臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第673號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 徐榮騰
選任辯護人 鞠金蕾律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度訴
字第325 號中華民國99年2 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣
苗栗地方法院檢察署98年度偵字第2103號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐榮騰對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑伍年。 事 實
一、徐榮騰與Ａ女（代號0000-0000A，民國86年2 月6 日生，真 實姓名年籍詳卷）係寄養家庭父親與寄養兒童之關係，其明 知Ａ女係未滿14歲之女子，竟基於對於未滿14歲之女子為性 交之犯意，於98年2 月15日上午11時至11時30分間，訪客賴 媚蘭離去後之某時（時值Ａ女就讀國小六年級），在其與Ａ 女同住之苗栗縣苗栗市○○路70之2 號住處客廳及1 樓Ａ女 房間內，利用Ａ女年幼，對於男女間之感情及性關係尚屬懵 懂之情況，先以手伸進Ａ女內衣及內褲內撫摸，再以其手指 侵入Ａ女陰道，復脫去Ａ女及自己之褲子，以其生殖器侵入 Ａ女陰道，以此方式對Ａ女為性交得逞，徐榮騰並以此事乃 男女間之秘密為由，要求Ａ女勿將此事告知他人。嗣於98年 3 月4 日，Ａ女將其遭徐榮騰性侵害之情事告知同學劉玉婷 及學校老師，經學校老師報警處理，始查悉上情。二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
㈠證人石曜禎於99年3 月5 日所製作之訪視摘要雖記載：「案 主述最近一次被性侵害，大約發生在2 月中旬星期日上午9 點多，…約在9 點20分時，加害人將手從案主褲頭伸入案主 內褲，撫摸案主下體，並以手指插入陰道，期間長達10分鐘 ，…當加害人要求案主進入其房間，進房後…以性器插入其 陰道抽動達10分鐘之久。關於案發的詳細日期案主表示不確 定，但案發當日上午11時，寄養父母的女性友人至寄養家庭 拜訪，…」（見他字卷第2 頁），惟前開關於性侵害時間及 過程之記載，係石曜禎聽聞Ａ女之陳述後所製作，並非其親 自見聞，屬傳聞證據，且與Ａ女嗣後於本院審理時之證述不 盡相符，自不得採為本案之證據。
㈡證人即Ａ女之同學劉○○於98年7月23日原審審理時所為證 述，係關於其受Ａ女之託，在Ａ女寫給弟弟之信件上畫海綿 寶寶，及其閱覽Ａ女所寫之前開信件後，陪同Ａ女向學校老 師報告此事之事實經過，凡此均係證人劉玉婷親自見聞之事 項，且係在原審審判期日經檢辯雙方交互詰問下所為之證述 ，自有證據能力。被告之選任辯護人抗辯：證人劉玉婷之證 述係根據Ａ女之陳述而來，屬傳聞證據云云，尚非可採。 ㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查被告於本院準備程序時，對 於本案偵查卷內之人證、書證，均無意見，迄至本案言詞辯 論終結前，對於卷內之人證、書證，亦未聲明異議，有本院 準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考；另經本院審酌卷內各該 人員陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之 情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作 為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用 之卷內人證、書證均得為本案之證據，合先敘明。貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被害人Ａ女於98年3 月5 日至行政院衛生署苗栗醫院驗傷， 檢查結果，其「處女膜有於肆、柒點位置裂傷」，有行政院 衛生署苗栗醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份在卷可 稽（置於偵卷第43頁密封袋內）。又經原審囑託法務部法醫 研究所鑑定Ａ女處女膜裂傷之原因，據覆：依Ａ女行政院衛 生署苗栗醫院驗傷診斷書檢查記載處女膜於肆、柒點位置有 裂傷，圖示亦顯示裂傷，似顯示為小裂傷，而在處女膜肆、 柒點破裂確符合異物入侵（含手指、陽具等異物入侵）造成 之結果，惟一般性侵害有習慣性或常規性之性侵，則處女膜 破裂應較大或較明顯；此處女膜之裂口型態傷，尚無法完全 排除有用手指入侵陰道造成處女膜破裂之可能性，似較不似 為運動傷害所造成；處女膜之裂傷與性行為、個人體質差異 性而有很大差異，若為12歲處女之第一次性行為，一般應有 高度破裂、出血，但若僅有手指侵入，則可能僅有小破裂導 致小出血，致四點至八點鐘位置之處女膜破裂，在經過一週 或以上可形成舊裂傷之可能，有法務部法醫研究所98年12月 2 日法醫理字第0980004867號函附之法醫所（98）醫文字第
0981102897號法醫文書審查鑑定書在卷足稽（見原審卷第24 7 至250 頁），依該鑑定結果，堪認被害人Ａ女處女膜之破 裂係異物入侵所致，且不排除是手指侵入陰道造成，但因處 女膜之裂傷與性行為、個人體質差異性而有很大差異，自應 與被害人Ａ女之指證相互參酌比對，始能確認係何種異物入 侵。
㈡證人即被害人Ａ女於偵查、原審及本審理時之指證如下： ⒈Ａ女於98年3 月10日偵訊時證稱：伊自97年7 月7 日起住進 被告家中，伊不記得被告第一次是何時對伊性騷擾，大約是 暑假期間，地點是伊的房間，當時是白天，被告用手摸伊胸 部、尿尿的部位，手伸進內衣褲，伊沒有向任何人說，忍不 住的時候和同學說，被告有說這是男女之間的秘密，不可以 告訴別人，最後一次是98年2 月15日星期天，那天早上阿姨 （即被告之妻）不在家，在客廳及伊的房間，被告把伊壓在 床上，叫伊不能出聲，被告尿尿的地方用在伊尿尿的地方， 被告下半身的褲子有脫掉，伊的褲子也被被告脫掉，被告有 弄進伊尿尿的地方，伊說很痛，被告叫伊不要叫，樓上的哥 哥（即被告之子）會聽到，被告是用手指、尿尿的地方放進 伊尿尿的地方，被告有去樓上拿一個透明的東西，用在他尿 尿的地方，被告這樣子弄伊前後約有10分鐘，這是最嚴重的 一次，之前都只是亂摸而已，前後大概有7 、8 次等語（見 他字卷第4至8 頁）。
⒉Ａ女於98年7 月23日原審審理時之證述：「（檢察官問：寄 養家庭的爸爸徐榮騰他有欺負你，為何不跟老師說？）他叫 我不要說出去。…（檢察官問：他有說你跟他之間的事情是 男女之間的秘密說出來會被人瞧不起？）有。【…證人情緒 失控，在證人指認室對通譯表示：走開啦。哭泣聲】…（審 判長問：如果你不想用嘴巴回答，如果把問題轉換成文字詢 問，由你用筆回答，這種方式你是否可以接受？）就直接問 徐榮騰就好了，他最清楚嘛，關我什麼事。（審判長問：因 你是證人，你對事實工作的發生你最清楚，他做什麼事情我 們只能透過你來判斷，如果沒有透過你來判斷事情會失真， 本院還是希望可以等你情緒平復，可以針對檢察官、律師及 法官的問題，對有爭議的地方來做說明，將整個案情呈現出 來，你可以接受訊問還是筆談？）【Ａ女哭泣，並拒絕筆談 ，經受命法官及陪席法官前往證人指認室與Ａ女溝通後，陪 同之社工人員表示Ａ女情緒不穩定，可能無法繼續作證，檢 察官及辯護人均捨棄繼續傳訊Ａ女。】」（見原審卷第92至 98頁）
⒊Ａ女於99年8 月11日本院審理時指證稱：被告他用手摸伊尿
