臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第二九六號 Ｊ
上 訴 人 丙 ○ ○
訴訟代理人 丁 ○○○
被 上訴人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國九十年十月九日台灣
台南地方法院第一審判決（九十年度訴字第七四一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用
由被上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件合約書並無「解除權」、「撤約」之約定，其前段記載為「承買人不買或
不按期付款時，視為違約，其所付定金及價款應由出賣人沒收並解除契約」，
即承買人不買或不按期付款時，視為違約，而出賣人得解除契約並沒收其所付
定金及價款；可知契約解除權之行使，應屬不違約之一方。至該條款後段雖記
載「出賣人不履行本契約或不賣」之情事發生時，視為出賣人違約，則所謂「
應將所收之定金退還外並以同額賠償與承買人」之約定，乃指承買人得主張解
除契約，並請求出賣人返還定金，及請求同額之賠償；但不得遽以解釋為出賣
人得任意解除契約。此有最高法院六十五年台上字第一九三三號判決可資參酌
。被上訴人既無任意解除契約之權利，其所為解除契約行為自不合法，且其所
為給付，不符合債之本旨，上訴人自拒絕其給付。
（二）依最高法院七十二年台上字第八五號判例所示，在契約以定金為保留解除權之
代價之解約訂金場合，其解除須於相對人著手履行契約前為之，相對人已著手
履行契約後，即不得再為解除權之行使。所謂「著手履行」並不限於給付價金
之行為，則舉凡為履行所為一切準備，均足認為著手履行。本件兩造既約定以
支付土地增值稅為第一次價金給付之方法，兩造亦於簽約後既已委請康福生代
書準備申請核算土地增值稅之書面文件，而被上訴人亦自陳將所有權狀提除交
予辦理，亦即雙方已著手履行契約；被上訴人雖反悔不願配合，並阻止康福生
代書不可辦理所有移轉登記，致未能辦理核定及繳交土地增值稅；然上訴人既
已有著手履行契約之行為，則被上訴人已不得再主張解除契約。
（三）抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，故契約當事人如訂定以將
來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。此觀民法第八百六十一條但書
之規定其明（最高法院四十七年台上字第五三五號判例參照）。是本件被上訴
人為擔保契約之履行，於系爭土地上所為抵押權之設定，為法之所許。又按抵
押權雖因其擔保之債權不存在，而歸於消滅。然本件系爭擔保債權額新台幣（
下同）二百萬元抵押權之設定，確實係為擔保將來被上訴人能確實履行移轉系
爭不動產所有權之登記、交付及債務不履行所生損害賠償，否則何有在辦理所
有權移轉登記前，再耗費金錢先為抵押權之設定之道理，此除有被上訴人之存
證信函不否認抵押權之存在確係為擔保本件債務之履行外，亦據證人即代書康
福生在原審證實。
（四）系爭抵押權在擔保被上訴人契約之履行，被上訴人原應依契約辦理所有權移轉
登記與上訴人，而被上訴人迄未履行，則上訴人因被上訴人不履行契約所生之
損害，自亦屬系爭抵押權擔保效力之所及，難謂其抵押權已消滅。亦有最高法
院七十六年台上字第一八三五號裁判可資參照。
（五）被上訴人無權解除契約，上訴人則有請求被上訴人依約履行辦理所有權移轉登
記之權利，並亦得就所生損害請求賠償；被上訴人欲將訂金加倍返還上訴人，
不能認係依約賠償上訴人之損害，是系爭之債權及抵押權，難認已消滅。
三、證據：援引第一審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）兩造於民國（下同）八十九年十二月二十一日簽立之不動產買賣合約書第二條
第五項約定：「承買人『不買』或不按期付款時，視為違約，其所付定金及價
款應由出賣人沒收並解除契約。但出賣人『不履行本契約』或『不賣時』應將
