈞院判決就槍枝流向過程與數量，均有未予釐清之處， 其發現之新證據，述之如下：
⑴就熊偉翰於94年6月23日6時8分起至7時23分止之警詢筆錄陳 稱：「（問：4月10日藍振瑋與台中霧峰綽號阿倫打架時， 你是否在場？）不在場。當時藍振瑋有用電話通知我，他與 人衝突要我過去幫忙，我隨即將廖浩晉寄放在我家中之3包 放有長短槍枝袋子（2長槍1短槍之袋子）。隨手拿起其中之 l個長槍袋l個短槍袋，放在我的車內（車號HE-4277）隨即 趕到現場。到場時人均已不在現場。後他們均聚集在劉武成 之家中，所以我又趕去與他們會合。而廖浩晉因怕遭對方襲 擊，故將我車上之放短槍袋子拿去，並放在他的後車箱，大 伙才各自返家。我有將另一個長槍帶回我家」、「（問：廖 浩晉向你所拿之短槍袋有否歸還？）有，隔天就在公司內拿 給我寄放」、「（問：你上述所稱保管之槍袋是否即為本隊 人員現帶回來之槍袋？）是，只是我不清楚裡面到底放了多 少槍彈」，另藍振瑋於94年6月23日3時3分起至5時52分止之 警詢時陳稱：「（問：4月10日凌晨3點47分22秒0000000000 之譯文，請詳述當時你與何人發生衝突？（提示））我記得 當日是禮拜六，當日我駕駛我的車，車牌號碼9920-FK至草 屯中投公路看飆車，因我準備要離開時，不小心與綽號阿倫 （台中霧峰人）會車，導致阿倫不滿遂邀集10幾台車輛要攔 截我。我隨即開往公司躲避並以電話聯絡廖浩晉、劉武成請 求支援，廖浩晉遂率公司員工持鐵管追打他們，當中有1台 車子落單，遂遭我與廖浩晉等人攔下。廖浩晉持鐵管朝車身 猛打，而我及黃秋榮、劉鴻賓將車內駕駛（姓名不詳）拖出 ，並以鐵管毆打雙腳，當時因有警車巡邏，因此大家隨即散 去，並相約在劉武成家中會合。暢談此事件之經過，當場我 見到劉武成從他車內後座取出一把類似90手槍，廖浩晉亦拿 出一個布做的袋子，內放置一把類似手槍之形狀物品。他們 均將手槍擺放回他們所駕駛之車輛後車箱。（廖浩晉駕駛之 車輛為賓士轎車、車號8C-6697，劉武成駕駛黑色TOYOTA轎 車、車號0589-JA）後遂各自離開」。由上之證述，足以顯 示出熊偉翰自其家所拿之短槍袋內之手槍，於當時根本不可 能有7枝存在，亦不可能係藍振瑋所看到廖浩晉所拿之布做 袋子僅放一把手槍，更遑論當時熊偉翰僅寄放3個槍袋，此
與遭扣押之四個袋子，在數量上即明顯不符。而廖浩晉自己 放於後車箱之手槍與劉武成自己所放於後車箱之手槍，顯非 放置於熊偉翰當時所帶之短槍袋內，其流向為何，均屬未明 而未盡調查之責，再參以洪煥琪於94年6月23日訊問時陳稱 ：「（問：如何改造的？）這把槍原本是去年（指93年）11 月我去台中中清路的一家玩具店買的道具槍，我買回來後就 放在廖浩晉那裡，廖浩晉於去年12月告訴我說他有槍管，叫 我拿回來改造，我將原有道具槍槍管抽出來，換上廖浩晉的 槍管，後來於今年（指94年）2月中旬在草屯鎮○○街39之1 號公司樓下拿給藍振瑋，是廖浩晉叫我交給藍振瑋，後來今 年6月初我又向藍振瑋拿回這把槍，放約3天，就在有一天的 下午2點多在草屯同德家商拿給藍振瑋，這把槍槍身是黑色 的，廖浩晉的槍管是銀色的，我裝上去之後就用油漆筆塗成 黑色」。更足以顯示出當時放置於熊偉翰僅寄放一個短槍袋 內根本無該枝手槍存在，因為94年6月初洪煥琪竟還能向藍 振瑋拿回，該把改造手槍即檢察官起訴書中所稱仿BERETTA 廠92FS型（應更正為84型）半自動玩具手槍1支，槍枝管制 編號「000000000000」，此部分熊偉翰當無從知悉該手槍存 在，因為據藍振瑋於94年6月23日南投憲兵隊詢問時稱，於 94年2月底即寄放於熊偉翰住處，且94年5月中旬即交付袋子 至李易泰住處，此可參熊偉翰於94年6月23日偵訊筆錄內容 ，足論該把手槍如何存置於袋子內，李易泰更無從知悉，就 此新證據之存在顯有漏究，而有重新再審之必要。 ⑵次藍振瑋於94年6月30日訊問時陳稱：「（問：去打洪宗賢 等人之前是去何處取槍？）草屯和平街的公司拿」。且其前 於94年6月23日警詢時陳稱：「（問：你與廖浩晉、劉武成 所持之1把長槍及2把短槍來源為何？用途為何？）長槍是我 大哥廖浩晉至台中玩具店購買，2把短槍是至日福玩具店購 買。因為我們經常玩生存遊戲，所以才去購買。