臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第二三二號
上 訴 人 甲 ○ ○
右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十日年臺灣雲林地
方法院第一審判決（九十年度訴字第三三二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹佰 萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠本件兩造爭點在於，上訴人交付被上訴人二張八十五年五月二十日到期面額各五 十萬元支票，經被上訴人兌領後，在八十五年十二月二十五日兩造及其他兄弟訂 立協議書，由上訴人出資二百六十萬元承購古坑鄉○○○段五０四之十七坑建地 及地上建物，該項價格是否三百六十萬元扣除上訴人交付被上訴人之一百萬元？ 抑或該項價格初即為二百六十萬元，並無扣除一百萬元之事，應由被上訴人負責 償還該一百萬元？
㈡被上訴人固由證人賴朝旭與其餘兄弟姊妹及家母共同對抗上訴人。惟證人賴朝旭 自本件繫乃第一審法院以來，有庭必到，從未缺席。且每庭均有其證言記載，甚 至於對其他證人之證言亦均表示其個人之為見，提出異議，並為被上訴人請求傳 訊證人等等不一而足。似此賴朝旭實際上等於被上訴人之代理人而有過之，其已 完全全失其證人之身份。嗣經上訴人訴代於九十年十二月六日開庭時對其證人身 扮提出質疑，被上訴人即當庭出其委任狀委任賴朝旭為訴訟代理人，拒賴朝旭突 又於九十年十二月三十一日庭審時，提出解除委任狀片面解除委任，改以輔佐人 應訴。鈞院對其身份一變再變，亦告無所適從。如九十年十二月三十一日解除委 任後。仍列賴朝旭為「被上訴代」，後又稱為輔佐人；九十一年一月二十一日庭 審亦稱為輔佐人，但九十一年三月七日庭審時又改稱為被上訴人訴訟代理人。由 此可知，不論賴朝旭以何種身分：為證人，或訴訟代理人，甚或輔佐人到庭，其 代理被上訴人發言、聲明證據，並對抗上訴人之立場，始終一致，此種身份之人 其所為之陳述完全背違作證之本質，依一般經驗法則，其陳述豈可採信？至其他 兄弟姊妹及家母完全在賴朝旭本人之操控下到庭，並相與呼應，應係臨訟串飾。 不能以彼方人多，我方人寡，彼方聲勢凌人，即可對其證言遂加採信。 ㈢次查兩造等協議時根本不曾有談妥買賣三百六十萬元，扣掉系爭一百萬元，變為 二百六十萬元之事。當時因被上訴人曾答應一百萬元由其個人負責償還，故未列 入協議書內。此項事實由協議書之條件一之１記明：「以新台幣貳佰陸拾萬元由 甲○○承購」，並非「三百六十萬元扣除一百萬元」甚明。如當時議價為三百六 十萬元，而扣除已付上訴人之一百萬元，此重要之內容焉有不載於條文之內，此 觀同協議書條件一之４，連「上訴人扶養父母四年期間之費用與房屋租金相抵互 不予追究」等細節，均載於協議書內，則依舉輕以明重之原則，此一百萬元如何
抵扣，豈有不載於協議書內之理？明乎此即可知賴朝旭等之證言，不足採信。 ㈣本件被上訴人向上訴人借貸一百萬元之事實，應分二段說明： ⑴第一段：系爭房地係由家父賴英宗出資於八十年間購入，而以賴朝旭名義登記 為所有權人（賴朝旭主張伊出錢購入但未舉證以實其說，自非事實）。八十五 年間，因上訴人與家父母同居，並負扶養之責已有多年，系爭房地為上訴人經 營中藥店使用，為使父母之扶養問題與系爭房地產權明確化，經父親友人陳玉 憲從中斡旋兄弟協議同意：①父母由上訴人繼續扶養，②賴朝旭將系爭房地之 產權移轉給上訴人，③由上訴人及賴朝旭各支付一百萬元給被上訴人。協議既 定，上訴人依約於八十五年五月間支付一百萬元給被上訴人，惟賴朝旭食言， 不但不將房地產權移轉給上訴人，更拒絕付給被上訴人一百萬元。 ⑵第二段：事後上訴人甚覺無奈，不得已乃請家父賴英宗召集其他兄弟回嘉義解 決，故於八十五年十二月二十五月訂立協議書（協議內容如協議書所載）。因 被上訴人私下表示一百萬元由伊負責清償，故未在協議書內記明。 ⑶以上事實有家父賴英宗（現因病無法作證）於八十五年十月十二日書立之房地 產權說明書及兩造不爭之協裁書等在卷可證。並據證人陳玉憲、張欽治、楊賴 牙到庭證述在卷。
⑷查被上訴人對上開說明書之其正並不否認，僅表示「臨訟寫的」。惟該說明書 後列有劉茂水等四人為見證人，被上訴人否認內容之其正，自應由被上訴人負 舉證責任。
㈤茲再就兩造證人之證言詳加剖析，說明如左： ⑴證人陳玉憲部分：