所收定金及價款退還外並以同額賠償與承買人，雙方各無異議。」觀上開約定
之文義，已特別明定「承買人『不買』或不按期付款時．．．其所付『定金及
價款』應由出賣人沒收並解除契約。但出賣人不履行本契約或『不賣時』應將
所收『定金及價款』退還外並以同額賠償與承買人」等語，顯係約定承買人（
即上訴人）得將其所交付之定金及價款由出賣人（即被上訴人）沒收，而解除
契約；反之，出賣人（即被上訴人）亦得加倍返還所收受之定金及價款予承買
人，而解除契約。是該約定之真意自非僅止約定契約當事人之一方不履行債務
時之罰則而已，而應顯係保留解除權之約定至明。
（二）被上訴人二人雖就系爭二筆土地曾與上訴人訂立買賣契約，惟業據被上訴人二
人於九十年二月十四日依約返還上訴人所給付之定金五十萬元並賠償解約之同
額五十萬元，以九十年二月十四日台南金華路郵局（37支）第九七號存證信函
向上訴人表示解除契約，並經上訴人於九十年二月十七日收受該存證信函，則
本件買賣契約已合法解除。
（三）上訴人以證人即代書康福生於原審所證「本條（即系爭不動產買賣合約書第二
條第五項）訂約時並沒有討論到這一條，這是定式的契約書。這一條我也沒有
向雙方解釋，只有最後問雙方有否特約條款，雙方均說沒有。」等語，更可說
明，兩造初無將該條文解釋為解約定金之意思云云。惟查：
①被上訴人二人否認證人康福生之證詞。
②康福生係上訴人所找代書，證詞本有偏頗之虞，能否採信已有可議。
③康福生所擬之系爭不動產買賣合約書，除原有之例式條文外，尚於第五條特約
事項中約明對於本件買賣兩造應遵行之細節（如鑑界及銀行貸款塗銷費用歸誰
負擔、銀行貸款由誰代償、出賣人應於何時搬離等），可見該不動產買賣合約
書並非康福生所稱之「定式契約書」而已。又兩造既於該不動產買賣合約書第
二條第五項明定：「承買人不買或不按期付款時，視為違約，其所付定金及價
款應由出賣人沒收並解除契約。但出賣人『不履行本契約』或『不賣時』應將
所收定金及價款退還外並以同額賠償與承買人，雙方各無異議。」姑不論於訂
約時有無討論該條約定，抑或康福生有無向兩造解釋，均不礙上開約定應係保
留解除權之約定，非僅係約定契約當事人之一方不履行債務時之罰則而已，否
則根本無須於該條文再特別約明：出賣人「不賣時」得作如何之處置。
（四）據兩造所簽立之不動產買賣合約書第二條第五項約定：「承買人不買或不按期
付款時，視為違約，其所付定金及價款應由出賣人沒收並解除契約。但出賣人
不履行本契約或『不賣時』應將所收『定金及價款』退還外並以同額賠償與承
買人，雙方各無異議。」可明被上訴人倘「不履行本契約「或」不賣時」，得
加倍返還上訴人所交付之「定金及陸續繳付之價款」，而主張解除契約；申言
之，縱上訴人除定金外，尚有支付其餘價款，惟被上訴人自仍得依上開約定，
加倍返還所收受之定金及價款予上訴人，而解除契約，即本條尚非僅係「解約
定金」之約定至明。況上訴人於定約後，除於立約日交付定金五十萬元予被上
訴人二人外，並無任何另行繳交價款或其他進一步之舉動，此觀本件契約第二
條第二項、第三項約定：雙方約明上訴人應於立約日交付定金五十萬元，而第
一期款是由被上訴人提出相關資料，申請核定增值稅款後，由上訴人繳納增值
稅款，作為買賣價金第一期款，而關此事實業經證人康福生於原審證稱：土地
增值稅後來賣方不賣，所以就沒有申請核算等語（詳原審九十年七月十日言詞
辯論筆錄），更可得證明本件上訴人除交付定金五十萬元予被上訴人二人外，
迄至被上訴人主張解除契約前為止，確均尚未再支付價款或另行從事、著手履
行契約之相關事宜。是被上訴人前固有交付系爭不動產之所有權狀予代書，申
請未保存建物繳稅證明，然舉凡交付權狀、申請未保存建物繳稅證明等等均係
被上訴人為履行契約所為之單方面之準備行為，非著手履行契約行為。
（五）本件抵押權並非最高限額抵押權，而係一般抵押權，縱上訴人主張本件之抵押
權係為擔保將來不動產所有權移轉及債務不履行之損害而設定為真正，惟此以
「將來可發生之債權」為被擔保債權，核與一般抵押權必先有被擔保之債權存