（類似城鎮 游擊戰）...「（問：你3年前在廖浩晉所承租之公寓內看到 之子彈顏色為何？）子彈為黃色」，再參以其於94年6月23 日下午21時11分於南投憲兵隊訊問時陳稱：「（問：槍枝何 人改造？）不知道」、「（問：對洪煥琪偵訊時所言有何意 見？（提示筆錄並告以要旨））沒有，他沒有拿手槍給我」 。足以顯示出該2把手槍（即槍枝管制編號0000000000與000 0000000）與1把長槍當時均僅放置於草屯街之公司內，如真 有改造怎會放置於公司內呢？再從洪煥琪前開所述，其不是 已交予藍振瑋該槍枝管制編號「000000000000」手槍嗎？怎 還需到公司拿槍呢？且內政部刑事警察局94年8月2日以刑鑑 字第0940099195號槍彈鑑定書就子彈之部分認定步槍彈24顆
玩具子彈，不具發射火藥，非為完整之子彈結構；手槍彈18 顆玩具子彈，經實際試射，均無法擊發，兩者均不具殺傷力 ，實經鑑定屬玩具子彈。從而李易泰與熊偉翰縱有將袋子打 開看，亦無從推論其等明知該14把長短槍中竟有4把手槍為 改造槍枝而具有殺傷力，況若為具殺傷力之槍枝，怎會洪宗 賢、林威守等人，甚或祕密證人於警詢、偵訊時均無就此槍 枝部分為具殺傷力之陳述呢？
⑶另從南投憲兵隊扣押物品目錄表中所顯示長型手提袋有4個 ，而參以熊偉翰於94年6月23日6時8分起至7時23分止之警詢 筆錄陳稱：「（問：4月10日藍振瑋與台中霧峰鄉綽號阿倫 打架時，你是否在場？）不在場。當時藍振瑋有用電話通知 我，他與人衝突要我過去幫忙，我隨即將廖浩晉寄放在我家 中之3包放有長短槍枝袋子（2長槍1短槍之袋子）。隨手拿 起其中之l個長槍袋l個短槍袋，放在我的車內（車號HE-427 7）隨即趕到現場」。顯示出熊偉翰僅有寄放3個袋子，則另 外1個袋子，究竟何時，由何人轉到李易泰家，均屬新證據 ？而前次鈞院判決就此「新證據」，顯有未盡嚴格證據調查 之責。
⑷再李易泰於94年6月23日11時59分起至12時25分止警詢時稱 ：「（問：上述所查獲之物品為何人所有？）上述所查獲之 物品，係藍振瑋、熊偉翰於今年（指94年）5月中旬晚間10 時許共同攜帶至我家，聲稱廖浩晉託我保管」。與洪煥琪94 年6月23日訊問時陳稱：「（問：如何改造的？）這把槍原 本是去年（指93年）11月我去台中中清路的一家玩具店買的 道具槍，我買回來後就放在廖浩晉那裡，廖浩晉於去年12月 告訴我說他有槍管，叫我拿回來改造，我將原有道具槍槍管 抽出來，換上廖浩晉的槍管，後來於今年（指94年）2月中 旬在草屯鎮○○街39之1號公司樓下拿給藍振瑋，是廖浩晉 叫我交給藍振瑋，後來今年6月初我又向藍振瑋拿回這把槍 ，放約三天，就在有一天的下午2點多在草屯同德家商拿給 藍振瑋，這把槍槍身是黑色的，廖浩晉的槍管是銀色的，我 裝上去之後就用油漆筆塗成黑色」。足認該把手槍即檢察官 起訴書中所稱仿BERETTA廠92FS型（應更正為84型）半自動 玩具手槍1支，槍枝管制編號「000000000000」之手槍，顯 然於李易泰於94年5月中旬收受該袋子時，根本不可能存於 袋子之內，則該把手槍究如何放進袋子內，亦顯有未盡調查 之新證據。況李易泰於前次鈞院審理時曾陳稱，洪煥琪曾拿 回袋子幾天，之後見李易泰不在家，便丟在李易泰門前庭院 之水溝旁，即屬動機相當不單純，顯屬新證據，而有重新調 查之必要。
⑸縱退而言之，該扣押之槍彈，多達長槍7枝，短槍亦7枝，且 依內政部刑事警察局94年8月2日以刑鑑字第0940099195號槍 彈鑑定書所載，僅有4枝手槍分別在內部有「車通槍管內阻 鐵」與「換裝土造金屬槍管和土造金屬槍機」而為改造，一 般人客觀上根本無法從外觀上分辨究有無改造，況該手槍彈 或步槍彈經鑑定後，不是不能擊發就是沒有發射火藥，當不 具殺傷力，對於僅寄藏之受判決人熊偉翰與李易泰而言，本 即對於槍枝之改造不熟，縱有將袋子打開來看，客觀上亦係 認為屬玩具手槍。此亦與藍振瑋於鈞院前次審理時證稱：「 伊等確有與廖浩晉在南投縣草屯鎮之空屋內以玩具槍裝填BB 彈玩生存遊戲，伊等玩生存遊戲所使用之槍枝有時放在伊處 ，有時放在熊偉翰那邊，本案被查扣之手提袋，平常即係用 來裝遊戲玩具槍，伊並不知其內裝有具投傷力之槍枝，李易 泰及熊偉翰二人亦均不知情等語」，當屬相符。況從多位證 人之證詞，亦無法證明受判決人等2人明知該袋子內有改造 手槍存在之證據，且一般BB彈打完都不會去撿回來，通常都 係打到完為止，不在扣押物品內當屬正常，實不能以未發現 BB彈存在即逕為推論受判決人沒玩生存遊戲，是本案既存有 上開新證據，實有再審之必要。