①關於上訴人付一百萬元給被上訴人係應賴朝旭要求，相挺之意思：查證人在 鈞院證述：「老三（賴朝旭）向我講：妳叫上的（即上訴人）拿多少錢給勇 的（即被上訴人），我老三就同樣拿多少錢給勇的，是相挺的意思‧‧‧」 ，「老三的意思是上的（上訴人）如挺多少錢給勇的，老三就要挺多少給勇 的，當時沒有講要不要還」云云（見90.11.5.筆錄）。當時賴朝旭伺意將系 爭房地過戶上訴人，並附有二人各付一百萬元給被上訴人之條件，後來賴朝 旭食言，不但不過戶房地，又不給被上訴人一百萬元，已如上述，故有再協 議之必要，協議中既將房屋以買賣之方式成交，上訴人須將價款二百六十萬 元交付父母作為扶養之費用，已無給付被上訴人金錢之理由之必要，況上訴 人所以支付一百萬元給被上訴人，依上開證人之證言，係因賴朝旭亦願同步 給付被上訴人一百萬元之故，今賴朝旭既已爽約，上訴人給付被上訴人之原 因已不存在，自應將受領金錢返還上訴人。
②被上訴人曾向證人陳玉憲表示如何還錢：證人又稱：「最近中間，我去找兒 子，在大林與梅山這條路間遇到勇的，我和勇的談到這一百萬元，我告訴勇 的，我在農會設定五百萬元，先拿出來給他用沒有關係，勇的說不想欠我人 情，請我代為仲介把他三十多坪的建地賣掉，再來還這一百萬元。這是上的 要給勇的要這一百萬元之前的事。」（見90.11.26.開庭錄音帶補記筆錄） 。由此可見，被上訴人確有欠上訴人一百萬元，因上訴人在本件起訴前曾託 證人前去催討，上訴人對證人作如上之答復。
⑵證人張欽渣部分：
①該證人在鈞院到庭結證稱「‧‧‧當時他們的母舅、姑姑都有去，他們私下 己的事情我就不知道，我去時他們開始講的是被上訴人和他們兄弟、媽媽講 的價格上訴人不能接受，我建議折衷價格，以新台幣二百七十萬元，被上訴 人和其他兄弟這邊同意，但上訴人說要扣掉代書費十萬元變成二百六十萬元 ，協議的內容如協議書所載」等云（見90.11.5.筆錄7頁）。 ②似此，當時雙方位就價格討價還價，經證人折衷為二百七十萬元，再扣除代 書費十萬元後；雙方同意價格為二百六十萬元，也就是決定二百六十萬元係 經由證人折衷以後產生的，根本無達成三百六十萬元再扣一百萬元之議，有 扣除者，僅代書費十萬元而已。查證人所證亦與協議書第一條之記載相符， 事證甚明。被上訴人指三百六十萬元扣除系爭一百萬元，故買賣價格為二百 六十萬元云云，完全無中生有。
⑶證人楊賴牙部分：
①查證人楊賴牙在第一審作證時稱：「我只知道寫協議書時針對一百萬元，雙 方同意不計較，所以未列入協議書內容」（見第一審卷第三一頁），再鈞院 作證時曾證述：「當時有說用借的，他有講他們二人要去講就好，他有講的 」；又法官問以「你在原審說這一百萬元不計較是什麼意思？」答稱：「當 時這一百萬元沒有寫上去，是因為兄弟之間，大家講講可以拿到錢就好，他 如果錢還他就可以」等云（參見90.12.7.補記90.10.18筆錄）。 ②證人第二次在鈞院作證稱：「我去時還未辦，張欽渣在那邊協議書，吳清源 、劉茂水等人都有去，當時本來一百萬元要寫上去，後來說兄弟之間，大家 用說就好不用寫」，「被上訴人說不用寫，他們說看被上訴人．麼時候要還 上訴人就好」、（見90.12.31筆錄）。以上之證述，與以前所為證言相符， 自堪採信。雖證人接著說：「我是沒有聽到這部分，是上訴人與被上訴人他 們寫協議書時自己講的」，「我是站在場的人講的，一面寫一面講，被上訴 人說他給他借一百萬元要還上訴人」云云，惟查證人已七十歲，又患有心臟 病（有診斷書可證），當時因被上訴人、賴朝旭、賴朝賢在庭交相指責咄咄 逼人，致使證人全身發抖，精神接近崩潰，當時上訴人代理人曾異議：「被 上訴人插嘴，證人牙在發抖」，但鈞院既未阻止又未停止，仍繼續訊問。因 此，不能以當時精神混亂時所述，而認其以前之供述均不足採信。而證人當 日確實在場，亦據另一證人張欽渣證明屬實，並有協執書上之簽名可證。被 上訴人指證人未在場，兄弟之事均不知道云云，自非可取。 ⑷原審證人林玉女（兩造之母）證稱：「當初是因為原告向賴朝旭購買房地，同 意另支付一百萬元給被告，本來談好這筆土地是三百六十萬元，共支付二百六 十萬元，另給一百萬元給被告」云云。殊不知：①當初賴朝旭係因上訴人獨自 扶養兩造父母，故願將房地過戶給上訴人，除相挺給被上訴人各一百萬元外， 並無購買之事。②上訴人支付一百萬元係受賴朝旭表示同步給付一百萬元之騙 局，才給被上訴人，已如證人陳玉憲所證，並非無條件給予，事後賴朝旭食言 ，房地另由上訴人出價購入，給付原因已消滅，均如上述。③協議時根本未談 好房地價格為三百六十萬元，已如上開證人張欽渣所述。故林玉女證言不實，