在之性質根本未合，可徵其所言並非屬實；系爭買賣契約業經被上訴人二人合
法解除，則被上訴人二人對上訴人應毋庸再負移轉系爭土地所有權登記之責；
且被上訴人二人所為亦未造成上訴人任何損失，被上訴人自亦無任何賠償責任
可言；而被上訴人二人未曾向上訴人借款，亦無積欠上訴人任何債務，抵押權
自屬無所附麗。
（六）「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約
文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解
。」（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照）。系爭不動產買賣合約書
第二條第五項之契約用語，已特別約定「承買人『不買』或不按期付款時．．
．其所付『定金及價款』應由出賣人沒收並解除契約。但出賣人『不履行本契
約』或『不賣時』應將所收『定金及價款』退還外並以同額賠償與承買人」，
則系爭不動產買賣合約書第二條第五項應顯係約定承買人（即上訴人）得將其
所交付之定金及價款由出賣人（即被上訴人）沒收，而解除契約；反之，出賣
人（即被上訴人）亦得加倍返還所收受之定金及價款予承買人，而解除契約。
是該約定之真意自非僅止約定契約當事人之一方不履行債務時之罰則而已，而
應顯係保留解除權之約定。
三、證據：援引第一審所提證據。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落台南縣新營市○○段五一八之二八地號、地目建、
面積一百零七平方公尺土地為被上訴人甲○○所有，同地段五一八之二一地號、
地目建、面積一百十四平方公尺土地則為被上訴人乙○○所有，被上訴人於八十
九年十二月二十一日，就上開二筆土地與上訴人訂立不動產買賣合約書，然從未
曾向上訴人借款，亦無積欠上訴人任何債務，上訴人竟於八十九年十二月二十六
日，委託代書康福生就前開土地設定以上訴人為抵押權人，存續期間自八十九年
十二月二十一日至九十年一月二十一日，共同擔保權利價值二百萬元之抵押權。
依兩造簽立之不動產買賣合約書第二條第五項約定：「承買人不買或不按期付款
時，視為違約，其所付定金及價款應由出賣人沒收並解除契約。但出賣人不履行
本契約或『不賣時』應將所收定金及價款退還外並以同額賠償與承買人，雙方各
無異議」其約定係保留解除權之行使，非僅係約定契約當事人之一方不履行債務
時之罰則而已，而被上訴人已於九十年二月十四日，將上訴人給付之定金五十萬
元加倍返還（合計一百萬元），並以存證信函向上訴人為解除契約之意思表示，
上訴人亦已收受該存證信函，則被上訴人對上訴人應毋庸再負移轉系爭土地所有
權登記之責；且被上訴人二人所為亦未造成上訴人任何損失，被上訴人自亦無任
何賠償責任可言，爰求為命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決等語。上訴人則以
：被上訴人於八十九年十二月二十一日，與上訴人簽立不動產買賣契約，將其所
有位於台南縣新營市○○段五一八之二一及五一八之二八地號土地及其上建物以
總價六百六十八萬五千元出售予上訴人，而於簽約當日上訴人即交付定金五十萬
元予被上訴人，為擔保被上訴人能確實履行移轉系爭不動產所有權之登記、交付
及債務不履行所生之損害賠償責任，兩造同意設立系爭抵押權登記以為擔保，詎
被上訴人竟於契約簽立後，違約不履行，其違約係可歸責於被上訴人，依法違約
之一方面無權解約，且依兩造之買賣契約，被上訴人亦無契約解除權，被上訴人
雖於九十年二月十四日以存證信函向上訴人謂其願返還簽約金及同額違約金以解
除契約，惟上訴人以九十年二月二十三日覆函不同意解除系爭契約並將簽約金及
罰款支票退還，是被上訴人之解除契約，依法自不生效，則其主張欲塗銷本件擔
保不動產所有權移轉及債務不履行之損害之抵押權設定自屬無據等語，資為抗辯
。
二、經查：本件兩造於八十九年十二月二十一日就系爭土地及其上之建物訂立買賣契
約，總價金為六百六十八萬五千元，訂約時上訴人已交付定金五十萬元，兩造並