⒉次槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項處罰為寄藏之行為，應 嚴格限於僅於行為人「明知」時方有適用，理由如下： ⑴查未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、 獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子 彈具有殺傷力之各式槍砲，未經許可，持有、寄藏或意圖販 賣而陳列第1項所列槍枝者，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第 1項與第4項定有明文。細繹該條文之性質應為實質預備犯， 又稱獨立預備犯，乃刑法中有某些特定犯罪行為之預備階段 提前犯罪化，如刑法第187條規定尚為「意圖供自己或他人 犯罪之用」，仍需具有犯罪意圖始能構成該罪，然觀槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項僅有持有或寄藏之行為態樣，就 其意圖係屬同項其他種類之行為態樣而不同，是就此部分刑 法如要對於預備階段之行為加以提前處罰，該條項之「未經 許可」即應嚴格限於『明知槍枝為政府明令公告管制之物品 』，且『明知具有殺傷力之槍枝』（此亦為臺灣（南投）地 方法院94年度訴字第509號及鈞院94年度上訴字第2619號判 決所採用之見解），符合兩者始能加以處罰該屬預備階段之 寄藏行為，而刑法所稱之『明知』應亦僅限於同法第13條第 1項之確定故意，又稱直接故意，當不包含同法第13條第2項 之不確定故意，否則，對於僅持有或寄藏之行為人，主觀上 若無任何犯罪意圖或明知具有殺傷力之管制槍枝時，如以槍
砲彈藥刀械管制條例第8條第4項相繩，顯有處罰過當之實。 故鈞院前次以97年度上更㈠字第342號判決理由第10頁載稱 ，受判決人等2人有不確定故意，顯有用法之不當，亦與逾 越刑法實以處罰有犯罪行為之存在為前提不符。況本案亦無 任何證據可證明受判決人等2人明知14把槍枝中僅4把手槍經 內部改造而主觀上認定具有殺傷力之證據可證。 ⑵本案最高法院前於97年度台上宇第6002號判決即載稱：「上 訴人二人否認有犯罪之故意，而於第一審審理中即辯稱：彼 等不知槍枝有殺傷力（第一審判決第4頁第15行）等語，嗣 於原審審理中亦仍為相同之辯解（原審卷第45頁），而上訴 人二人原審選任辯護人於原審審理中，並具狀為上訴人二人 辯稱：依上訴人二人於憲兵隊供述各情，及憲兵隊於手提袋 內同時搜擭有長槍7支、短槍7支、步槍子彈24顆、手槍子彈 18顆等物，然經送鑑定結果僅其中4支短槍具有殺傷力，足 見上訴人二人誤以為手提袋內之槍枝均係玩具手搶，或係玩 生存遊戲所用之BB槍（原審卷第49至51頁）等情，乃原判決 未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人二人就如第一 審判決附表所示之4支改造手槍，彼等確知均可發射子彈具 有殺傷力之理由，逕援引第一審判決並未論述上訴人二人如 何供述之具體內容，而僅泛稱上訴人二人已於憲兵隊、檢察 官偵查及第一審訊問時坦認不諱等情，即為不利於上訴人二 人之認定，致上訴意旨得援引上訴人二人等於憲兵隊、檢察 官偵查及第一審審理中供述各情，據以指摘原審就上情未予 調查說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服」 。足亦顯示出最高法院對於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項規定，亦採行為人應確知均可發射子彈具有殺傷力之直接 故意之見解甚明。從而最高法院實屬法律審，對於上開條例 條項內容應如何適用，本即有統一解釋之必要，嗣於99年度 台上字第6279號判決又改認為係不確定故意，與前開所述即 屬不符，顯有未盡統一解釋之責。