不可採信。
⑸證人賴朝慶（兩造大哥）證稱：「當時是原告向我的三弟買房子，當初該筆房 地市價約五百萬元，兄弟之間談好房價為三百六十萬元，他共支付二百六十萬 元，另外給付一百萬元幫助被告，並非貸給被告‧‧‧」云云。惟①該筆房地 根本無五百萬元之價值，如有之，賴朝旭第一次焉肯無償過戶上訴人；況証人 吳新段宗證明五、六年前系爭房地斜對面洗衣店出價三百萬元，成交二百六十 萬元，賴朝賢所言自不可採。②立協議書亦無兄弟間談好三百六十萬元上訴人 答應一百萬元不用還之事，亦有上述張欽渣證言可按。③當時一百萬元已交付 被上訴人，並無另支付一百萬元幫助被上訴人之事，由此可見證人信口開河， 毫無足取。
⑹證人賴朝旭所供「這一百萬元是要給被告‧‧‧原告也有同意‧‧‧」云云， 經查證人身份偏頗，有失證人身份，且本件上訴人所以支付一百萬元給被上訴 訴人完全係因賴朝旭設局誘騙所致，已詳如上述，其所述自非實在。且事後上 訴人改以買賣方式向較朝旭承買系爭房地，被上訴人同意將該款項償還上訴人 ，而成借貸關係，亦據證人楊賴牙證稱：「當時有說用借的」，「當時說一百 萬元不計較，所以沒有寫上去，講了可以拿就好」，「是因兄弟之間，大家講 講可以拿到錢就好，他如還錢還他就可以」等云，亦如上述。證人所述，尤非 實在。
⑺至證人賴雪卿、棘雪榕並非被上訴人所舉之證人，而係賴朝旭所舉之證人，彼 等到庭附會賴朝旭之說法，但考其證述內容無非聽自被上訴人之說詞，彼等協 議時並無在場，且均遠居外地鮮少回家。所證顯係傳聞自他人，顯係臨訟串飾 ，且完全偏頗，毫無採證價值。
⑻證人吳新啟宗所證述古坑鄉○○村○○路四十七號，即系爭房子斜對面西面洗 衣店，五、六年前（即八十五、六年），賣主出價三百萬元，後來成交二百六 十萬元等云。經查證人所指之房屋係屬古坑鄉○○○段四一三之六號，距系爭 房屋約五十公尺之遙，而該房屋距永光村中心地區較近。反之，系爭房屋同所 五０四之一七號屬永光村之偏僻地區，對面又係一片麻竹園根本未蓋有房子， 而附近房屋均局住家無做生意之店鋪，亦有呈案之照片可證，其價值當比乙部 分為低。況查離係爭房屋不遠處即古坑鄉○○村○○路三十四巷十號（土地坐 落古坑鄉○○○段四一三之十二號建地０點００七四公頃，同右地上建築物一 九０號二層樓房），於八十六年五月間成交價為一百五十萬元，有買賣兩造訂 立之不動產買賣契約書及附位置圖影本可證。雖然係爭房屋再光華路上但當時 已見建築十六年，價格不可能在上開房屋一倍以上，況係父子兄弟間之買賣， 自不能以市價相提並論。故被上訴人主張有四、五百萬元，證人賴朝賢指有五 百萬元之價格，完全不實，不足採信。
⑼被上訴人提出本票乙紙，主張上訴人曾在一項雋邦企業公司購買價值五十六萬 餘元小客車時替伊做保證人，如伊曾欠上訴人係爭一百萬元未清償，上訴人豈 肯替伊作保等云。惟查被上訴人雖欠上訴人一百萬元，但當時兩造感情尚未破 裂，基於兄弟情誼，且被上訴人雖非無資力之人，保證之金額亦僅五十六萬元 ，上訴人予以保證自屬合情合理。況如上訴人如不予以保證，雙方扯破臉，一
百萬元反有要不回來之虞。故不能以兩造情感未破裂前替伊保證，即指伊未欠 上訴人一百萬元。
三、證據：除原用第一審所所提證據外，補提：土地登記簿謄本、存證信函、雲林地 分法院和解書、房地產權說明書、不動產土地及建物買賣合約書、買賣契約書、 附圖（以上為影本）、地籍圖各一件、土地登記謄本四件、照片一紙為證，並聲 請傳訊證人劉茂水、楊賴牙、陳玉憲（即陳進賢）、吳清原、張欽渣、吳周儒、 吳新啟宗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠上訴人所言並非事實，兄第間並無所謂不願撫養父母之事。上述人所謂撫養父母 四年餘實有欠公允，上訴人無償借宿賴朝旭店面時，確實每日提供二餐之菜達三 年多（三年十一個月），飯由母親自行烹煮，而父母有所不適時，各兄弟姊妹貲 盡量趕回照料，且家居費用均由三哥負責張羅後再由諸兄弟共同分擔，反道是上 訴人從未支付任何款項，男上訴人創業之初購買之法國跑車、大型原木茶桌及免 費提供房屋供其關店營業等亦為三哥賴朝旭所提供，上訴人實不該扭曲事實，道 盡照料雙親皆他亡人所為，上訴人所謂照顧父母三年十一個月係為有條件之照料 。