尿的地方，伊在偵訊時說被告有對伊尿尿的地方性侵害是實 在的，次數算不出來。伊跟同學蕭依如、劉玉婷講過一次， 被告用手指及性器官放入伊尿尿的地方，日期已經不記得， 伊在檢察官那裡講的最接近事實。98年2 月15日星期天，寄 養家庭當兵的哥哥有回來，早上11點左右還有一位媚蘭阿姨 來拜訪的那天，被告有對伊性侵害，是當天下午2 、3 點在 伊房間，被告用性器官插入伊尿尿的地方，被告有戴保險套 ，是他去樓上拿的。當天伊有跟被告一起騎腳踏車，性侵是 在騎腳踏車之前，當時兩個哥哥都在家，在三樓。（經受命 法官告知Ａ女之前於偵查中陳述性侵害之時間是在上午，Ａ 女思考許久後，改稱）是發生在吃午飯前，大約11點的時候 ，當時媚蘭阿姨來過又走了，她走了之後，被告才對伊性侵 害（Ａ女哽咽回答、摸頭髮、擦拭眼淚）等語。 ⒋綜合Ａ女上開證述，關於被告於98年2 月15日與其為性交行 為之地點、經過細節，及被告要求其不得張揚等情所為供述 並無二致，且於陳述被告與其為性交行為時，有哭泣、落淚 或抗拒陳述之情緒反應，並有Ａ女所繪之現場圖1 張在卷可 佐（見偵卷第22頁）；再者，Ａ女於98年3 月5 日驗傷時， 雖主訴其約在98年2 月22日遭被告性侵害，然而嗣後於偵訊 時係根據其家庭聯絡簿所寫之內容正確回憶陳述是於98年2 月15日遭性侵害，亦有該日之家庭聯絡簿影本1 張在卷可佐 （見偵卷第24頁），故應以98年2 月15日較正確可採，且不 得僅因其對於日期之記憶有些許誤差，即認其指證全不可採 。
㈢證人劉○○、李加心、石曜禎、鄭郁潔之證述： ⒈證人即Ａ女之同學劉玉婷於98年7 月23日原審審理時證稱： Ａ女有請伊在Ａ女寫給弟弟的信上畫海綿寶寶，當時Ａ女只 有寫上面一段，後來Ａ女才寫後面被寄養爸爸欺負的那一段 ，Ａ女有拿給伊看，伊覺得事情很嚴重，所以拉Ａ女去跟老 師講，起先Ａ女不願意，她說很丟臉，後來想一會兒才答應 ，Ａ女說寄養爸爸會亂摸她的身體，還有脫她衣服，她說這 件事的時候有哭等語（見原審卷第103 至107 、113-114 頁 ），並有Ａ女寫信給其弟弟之信件影本1 份在卷可佐（見偵 卷第23頁，詳細內容見後述理由㈣之⒈）。
⒉證人即苗栗縣家扶中心社工員李加心於99年8 月11日本院審 理時證稱：Ａ女在學校老師及檢察官偵查時說出被性侵害， 伊都有陪同在場，Ａ女跟學校說遭到性侵害的當天伊有去學 校處理，當天也立即轉換寄養家庭做安置。伊帶Ａ女到辦公 室詢問這件事情，一開始Ａ女不願意說，後來伊有跟Ａ女說 這件事的重要性，Ａ女才有提到，伊要帶Ａ女轉換安置時，
Ａ女其實不同意，對於轉換家庭有點生氣。Ａ女很疼她弟弟 ，據伊訪視覺得Ａ女不是一個乖劣、難以相處的人等語（見 本院卷第43至45頁）。
⒊證人即苗栗縣政府社工員石曜禎於99年8 月11日本院審理時 證稱：在檢察官訊問Ａ女時，伊有在場，伊於98年3 月才接 這個案子，Ａ女遭到性侵害後有轉換寄養家庭，Ａ女之前就 一直有在做心理諮商。Ａ女說她被性侵害後，伊處理時有看 她的一些精神狀況，當時Ａ女情緒比較失控，內容比較沒有 辦法去好好的陳述，後來她有大致說出案情的內容等語（見 本院卷第41頁反面至42頁反面）。
⒋證人即心理諮商師鄭郁潔於99年11月17日本院審理時證稱： 伊自97年9 月底開始在苗栗市的家扶中心輔導Ａ女，伊會接 這個個案是因為Ａ女目睹奶奶上吊，後來父親也有吸毒及家 暴的狀況，加上Ａ女的狀況不是非常穩定，伊與Ａ女談話的 部分，是輔導其情緒的穩定，奶奶上吊的事情造成她的影響 ，晚上會怕黑，於疑似性侵害事件發生之後，中間有停止輔 導約一個月的時間，社工人員告訴伊發生本案之事，之後才 又開始輔導。Ａ女告訴伊前幾周沒來的原因是因為發生性侵 害的事情，但是沒有告訴伊事情的經過，伊有問過Ａ女是否 願意談這件事情，Ａ女說她不想談，在伊的訓練裡面，這是 可以理解的事情，因此伊沒有去問Ａ女事情發生的經過。