⒊鈞院前次97年度上更㈠字第342號判決第8頁理由載稱：「惟 本案經南投憲兵隊人員查扣之手提袋及手提包，其內並無任 何BB彈，且所查獲之42顆子彈均具有金屬彈頭及彈殼，係因 不具發射火藥，非為完整之子彈結構，才被鑑認不具殺傷力 （上開子彈顯不可能用於玩遊戲）」，顯與內政部刑事警察 局94年8月2日以刑鑑字第0940099195號槍彈鑑定書就子彈之 部分認定步槍彈24顆玩具子彈，不具發射火藥，非為完整之 子彈結構，手槍彈18顆玩具子彈，經實際試射，均無法擊發 ，兩者均不具殺傷力之鑑定內容不符，就此部分未予釐清「 步槍彈」與「手槍彈」之不具殺傷力之差異，而泛指為均不
具發射火藥，顯有證據與理由認定不當之違誤（最高法院99 年度台上字第6279號判決就此部分顯有漏酌），且上開子彈 既經鑑定屬玩具子彈，究憑何理由不能用於玩生存遊戲呢？ ⒋最高法院於99年度台上字第6279號判決載稱：「另依李易泰 於94年6月23日18時55分於南投憲兵隊之偵訊筆錄（見94年 他字第241號卷第133頁至第135頁），並無上訴意旨所稱： 「檢察官對其告以『四個手提袋又那麼重，不可能不知道， 要說實話，不然要以偽證罪來辦』等語」云云。 ⑴查臺灣南投地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第5125、51 39號將受判決人李易泰、熊偉翰以偽證罪起訴在案，然經臺 灣南投地方法院以96年度訴字第269號判決無罪，經檢察官 上訴後，臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第2127號判 決上訴駁回，檢察官未再上訴而全案確定（詳證物二號、臺 灣南投地方法院96年度訴字第269號判決書影本乙份）。該 判決確定既認定再審聲請人李易泰、熊偉翰兩人偽證無罪， 則該確定判決書之認定內容，顯可認為係屬「新證據」，而 能證明檢察官有不正訊問之方式存在，其偵訊之證詞即屬不 可採，而無證據能力存在。
⑵次查，臺灣南投地方法院以96年度訴字第269號判決第9頁既 載稱：「又按刑事訴訟法第181條所定證人拒絕證言之規定 ，旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之 人、或陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受處罰之困境 。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪 之特權，為確保證人此項權利，刑事訴訟法第186條第2項規 定法官或檢察官有告知證人之義務；如法官未對證人踐行此 項告知義務，而逕告以具結之義務及偽證之處罰並命具結， 將使證人陷於如前所述之抉擇之困境，無異剝奪證人此項拒 絕證言權，強迫其作出讓自己入罪之陳述，違反不自證己罪 之原則，自係侵犯證人此項權利（最高法院94年度台上字第 51號判決參照）。換言之，證人若因陳述致自己受刑事訴追 或處罰，依法原得拒絕證言；若法院或檢察官於訊問前未依 刑事訴訟法第186條第2項之規定，告知證人有該等權利，逕 命具結、供述，因證人得免自證己罪之權利已被剝奪，證人 所為之供述，即非適法之證據，應不得採為認定證人犯偽證 罪之判斷依據。本件被告熊偉翰若作證承認其受廖浩晉之指 示，將扣案之改造槍枝先拿回家藏放，嗣後又受廖浩晉指示 ，改拿到被告李易泰家中藏放等情；被告李易泰若作證承認 扣案之改造槍枝，係受廖浩晉指示而藏放在其家中，則被告 熊偉翰、李易泰2人均將有涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項之未經許可「持有」或「寄藏」可發射子彈具有殺傷