㈡另該無償借宿店面房屋（上訴人所指之系爭土地），所有權確係賴朝旭所有，賴 朝旭亦承諾上訴人及應允雙親「由上訴人就近照料父母起居至百年後，則無條件 過戶房屋及土地產權於上訴人」（此為條件一），然上訴人聲稱如在父母百年之 後方過戶對其無保障，要求先行過戶，惟三哥賴朝旭恐上訴人無法貫徹照料雙親 之承諾不肯答應，但礙於父親幫忙遊說：終於同意交付印鑑證明二張予上訴人， 但上訴人卻將其中一張印鑑証明拿去辦理登記賴朝旭名下的舊家房建座落基地之 土地產權移轉（即光華路一一八號房屋基地之四分之一，此土地本經兄弟協調日 後將低價售於上訴人姐賴雪榕，因姊姊雪榕嫁於娘家附近，經常返家照料雙親） 。另一張辦理現住屋店面房屋（建物）產權移轉登記，致土地產權未能辦理，復 又不斷不合理的要求三哥賴朝旭必須再提供印鑑證明註其過戶店面土地，在數度 不合理要求過程中，二哥賴朝賢亦曾無奈主張上訴人立書據保證奉養雙親至百年 歸土，即讓其過戶，但遭上訴人拒絕。自此上訴人即不再幫父母送菜，上訴人是 否真心奉養父母，由此可知，後經兄弟協商，達成共識，以低於市價伍百萬之行 情即參佰陸拾萬元出售於上訴人。
㈢上訴人所指「簽訂協議前於八十五年五月與賴朝旭進行協商，指賴朝旭公開表示 甲○○（上訴人）借多少給賴朝勇，賴朝旭即願意出同樣的前借給賴朝勇」乙事 亦非實情，事實狀況如下：協議中應事賴朝旭公開表示甲○○（上訴人）資助多 少錢給賴朝勇，賴朝旭即願意出同樣的錢資助其他兄弟姊妹，致賴朝旭資助兄弟 姊妹狀況一直持續，但其正確數字本人（被上訴人）並無一一調查，庭上可查賴 朝慶、賴雪卿、賴朝賢、賴雪榕、賴雪合等所有兄弟姊妹即可知曉。 ㈣前開原因，上訴人事後主張於房屋買賣過程中要將給賴朝勇之錢扣回，且上訴人 一直認為系爭土地係母親購買，屬家產之一部份，他亦有權分一份，故將三百六
十萬分成四份（二哥早年在外經商不可分）每人九十萬元，又主張過戶所須之費 用及代書費亦須從屋款中扣除（以拾萬元計），三哥賴朝旭雖認上訴人之主張無 理（因所有權為賴朝旭所有非屬家產之一部分），後因考量照顧本人之立場且為 兄弟間之和諧。經與其他兄弟協商後，同意從係爭土地之屋款扣除壹百萬，抵銷 上訴人當初資助本人之款項；此為買賣協議書中所載二百六十萬元之由來，亦為 上訴人於九十年度訴字第三二三號案地院庭訊中陳述在卷。 ㈤綜上所述給被上訴人之款項自始自終均非借貸關係，而基於家醜不外揚之諸多原 因，若非上訴人扭曲事實。實不為外人道。致於上訴人所指之證人陳進賢並非家 父什麼朋友，而是專門替上訴人出主意，自詡有多少黑道朋友，謂腳踏黑白兩道 ，從餿主意道困擾賴家兄弟，數度帶上訴人出頭，甚至替上訴人跟家母要清算三 年多送菜給雙親之費用且依一般醫院看護之費用計算（上訴人一天只送二餐菜沒 與父母住在一起，父母有任何病痛皆由兄弟姊妹共同照料，並由三哥賴朝旭數度 帶往台北就醫，住院處包括台北國泰、長庚、三總等大型醫院有醫院紀錄可循， 醫療費上訴人從未支付，何來依看護費用計算之說？）家母告知如要清，應先算 扣除租金店面之租金（達七、八年之久）及店面裝潢與藥櫥購置費後始能計算， 經與上訴人討論後自知未能得利，始放棄與家母清算之念頭，上訴人是否真心奉 送父母之心已「招然若揭」，對於陳進賢一一再替上訴人出面，及數度電洽本人 欲購買本人賴家老家所持分面臨馬路部份之土地，且每次上訴人對自家兄弟施行 無理要求後，陳進賢馬上出面替上訴人解說，其為上訴人袒護之心已屬灼燃。居 心何在？何況不動產本有漲跌，更不能因現值不符當初強行壓低價買進，現貶低 無利可圖，而一再的滋生事端。
㈥有關上訴人所提「證人賴朝賢、賴朝慶、賴朝旭等人雖為骨肉至親，但彼等均各 自為本身利益著想‧‧‧，更聯合賴林玉女（母）‧‧‧」一事，更屬誣捏，既 是骨肉，豈有連同母親欺負他一人之理，況我五兄弟屬我經濟狀況最弱，尚有貸 款未付，又如何給他們利益。
㈦有關證人陳玉憲（即陳進賢）部份疑點：
⑴證人陳進賢90．11．05日庭訊所言：「是我主動打電話給老三（賴朝旭），老 三向我講：你叫上的（即上訴人），拿多少錢給勇的（即被上訴人），我老三 就拿多少錢給勇的，是相挺的意思‧‧‧後來據他說拿一百萬元給勇的」，有 關上列語詞與賴朝旭當初話語有所出入（當初賴朝旭之承諾係上訴人拿多少錢 給被上訴人，賴朝旭（老三）亦同意拿多少錢出來幫助兄弟姐妹），被上訴人 於九十年十月十八日已呈卷說明，此事庭上亦於十八日傳訊頰雪卿及賴朝慶、 賴雪榕兄姊妹作證供明在卷，賴朝旭確實拿出不止壹百萬予兄弟姊妹，且家父 母居家費用長期來均由由三哥賴朝旭負責張羅，何來所謂賴朝旭『食言』及與 被上訴人併吞壹百萬之說。