從 Ａ女告訴伊性侵害之事到諮商結束，Ａ女都是說這件事情有 發生，情緒是非常生氣的反應，此事發生她心理沒有準備， 事情爆發後造成她要再轉換寄養家庭，所以情緒反應是生氣 的。之後，Ａ女慢慢適應新的環境，大約於98年7 月20日諮 商時Ａ女告訴伊，對於寄養叔叔所做性侵害的事情，她非常 生氣，希望寄養叔叔受到處罰，但Ａ女還是沒有敘述事情的 經過。於98年7 月中旬之前，Ａ女除了憤怒的反應外，還有 內疚及自責的情緒，她其實是喜歡寄養叔叔，覺得他很幽默 ，而且這是她跟寄養叔叔之間的秘密，說出來之後，很擔心 影響叔叔的工作及家庭。Ａ女從頭到尾都陳述都是一致的， 都是陳述有發生這個事情，並沒有說過這個事情是假的。Ａ 女到第二個寄養家庭時有一個適應期，約一到二個月之後， 就適應的不錯，與寄養家庭的媽媽也處得不錯，但是因為受 到這個事件的影響，同儕人際關係遭到很大的困難。就伊與 Ａ女諮商的整個經過而言，此事發生，Ａ女情緒會有很大的 衝擊，Ａ女的原生家庭狀況不好，這個寄養家庭是她第一次 享受穩定的家庭關係，於事件爆發前最後一次的諮商，她還 畫了一張圖，她所畫的家庭，家庭成員是寄養家庭的爸爸、 媽媽、及哥哥、姊姊，這個事件發生之後，Ａ女因為她喜歡
親近的人（指寄養爸爸）卻對她做出性侵的事，對人的信任 關係受到很大的傷害，且自我價值感低落等語（見本院卷第 72頁正反面）。而證人鄭郁潔係86年間自彰化師範學大學輔 導系畢業，畢業後於淡水國中擔任輔導老師2 年，88年到苗 栗農工擔任專任輔導老師3 年，91年到美國喬治亞州立大學 就讀諮商與心理服務研究所，93年畢業，回到苗栗農工任教 至今，並於94年取得諮商心理師證照。其86年大學畢業之後 ，就實際從事諮商輔導的工作迄今，輔導的對象主要是青少 年學生、包括國中、高中的學生，於美國實習的族群，是父 母吸毒的兒童，另外還有輔導成年人，這些成年人大部分是 因為違法，被法院判決接受諮商的成人，諮商的內容，包括 青少年會接觸到的所有問題，成年人的部分，有毒癮、婚姻 問題。其以前也有輔導過兩個被性侵害的個案，都是高中女 生，以爆發時點而言，一個於本案之前，一個於本案之後， Ａ女的個案是居於中間，亦據證人鄭郁潔於本院同日審理時 陳述甚詳，可知其從事輔導諮商之學經歷甚為完整，堪認其 證述有採信之價值。
㈣書證部分：
⒈Ａ女於本案發覺前寫信給其弟弟，表示「…我這裡雖然很好 ，但沒有比你那好，這裡的寄養爸爸對我性騷擾，常常亂碰 觸我身體，或親我臉部，也會在半夜下來我房間亂碰觸我身 體，叔叔叫我不能講出來，他說這是男女之間的秘密，說出 來會被人瞧不起，我也不知道這些話該不該告訴你，在這真 的很痛苦，我時常想逃離這個家，我想回去找乾媽，把這件 事告訴乾媽，因為乾媽是我信任的人，包括你。而且有時甚 至想像阿婆一樣上吊自殺，死死比較好，不用受這些痛苦、 折磨。」，有信件影本1 份在卷可憑（見偵卷第23頁）。 ⒉卷附之苗栗縣政府勞動及社會資源處Ａ女安置評估報告（下 稱安置評估報告）記載「本案於97年7 月2 日通報，案母離 家已久，且期間未有與案家聯繫，案父酗酒、有吸毒前科且 長期失業，平日對案主則有教唆案主向他人要錢、酒後施打 等不當管教，加上主要照顧者案祖母於6 月27日自殺身亡， 致使案主姐弟無人照顧」、「案父平日對案主姐弟很好，但 一旦喝了酒就會責打案主姐弟。」、「案主表示7 月6 日， 因為案父懷疑案主並未替其致電到之前工作的老闆娘，請求 給予工作機會，故在酒後掌摑案主。7 月7 日又因為案父唆 使其向親戚要錢不成，而遭案父再次酒後掌摑，案主姐弟在 親屬協助下，至南庄分駐所求援。」、「案父經常酗酒對案 主姐弟施以不當管教，且沒有盡到親職責任，…」（見原審 卷第12、13頁），可知被害人Ａ女之原生家庭親職功能不彰
，其與親生父親之關係不佳，非但未獲得親生父親之照顧及 教養，且遭親生父親暴力相向。