力之改造手槍之罪嫌，而有可能使其等受刑事之追訴、處罰 。揆諸前揭說明，被告熊偉翰、李易泰自享有不自證己罪之 拒絕證言權。然本件檢察官於偵查中訊問被告熊偉翰、李易 泰之前或訊問後，並未告知被告熊偉翰、李易泰有該等拒絕 證言之權利，亦未諭知具結之義務及偽證之處罰之旨，逕命 被告熊偉翰、李易泰具結；而法官於審判中就證人熊偉翰、 李易泰為交叉詰問之前並未告知被告熊偉翰、李易泰有該等 拒絕證言之權利，而於諭知具結之義務及偽造之處罰之旨後 ，逕命被告熊偉翰、李易泰具結，此有各該筆錄及結文可徵 （見94年度他字第241號偵查卷第117至122頁、第133至138 頁、95年度偵字第5139號偵查卷42頁、47頁、第59頁、第60 頁）。亦即被告熊偉翰、李易泰以證人身分接受檢察官、法 官訊問前，檢察官、法官並未踐行刑事訴訟法第186條第2項 之告知義務，即對被告熊偉翰、李易泰告以具結之義務及偽 證之處罰後命被告具結，此舉已剝奪被告熊偉翰、李易泰不 自證己罪之拒絕證言權，無異強迫被告熊偉翰、李易泰作出 讓自己入罪之陳述，應係侵犯被告熊偉翰、李易泰此項權利 。縱認被告熊偉翰、李易泰之證述有不實，然被告熊偉翰、 李易泰在不自證己罪之拒絕證言權利被剝奪之情況下，為保 護自己以免受刑事之追訴、處罰，而為不實之陳述；此種因 侵犯被告不自證己罪之拒絕證言權所取得之證言，自非適法 之證據，應不得採為認定被告犯偽證罪之判斷依據。被告熊 偉翰、李易泰以證人身分所為之具結，因未依法定程序，不 生具結之效力，亦不得以偽證罪相繩」。足認熊偉翰與李易 泰於南投憲兵隊詢問、警詢、偵訊筆錄，甚或本案原第一審 法院審理時，均未依刑事訴訟法第186條第2項規定，應詳為 告知同屬不自證己罪範疇之拒絕證言權利，致使熊偉翰與李 易泰陷於兩難之境，其等筆錄內容之供述，顯違反不自證己 罪之憲法原則，而不具證據能力，若逕予採用為判決之基礎 時，即屬事實採認之違法，此部分當亦屬有『新證據』之存 在，而有再審之必要。
㈣綜上所述，本案判決確定顯有刑事訴訟法第420條第1項第6 款之再審事由存在，爰特狀鈞院鑒核，賜予詳查，惠為廢棄 鈞院前次97年度上更㈠字第342號判決，另為再審聲請人等2 人為無罪之諭知。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，因發見確實之新證 據而為受判決人之利益，聲請再審者，以該判決係實體上為 有罪且已確定者為限。本件抗告人因偽造文書案件，不服原 法院所為有罪之判決，提起上訴，經本院以其上訴顯不合法 ，從程序上判決駁回其上訴，是上述原法院之實體上判決，
始為抗告人之有罪確定判決，乃抗告人在原法院竟對本院之 上述程序判決聲請再審，自難認為合法（最高法院72年台抗 字第270號判例參照）。又為受判決人之利益聲請再審，以 有罪之確定判決為限，刑事訴訟法第420條第1項定有明文。 所謂有罪之確定判決，係指論罪科刑之實體上確定判決而言 ，程序上判決自不包括在內。（最高法院76年度台抗字第 129號判決要旨參照）。查本案最高法院99年10月14日所為 99年度台上字第6279號刑事判決，係以再審聲請人提起第三 審上訴，非以判決違背法令為理由，核與刑事訴訟法第377 條之規定有違，乃依同法第395條前段，認其等上訴為不合 法律上之程式，而予駁回，其既屬程序上之判決，本無實體 上之內容，自不能視此即為有罪之確定判決，不得對之聲請 再審。是本案再審聲請人對最高法院上開判決聲請再審，即 於法不合，合先敘明。
三、又判決一經確定後，基於法安定性之考量，應不許再為爭執 ，此即確定判決既判力之作用。然若一概不許救濟，又不免 違背發現真實、追求正義之目的。為求平衡，刑事訴訟法乃 設有再審此一排除確定判決認定事實違誤之非常救濟途徑。 但為免任意爭執確定判決之既判力，破壞法之安定性，得上 訴第三審法院之案件，聲請再審必須具備刑事訴訟法第420 條第1項所列6款法定之再審原因，始得為之。再按刑事訴訟 法第420條第1項第6款雖有所謂發見確實新證據之再審原因 ，惟所謂發現確實之新證據，係指當時已經存在而發見在後 或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定事實 為錯誤而言（最高法院35年特抗字第21號判例參照）；且所 謂發見確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋 須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言（ 最高法院40年台抗字第2號判例參照）。