⑵至於上訴人於狀中所述有關證人陳進賢於90.11.05.之庭訊筆錄即有多處自相 矛盾之處，茲摘錄原狀p2.p3.說明內容：「你叫上的（即上訴人），拿多少錢 給勇的（即被上訴人），我老三就同樣拿多少錢給勇的，是相挺的意思‧‧‧ 後來據他說他拿壹佰萬給勇的。由此可知，上訴人之所以付壹佰萬元給被上訴 人：①係因賴朝旭願將係爭房地移轉給上訴人‧‧‧但後來賴朝旭食言，不但
不願付款給被上訴人亦拒絕經房地移轉給上訴人，②共同吃掉該一百萬，以致 有協議書之訂定‧‧‧③伊表示由伊負責償還上訴人，如上①②③所示即有三 種不同說法：
①若如上訴人主張付壹佰萬於予被上訴人，三哥賴朝旭拿壹佰萬支助兄弟姊妹 （證人陳進賢所言有出入），則賴朝旭願將系爭房屋過戶上訴人，此系有條 件，仍須撫養家父母至百年歸土，但上訴人急於將系爭之房地過戶自已名下 ，且表明在房地尚未過戶前，拒絕繼績提供一日二餐之菜奉養父母，當然不 符合當初與賴朝旭提供奉養父母之要件。
②另上訴人亦二度打電話予家姐賴雪卿要她轉達三哥賴朝旭，如不將房地過戶 於上訴人要其好看（台語），並說要發二十萬元買殺手剁三哥賴朝旭一隻腳 ，且最多只被關三年（此事千真萬確，家姐賴雪卿90.11.18.日以證人身分 之庭陳述，有庭上錄音可稽），二哥賴朝賢亦在上訴人不勝其擾情況下，曾 要求上訴人立下切結書保證侍奉雙親至百年歸土，土地所有權立即過戶予上 訴人名下，惟上訴人當面拒絕以致有協議書之訂定。 ③狀中所言陳進賢：「‧‧‧我老三就同樣拿多少錢給勇的，是『相挺』之意 思‧‧‧後來‧‧」既是『相挺』又何來要求償還之說。另由上述劃線③「 伊表示伊負責償還上訴人乙語，不合陳述邏輯。⒈既是『挺』何來償還？⒉ 前一百萬已從房價三百六十萬內扣除二百萬實際上已於償還，實不該一頭豬 剝二次皮之理。⒊至於③所述更是荒唐，三哥賴朝旭又何時說過負責償還上 述人之一百萬；前⒉已述過一百萬原由三百六十萬元中扣除，不再贅述，故 上訴人，此多種版本之主張，無非欲圖混淆法官之審理方向。 ㈧關於證人張欽渣部分：
證人張欽渣所言「‧‧‧所去時他們開始講‧‧‧等語，此部分證詞，為何前置 訴狀未記載？且張欽渣於庭上陳述中，證人賴朝旭當庭表示意見：「有關房價部 分是我和上訴人對談，不是與你（張欽渣）談的」當時只見張欽渣頭左、右轉， 並小聲喃喃自語：「是這樣子嗎？是這樣子嗎？」其對自己之言詞皆無法肯定， 豈可作為依據？
㈨關於證人楊賴牙部分：
證人楊賴牙之證述顛三倒四，前後不一。法官當庭告之：「你說之詞前後矛盾， 不能當證人‧‧‧」當時坐於上訴人楊賴牙後面之上訴人馬上補一句「阿姑（台 語），你就照我跟你講（交代）這樣講就好了」，益見二人預先串供作偽證，已 昭然若揭。楊賴牙早已不良於行，再者賴家之遺傳基因，大姑、二姑生前精神錯 亂後去世，小姑楊賴牙於上月住進精神病院，應係原本就有精神錯亂，且年屆七 十，手腳慣性抖動已屬常態。
㈩系爭房屋八十五年間確有價值五百萬元：
⑴證人吳新啟宗證明五、六年前系爭房地斜對面洗衣店出價三百萬，成交價二百 六十萬乙節，經查此屋係法院第三次拍賣之成交價（法拍屋），故不能以此價 格作為本案判決之參考價值。
⑵又當時賴朝旭請求法官訊問證人吳新啟宗子給居住之房價時，吳新啟宗責避重 就輕答：「不知道，忘記了」乙語，按常理推之，一般人一輩子僅購置一次房
屋，其價款豈有忘記之理，況街坊鄰居皆知其購屋價款為三百八十萬，故家兄 賴朝旭當庭道出其購屋價三百八十萬時，吳新啟宗不發一語默認，不敢有反駁 之聲。
⑶吳新啟宗現居住住址為古坑鄉○○村○○路三四巷二五號（巷內左側第十三間 。巷內之房價皆有三百八十萬，況系爭之房屋於大馬路旁（光華路四七號）， 且又為邊間，豈有不值五百萬元之理？
⑷前次庭訊時賴朝旭當庭提供另一張照片（證物）當庭請求法官訊問八十三年間 「上訴人」購買係爭房地正後面（緊鄰防火巷）之房屋（面積較系爭房屋小） 即光華路四五巷一號售價是否為四百八十五萬？上訴人：「是的，並點頭示意 」。上訴人代理人似乎欲表示意見，法官諭知：「他（指上訴人）已承認四百 八十五萬了」，可見系爭房屋當時價格約五百萬元，應屬合理。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：土地（建物）登記申請書、土地買賣所 有權移轉契約書正本及副本、贈與稅免稅證明書、印鑑證明、土地所有權狀、戶 籍謄本、錄音筆錄、本票、附條件買賣契約書各一件（均影本）為證。 理 由