約定第一期款是由被上訴人提出相關資料，申請核定增值稅款後，由上訴人繳納
增值稅款，作為買賣價金第一期款等情，為兩造所不爭執，並有不動產買賣合約
書影本在卷可稽，此部分堪信屬實。次查前開不動產買賣合約書第二條第五項係
約定：「承買人『不買」或『不按期付款時』，視為違約，其所付定金及價款應
由出賣人沒收並解除契約。但出賣人『不履行本契約』或『不賣時』，應將所收
定金及價款退還外，並以同額賠償與承買人，雙方各無異議」等語，其性質為何
，兩造各有爭執。按「解約定金」，係以定金為保留解除權之代價，定金付與人
固得拋棄定金，以解除契約；定金收受人亦得加倍返還定金，以解除契約；惟此
項解除權須於相對人著手履行前為之，相對人已著手履行時，則不得再為此項解
除權之行使。「違約定金」則係以定金為契約不履行之損害賠償擔保，付定金當
事人如不履行契約，受定金當事人得沒收定金；受定金當事人如不履行契約，即
應加倍返還定金。本件兩造所訂契約既明定「承買人『不買』或『不按期付款時
』，其所付定金及價款應由出賣人沒收並解除契約。但出賣人『不履行本契約』
或『不賣時』，應將所收定金及價款退還外並以同額賠償與承買人」，依其文義
解釋，顯係約定承買人（即上訴人）不買時，得將所交付之定金由出賣人（即被
上訴人）沒收，而解除契約；而出賣人（即被上訴人）不賣時，亦得加倍返還所
收受之定金而解除契約。其約定顯有「解約定金」之性質，否則契約書即無將承
買人『不買』或『不按期付款時』，及出賣人『不履行本契約』或『不賣時』並
舉之必要，此項解釋與民間交易習慣亦屬無違。上訴人主張契約書中並無「解除
權」、「撤約」之文字，其約定即係「違約定金」之性質云云，尚無足採。而被
上訴人主張其得加倍返還所收受之定金而解除契約，足以採取。
三、上訴人雖另主張兩造立約後，被上訴人已依約將系爭不動產之所有權狀，交付雙
方委託之代書開始辦理移轉登記之相關手續，依最高法院七十二年台上字第八五
號判例，被上訴人既著手本件買賣契約之履行，即不得再主張解除契約云云。惟
依契約書第二條第二項、第三項分別約定：「立約日承買人已交付定金新台幣五
十萬元予出賣人：：」「其餘價款約定：第一期由承買人（上訴人）先行支付增
值稅款，尾款於登記完畢後付清：：」等語，而就本件不動產買賣契約所約定第
一期價款之履行部分，證人康福生於原審證稱：「土地增值稅後來賣方不賣，所
以就沒有申請核算」等語，且為上訴人所不否認（均詳原審九十年七月十日言詞
辯論筆錄）。足見上訴人除於立約日交付定金五十萬元予被上訴人二人外，並未
有任何履約行為，其約定之第一期價款，即增值稅款由被上訴人支付部分，代書
康福生亦因被上訴人之阻止而未申請稽徵機關核算，此為上訴人所自認，自無已
著手履約之可言，當無最高法院七十二年台上字第八五號判例所指「既已著手本
買賣契約之履行，即已不得再主張解除契約」之適用。至於被上訴人固有交付系
爭不動產之所有權狀予代書，申請未保存建物繳稅證明等行為，惟前開行為僅為
履行契約前之單方準備行為，核與前開契約履行之行為尚屬有間，自不得執此主
張被上訴人已因此喪失解除契約之權利。
四、依系爭不動產買賣合約書第二條第五項之約定，收受定金之一方（即出賣人），
得加倍償還所收受之定金而解除契約，已如前述。查兩造於八十九年十二月二十
一日訂立系爭不動產買賣契約，訂約時上訴人已交付五十萬元定金，被上訴人嗣
於九十年十二月十四日以台南金華路（即三十七支）郵局第九七號存證信函通知
上訴人解除系爭不動產買賣契約，並隨函附上號碼為ＢＥ0000000號、發
票人為台南區中小企業銀行復興分行、付款人為臺灣銀行新營分行、票載日期為
九十年二月十三日，金額一百萬元、以上訴人為受款人之支票一張；上訴人於九
十年二月十七日收到該存證信函，而被上訴人於該存證信函表示：「：：以本函
向台端為解除本件買賣契約之意思，並隨函附寄新台幣一百萬元之支票乙紙，以
返還台端前所給付之定金五十萬元並賠台端解約之同額賠償五十萬元：：」等語
，有該存證信函影本附卷可稽，且為上訴人所不爭。被上訴人既依兩造契約之約