刑事訴訟法第420條 第1項第6款所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院 於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而 言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院 捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請 再審之原因（最高法院28年抗字第8號判例參照）。另刑事 訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該 證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知 ，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀 察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認 為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免 刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之 最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是
否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事 後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定 判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性 」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最 高法院93年度台抗字第98號判決要旨參照）。經查： ㈠本件再審聲請人以熊偉翰於94年6月23日之警詢筆錄、藍振 瑋於94年6月23日之警詢筆錄、94年6月30日之訊問筆錄、於 本院上訴審之證述、洪煥琪於94年6月23日之訊問筆錄、李 易泰於94年6月23日之警詢筆錄等所載部分內容，而認：⒈ 熊偉翰自其家所拿之短槍袋內之手槍，於當時根本不可能有 7枝存在，亦不可能係藍振瑋所看到廖浩晉所拿之布做袋子 僅放1把手槍，更遑論當時熊偉翰僅寄放3個槍袋，此與遭扣 押之4個袋子，在數量上即明顯不符。而廖浩晉自己放於後 車箱之手槍與劉武成自己所放於後車箱之手槍，顯非放置於 熊偉翰當時所帶之短槍袋內，其流向為何，均屬未明而未盡 調查之責。⒉該把手槍如何存置於袋子內，李易泰更無從知 悉，就此新證據之存在顯有漏究，而有重新再審之必要。⒊ 內政部警政署刑事警察局94年8月2日以刑鑑字第0940099195 號槍彈鑑定書就子彈之部分認定步槍彈24顆玩具子彈，不具 發射火藥，非為完整之子彈結構；手槍彈18顆玩具子彈，經 實際試射，均無法擊發，兩者均不具殺傷力，實經鑑定屬玩 具子彈。從而李易泰與熊偉翰縱有將袋子打開看，亦無從推 論其等明知該14把長短槍中竟有4把手槍為改造槍枝而具有 殺傷力。⒋熊偉翰供述僅有寄放3個袋子，則另外1個袋子， 究竟何時，由何人轉到李易泰家，均屬新證據，原確定判決 顯有未盡嚴格證據調查之責。⒌檢察官起訴書中所稱仿BERE TTA廠92FS型（應更正為84型）半自動玩具手槍1支，槍枝管 制編號「000000000000」之手槍，於李易泰於94年5月中旬 收受該袋子時，根本不可能存於袋子之內，則該把手槍究如 何放進袋子內，亦顯有未盡調查之新證據。⒍從多位證人之 證詞，亦無法證明李易泰、熊偉翰明知該袋子內有改造手槍 存在之證據，且不能以未發現BB彈存在即逕為推論李易泰、 熊偉翰沒玩生存遊戲。是本案既存有上開新證據，實有再審 之必要等語。然上開筆錄已於本案確定判決之前已經存在， 且早已為再審聲請人所知悉；又本院97年度上更㈠字第342 號判決對被告李易泰及熊偉翰2人「均矢口否認非法寄藏槍 枝之犯罪情事」、「無法分辨上開四只黑色手提袋內外型相 同之長短槍枝，竟有改造及具殺傷力之槍枝」、「熊偉翰係 廖浩晉公司之員工，平時有與廖浩晉等人玩BB槍生存遊戲之 玩具手槍」、「李易泰平時亦有玩BB槍生存遊戲」，故主觀