一、上訴人主張：被上訴人於八十五年五月二十日，向上訴人借用一百萬元，約定借 用二年，詎屆期上訴人要求被上訴人償還被拒，爰依消費借貸之法律關係，求為 判決命被上訴人如數償還並加付自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息。二、被上訴人則以︰伊固有收受上訴人上開一百萬元，但該款非借款，乃上訴人購買 兩造之兄賴朝旭所有房地價款之一部分，該款項係四兄弟言明因伊經濟能力最差 ，尚有貸款須償還，該款充作照顧伊之用，伊並未表示願償還等語，資為抗辯。三、查上訴人主張伊於八十五年間，將如原判決附表一所示之二張面額五十萬元支票 交付被上訴人，被上訴人於同年五月二十三日向雲林縣斗六郵局提示兌領之事實 ，為被上訴人自認，此部分主張堪信為真實。茲上訴人主張該一百萬元係借款， 清償期已至，被上訴人自應償還，被上訴人則否認借貸事實，並以前揭各情詞置 辯，是本件所應審究者，乃兩造間是否就上開一百萬元有借貸之合意？四、
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七 十七條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認 定之證據而言。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特 別要件，應負舉證責任。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉証 之責，若原告先不能舉証，以証實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事 實即令不能舉証，或其所舉証據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院著有 十七年上字第九一七號判例。是就本件訴訟而言，上訴人既主張兩造間有一百萬 元之借貸關係存在，則依上開說明，即應由上訴人就其主張兩造間存有金錢消費 借貸之事實，先負舉證責任。次按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生 所須具備之特別要件，即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若 僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸 關係存在（最高法院八十一年年度台上字第二三七二號判決參照）。查： ㈡系爭一百萬元之交付與收受，係因陳玉憲（原名陳進賢）之協調而來，陳玉憲在
本院作証時証稱：「因與他家有交情，不希望他們兄弟有爭吵，是我主動打電話 給老三（賴朝旭），老三向我講：你叫上的（即上訴人）拿多少錢給勇的（即被 上訴人），我老三就同樣拿多少錢給勇的，是相挺的意思‧‧‧我就照疑話傳給 上的（即上訴人），上的他說他有能力拿出一百萬元，後來據說他拿一百萬元給 勇的。」，「（法官問：上訴人要拿給被上訴人一百萬元是用借的？或助的？要 不要還？），答：勇的比較艱苦，在房子未解決之前，他如果給他挺多少，他就 挺多少，這意思。」，「（法官問：挺的意思？挺要不要還) ，答：老三的意思 是上的（上訴人）如挺多少錢給勇的，老三就要挺多少給勇的，當時沒有講要不 要還，以後之的事我就不知道」（本院卷六十八至六十九頁），依証人之証述， 該一百萬元之交付係因兩造之三兄賴朝旭之提議經証人傳話給上訴人，上訴人同 意之後而交付。