定，加倍返還定金，且以上開存證信函向上訴人為解除契約之意思表示，並經合
法送達上訴人，應認兩造間之系爭不動產買賣契約業經被上訴人合法解除。至於
上訴人於收受上開支票後，雖又將上開一百萬元之支票交付第三人即代書康福生
，並旋以新營郵局九十年二月二十三日第七七號存證信函通知被上訴人稱：「：
：今將函附之新台幣壹佰萬元支票正本轉交康代書，煩請康代書依法存照後將支
票原本返還台端：：」等語，惟查被上訴人並未授權康福生代收該支票，此為上
訴人所不爭，康福生自無代理被上訴人收受該一百萬元支票之權限，上訴人雖將
上開一百萬元支票交付康福生，亦不得認為被上訴人未償還一百萬元。是被上訴
人既已向上訴人為解除契約之意思表示，並依約加倍償還所收受之定金，其不動
產買賣契約自已合法解除。
五、另按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成
立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院八十四台上一六七號
判決參照）。是除最高限額抵押權外，一般之抵押權須從屬於債權存在，故必先
有債務之發生，始有抵押權之可言。查本件被上訴人所有之前開土地業於八十九
年十二月二十六日設定以上訴人為抵押權人，債權額二百萬元之抵押權，有土地
登記謄本附卷可稽，上訴人雖主張前開抵押權之設定，係為擔保將來被上訴人能
確實履行移轉系爭不動產所有權之登記、交付及債務不履行所生損害賠償云云，
惟系爭抵押權既非最高限額抵押權，縱上訴人所稱係為擔保將來不動產所有權移
轉及債務不履行之損害而設定為真正，惟此以「將來可發生之債權」為被擔保債
權，核與一般抵押權必先有被擔保之債權存在之性質本有未合；況兩造間系爭不
動產買賣契約業經被上訴人合法解除，並已加倍返還所受領之定金，已如前述，
兩造間之不動產買賣契約既已解除，被上訴人即無履行移轉系爭不動產所有權之
登記、交付之義務，又被上訴人已將所受領之定金五十萬元加倍以號碼為ＢＥ0
000000號、發票人為台南區中小企業銀行復興分行、付款人為臺灣銀行新
營分行、票載日期為九十年二月十三日，金額一百萬元、以上訴人為受款人之支
票一紙交付上訴人，並經上訴人受領，則被上訴人對上訴人亦無債務不履行所生
之損害賠償責任可言，故縱認上訴人所言系爭抵押權係為了擔保被上訴人能確實
履行移轉系爭不動產所有權之登記、交付及債務不履行所生之損害賠償責任而設
立可採，惟系爭不動產買賣契約既經解除，且被上訴人已加倍返還所受領之定金
，是被上訴人就系爭不動產買賣契約，對上訴人已無任何債務存在。
六、綜前所述，被上訴人請求上訴人應將被上訴人甲○○所有坐落台南市○○市○○
段五一八之二八地號土地及乙○○所有坐落台南市○○市○○段五一八之二一地
號土地，以上訴人為抵押權人，以台南縣鹽水地政事務所八十九年鹽登字第一五
三二四０號收件，於八十九年十二月二十六日登記，設定債權範圍全部，存續期
間自八十九年十二月二十一日至九十年一月二十一日，所為共同擔保權利價值新
台幣貳佰萬元之抵押權登記，予以塗銷，洵屬有據。原審因而為被上訴人勝訴之
判決，並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由
，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述
，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條條第一項、第七十
八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 四 日 臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 楊 省 三
~B2 法官 胡 景 彬
~B3 法官 李 素 靖
右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。中 華 民 國 九十一 年 六 月 五 日~B法院書記官 謝 淑 玉