上亦無非法寄藏具有殺傷力之槍枝之認知與犯罪故意等等置 辯之詞，業已於判決理由捨棄不採，並認定其等2人所辯並 未預見上開受託寄藏之槍枝之內，應有可發射子彈而具殺傷 力之改造槍枝，此顯悖於情理，難認可信，有本院上開判決 在卷可憑（見該判決第6頁至第10頁所載），則再審聲請人 所舉之上開證據，已為法院與當事人所知悉，且經法院捨棄 不採，並無於判決前不及調查斟酌，至其後始行發現之情事 可言。又從再審聲請人所舉之上開證據形式上觀察，亦無顯 然可認為足以動搖原有罪確定判決而具「顯然性」之情形。 是再審聲請人此部分聲請再審，並無理由。
㈡又再審聲請人以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項處罰為寄 藏之行為，應嚴格限於僅於行為人「明知」即須具有確定故 意時，方有適用，不包括不確定故意，及本院97年度上更㈠ 字第342號判決理由載稱：「惟本案經南投憲兵隊人員查扣 之手提袋及手提包，其內並無任何BB彈，且所查獲之42顆子 彈均具有金屬彈頭及彈殼，係因不具發射火藥，非為完整之 子彈結構，才被鑑認不具殺傷力（上開子彈顯不可能用於玩 遊戲）」，顯與內政部警政署刑事警察局94年8月2日以刑鑑 字第0940099195號槍彈鑑定書就子彈之部分認定步槍彈24顆 玩具子彈，不具發射火藥，非為完整之子彈結構，手槍彈18 顆玩具子彈，經實際試射，均無法擊發，兩者均不具殺傷力 之鑑定內容不符，就此部分未予釐清「步槍彈」與「手槍彈 」之不具殺傷力之差異，而泛指為均不具發射火藥，顯有證 據與理由認定不當之違誤等情為據部分。按再審聲請人之上 開主張，係在爭執原確定判決之法律見解適用、證據取捨之 問題，並未提出新證據，顯非再審應審究之範疇或有毋須經 調查程序，顯然可認為足以動搖原確定判決之情形，是此部 分聲請再審，亦無理由。
㈢另再審聲請人復以其2人被訴偽證案，業經判決無罪確定， 即能證明檢察官有以不正方式訊問，其等偵訊之證詞即屬不 可採，而無證據能力存在，及其2人以證人身分接受檢察官 、法官訊問前，檢察官、法官並未踐行刑事訴訟法第186條 第2項之告知義務，即對其2人告以具結之義務及偽證之處罰 後命具結，此舉已剝奪其2人不自證己罪之拒絕證言權，顯 違反不自證己罪之憲法原則，而不具證據能力部分。因檢察 官有無以不正方式訊問被告、檢察官及法官有無踐行刑事訴 訟法第186條第2項得拒絕證言之告知義務，乃關於訴訟程序 上之事項，與案件之實體上事項無關，不得據為聲請再審之 對象。
㈣末查本院97年度上更㈠字第342號判決，就再審聲請人李易
泰、熊偉翰所為之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍之犯行，業於該判決理由欄內論述甚明，並詳述認 定之依據在卷，核該判決所為事實認定及得心證理由，俱有 卷內證據資料在案可徵，自形式上觀察，並無違背經驗法則 及論理法則之情形存在。
㈤綜上所述，本件再審之聲請，並不符合刑事訴訟法第420條 第1項第6款所謂因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人 應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者之要 件，並不合法，且無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 楊 真 明
法 官 王 國 棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 廖 昭 容
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日