就上開証人之証言，上訴人當庭表示「對的」，「兄弟之間互相幫忙無所謂，我 已照老三之條件履行，出一百萬元給被上訴人，但是老三沒有照條件履行，証人 才來協議。」（本院卷第六十九頁），上訴人嗣後於書狀中亦自認：「該一百萬 元之事實，應分二段說明：⑴第一段：系爭房地…八十五年間，因上訴人與家父 母同居，為使父母之扶養問題與系爭房地產權明確化，經父親友人陳玉憲從中斡 旋兄弟協議同意：①父母由上訴人繼續扶養，②賴朝旭將系爭房地之產權移轉給 上訴人，③由上訴人及賴朝旭各支付一百萬元給被上訴人。協議既定，上訴人依 約於八十五年五月間支付一百萬元給被上訴人，惟賴朝旭食言，不但不將房地產 權移轉給上訴人，更拒絕付給被上訴人一百萬元。」（本院卷第二０九頁上訴人 書狀），賴朝旭則表示：「証人之証言有誤差，伊係向証人表示要一百萬元給其 他兄弟姐妹，不是給勇的，」，是二位相關之人均對証人之証言主要部分無意見 ，依証人之上開証言之意旨觀之，上訴人交付被上訴人一百萬元當時，其本意係 贊助幫忙之性質，亦即不用還之意思，蓋相挺在本省之台語意思，有支持、幫忙 不求回報之意思，雖証人於本院就「挺」之意思質（追）問証人時，証人語意含 混，表示當時沒有講要不要還，惟証人此部分陳述，無非係迴護上訴人之意，此 觀上訴人於証人陳述後即表示「兄弟互相幫忙無所謂」，並對賴旭作証時所述「 在原審上訴人說不用還」一語，表示「我是被騙，我照條件履行，但是老三沒有 」（本院卷七十頁）即明，蓋既云幫忙，即不能請求返還，若係借貸，被上訴人 既負清償義務，何來被騙之說？是綜合証人及上訴人之上開陳述，堪以認定，上 訴人交付被上訴人系爭一百萬元時，係因被上訴人經濟困難，弟弟相挺兄長之意 思而為，其意思應係贈與，兩造交付收受系爭一百萬元當時，並無借貸之合意， 應堪認定。又訴訟代理人非無証人能力，故以之為証人而訊問並以其証言供判斷 之資料，並不違法。最高法院著有二十九年滬上字第七十三號判例。查賴朝旭雖 曾受委任為被上訴人之訴訟代理人，但因係兩造之親兄長，且親自參與系爭壹百 萬元之收受交付過程，依上說明，自非無証人能力，上訴人主張賴朝旭無証人能 力云云，並不可採。
㈢上訴人又主張被上訴人於書立協議書之當天（即八十五年十二月二十五日），被 上訴人主動表示要還一百萬元，說是要用借的（本院卷第七十二頁，另於九十一 年三月二十六日綜合辯論意旨狀亦為此項主張），故兩造間已有將該一百萬元由
贈與改為借貸之合意，被上訴人則否認其事，是應再審究者，乃兩造有無於八十 五年十二月二十五日或以後，合意將上開一百萬元合意更改為借款？五、經查：上訴人主張，被上訴人同意要返還一百萬元云云，無非係以証人楊賴牙、 陳玉憲（陳進賢）、張欽渣等証人為其依據，經查： ㈠證人楊賴牙（兩造之姑母）於本院先則證稱：「（一百萬元適用送的，還是借的 ？）當時有說借的，他們講他們二人去講就好，他有講的」，「（法官問：你在 原審說這一百萬元不計較，是什麼意思？），答；當時是這一百萬元沒有寫上去 ，是因為好兄弟之間，大家講可以拿到錢就好，他如果錢還他，就可以」（本院 卷第四五頁）。又答稱：「我去時還未辦，張欽渣在那邊寫協議書，吳清源、劉 茂水等人都有去，當時本來一百萬元要寫上去，後來說兄弟之間，大家說好不用 寫。」、「（問：為何不寫上去？）因為大家有同情心，被上訴人說不用寫，他 們說看被上訴人什麼時候要還上訴人就好」，但於本院訊問：「你剛講的這部分 有在場聽到嗎？證人楊賴牙答以：「我是沒有聽到這部分，是上訴人與被上訴人 他們寫協議書時自己講的。」，「（問：你是聽老五講的嗎？）我當時沒有聽他 們講。」，「（問：老四與老五說這一百萬元的事，你有聽到嗎？寫協議書你是 否從頭到尾都有聽到？），答：我是聽在場的人講的，一面寫一面講，被上訴人 說他給他借的一百萬要還上訴人」（本院卷第一四九、一五０頁），查證人楊賴 牙於本院前後兩次作証，本院依其作証時對本院所問問題以及其答話內容並其於 法庭內之言語、情緒綜合全辯論意旨，認其始則稱沒有當場聽到他們講，又稱聽 在場的人一面寫一面講，前後矛盾，且對一百萬元當初兩造交付與收受之經過之 陳述，亦有錯誤，且依其第二次到庭作証時；對本院之問題並不能真實把握，多 處答非所問情事，再証諸證人年已高，精神不佳，記憶力減退，對於協議時之實 際狀況，難為清楚而真實之陳述，故證人楊賴牙於本院前後二次證言，均尚難憑 採，而為有利上訴人之認定。
㈡證人陳玉憲固曾於本院証稱：「最近中間，我去找兒子，在大林到梅山這條路間 ，遇到勇（即被上訴人）的，我和勇的談到這一百萬元，我告訴勇的，我在農會 設定五百萬元，先拿出來給他用沒有關係，勇的說不想欠我人情，請我代為仲介 把他三十多坪的建地賣掉，再來還這一百萬元。這是上的要給勇的要這一百萬元 之前的事。」（本院卷第六八、六九頁）。就此部分証言，被上訴人否認其事， 查證人陳玉憲既證稱「‧‧‧當時沒有講要不要還‧‧‧」，已如前述，則其所 稱用來還一百萬元云云即有予盾，況其所述，這是上的要給勇的一百萬元之前之 事，亦有未合，況其所述：「與勇的談到，願先拿一百萬元借被上訴人還上訴人 ，係以該一百萬元係借貸為前提所述，此核與前段上訴人自承該一百萬元係相挺 一節不合，況查証人自承兩造兄弟多人書立上開協議書時，並未在場（本院卷六 十八頁），則自不可能在場聞見所謂當天被上訴人主動（上訴人稱被上訴人跳出 來說要用借的，本院卷第七十一頁）表示要用借的之經過。是證人陳玉憲上開証 言，無非係聽聞自上訴人，不足採為兩造嗣後已另有更改贈與為借貸之合意之証 明。
㈢證人張欽渣於本院證稱：「八十五年十二月二十五日兩造母親請我去協議房子買 賣之事‧‧‧當時他們的母舅、姑姑都有去，他們私下講的事情我就不知道，我
去時他們開始講的是被上訴人和他們兄弟、媽媽講的價格上訴人不能接受，我建 議折衷價格，以新台幣二百七十萬元，被上訴人和其他兄弟這邊同意，但上訴人 說要扣掉代書費十萬元變成二百六十萬元，協議的內容如協議書所載」，「（問 ：有無說到新台幣一百萬元之事？），答：他們兄弟之間有無往來一百萬元之事 ，我不知道，我當天七點多去，十點多才寫，只有說要協議房子賣多少錢。」， 「（問：有無說上訴人要拿多少錢給被上訴人，老三就拿多少錢給被上訴人？如 何扣？），答：沒有，他們私下有無談過我不知道，當天重點是房子之事，如果 當天的重點是為這重點，就會寫下去。」（本院卷第七十二頁至七十三頁），是 當天在場之重要証人亦未能証明被上訴人有同意將系爭一百萬元由與贈與改為借 貸。
㈣上訴人又主張當天立會人吳清源可証明被上訴人同意返還該款項，惟經本院通知 作証，均未到庭，且上訴人自承該証人因受人情困擾不肯到庭作証，已捨棄訊問 ，併予指明，又上訴人雖曾私下於本院審理期間錄下談話內容，但因証人既未能 到庭以供兩造對質，無從確切知其審判外之陳述是否真實，故該証人審判外之陳 述，亦不能作為其有利之証據。
㈤末查被上訴人係因多位兄弟中經濟能力最差，現尚有房貸尚未清償，故於八十五 年五月間，因上訴人與三兄賴朝旭為現今上訴人居住之房屋產權過戶之協議條件 ，而收受上訴人相挺之系爭一百萬元，現金既已到手，按諸常情，在短短不到半 年其經濟情況並無特殊變化突然變好之情形下，豈有甘心再轉為借貸，同意返還 之理。
㈥綜上所述，上訴人主張被上訴人於八十五年十二月二十五日已同意將一百萬元款 項轉作借貸款項一事，尚非可採，依前開判例意旨，上訴人既不能証明其主張兩 造間就系爭一百萬元成立借貸之事實為確實，則被上訴人所辯該款項係兩造之三 兄出賣房屋價款三百六十萬元之一部分，上訴人同意將一百萬元，扣抵買賣價款 ，充作照顧伊云云，是否可採，其抗辯有無疵累，亦不能因此認上訴人之主張為 可採。是証人賴雪卿、賴雪榕、林玉女、賴朝賢、賴朝慶等人就系爭房屋之賣價 究為二百六十萬元或三百六十萬元，或系爭房屋市價有無三百六十萬元乃至五百 萬元，系爭一百萬元是否原賣價三百六十萬元按四兄弟均分，並扣除十萬元代書 移轉過戶費用後，成為二百六十萬元，系爭房屋是否係賴朝旭出資購買或兩造先 父購買等諸事實，所為有利被上訴人之証言，証人吳新啟宗就系爭房屋附近之房 價於八十五年間市價若干之証言，以及上訴人就被上訴人所抗辯若係約定房屋賣 價三百六十萬元扣除系爭一百萬元，則協議書必將此重要之點記載明確之主張， 上訴人有無受賴朝旭之欺騙而相挺被上訴人系爭一百萬元，賴朝旭應否依同樣供 條件相挺被上訴人一百萬元或其他兄弟姐妹，賴朝旭有無依約相挺其他兄弟姐妹 同額款項，及兩造其他攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果不生影響，不予一 一論述。
六、綜上所述，上訴人並不能證明兩造間有消費借貸之事實，則上訴人依消費借貸之 法律關係，請求被上訴人清償一百萬元，及自支付命令送達翌日即九十年五月十 八日起至清償日，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由。原審為上訴人敗 訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予
廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日 臺灣高等法院臺南分院民事第一庭
~B1審判長法官 王 惠 一
~B2 法官 張 世 展
~B3 法官 吳 上 康
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十三 日~B法院書記官 易 慧 玲