⒊卷附之苗栗縣政府寄養安置個案（Ａ女）個案記錄彙整報告 （下稱記錄彙整報告）記載：「除寄養媽媽關係良好外，案 主因寄養爸爸（即被告）可教導其課業，且常可幽默化解其 不滿情緒，…」（見原審卷第16頁）、「因寄養爸爸個性隨 和且幽默，案主較喜與寄養爸爸互動，…寄養媽媽認為案主 對其仍較為防備且小心翼翼，對於寄養爸爸，案主則較為輕 鬆自在，且會隨意與寄養爸爸開玩笑，…」（見原審卷第26 頁）、【以下為98年3 月4 日發現Ａ女疑遭性侵害後之記載 】「98年3 月4 日接到案主導師劉曉薇老師來電告知案主遭 受寄養爸爸性騷擾事件，…」、「（98年3 月4 日）16點… 至署立苗栗醫院進行驗傷時，…案主轉而表示不想驗傷。… 至17點40分督導來電，告知督導案主不願意驗傷，督導告知 先帶回苗栗服務處，…故於17點40分返回苗栗服務處。」、 「案主返回苗栗服務處後，…甚至最後表示希望返回徐姓寄 養家庭，…」、「至19點…案主本沈默後表達對於寄養爸爸 被抓感到擔心，且不希望寄養爸爸被關。」、「（98年3 月 5 日）上午10點，至寄養家庭接案主至署立苗栗醫院驗傷， 案主對於轉安置仍有憤怒，且關心徐姓寄養父母的後續處遇 。…案主進入會談室即開始詢問驗傷程序，並且詢問叔叔是 否真的會被關。」、「（98年3 月20日）16點10分接到寄養 媽媽來電說明案主下課後並無返家，…18點22分督導來電告 知案主確實至徐姓寄養家庭，現由徐姓寄養媽媽陪同用晚餐 ，…至19點30分…案主見督導與社工員大喊『叫他們走開』 、『我不要回去』，後經由徐姓寄養媽媽安撫，案主情緒始 穩定，…21點20分返回寄養家庭。」由以上記載，足證被害 人Ａ女寄養於被告家庭期間，與其家人互動良好，於本案發 覺後，對於被告之後續處遇感到擔心，且Ａ女經苗栗縣政府 轉安置於另一寄養家庭，卻於98年3 月20日未告知新寄養媽 媽之情況下，自行前往被告家中探望，經社工員聯絡尋獲後 ，仍表示不願返回新寄養家庭，益見其對於被告夫妻有相當 之情感連結，按理其不可能為脫離被告之寄養家庭而設詞誣 陷被告。
㈥本院之判斷：
綜合上開證據，佐以Ａ女於98年3 月10日偵訊時證稱：「（ 檢察官問：你與叔叔〔指被告〕相處如何？）很好。…（檢 察官問：妳願意說妳叔叔對妳做的事情？）不要。…（檢察 官問：叔叔有沒有叫妳不要講出去？他是怎麼說的？）有。 他說這是男女之間的秘密，不可以告訴人，會瞧不起妳。…
（檢察官問：除了這件事情外，妳會不會討厭妳那個叔叔？ ）不會。（檢察官問：除了這件事情外，妳叔叔是不是會帶 妳出去玩？）會，他還會教我寫作業。（檢察官問：妳希望 叔叔受到處罰或是怎樣？）不希望他去坐牢。（檢察官問： 為什麼？妳也知道他不應該這樣子做？）這要怎麼講。（檢 察官問：妳不忍心他被關？）不忍心。（檢察官問：妳說妳 會說出來是忍無可忍？是怕他又欺侮妳憋在心裡很難過？） 對啊，都有。」等語（見他字卷第4 、5 、6 、8 頁），且 檢察官於98年3 月10日偵訊後，當庭諭知影印98年2 月15日 聯絡簿及Ａ女寫給弟弟的書信後，將原本還給Ａ女，但Ａ女 當時不願提出原本，因而未影印附卷（見他字卷第9 頁）； 另於本院99年8 月11日審理時證稱：「（檢察官問：你從97 年7 月7 日到98年2 月間寄養在寄養家庭裡面，寄養爸爸徐 榮騰是否對你很好？）對，對我很好。（檢察官問：你是否 很喜歡跟寄養爸爸徐榮騰一起出去散步而且互動很好？）對 。（檢察官問：你是否很感謝寄養爸爸，因為寄養爸爸提供 你住而且跟你互動很好。是否有這樣的感謝之意？ ）有。 」、「（檢察官問：你是否會介意寄養爸爸被警察抓走？） 不會。」等語（見本院卷第38頁反面，依證人鄭郁潔所述， Ａ女至98年7 月20日諮商時始表示對於被告所做性侵害的事 情非常生氣，希望被告受到處罰，於98年7 月中旬之前，Ａ 女除了憤怒的反應外，還有內疚及自責的情緒，則Ａ女於本 院審理時陳稱其不介意被告被警察抓走，與其先前偵查中所 述自無矛盾）；及本案查獲經過，係因證人劉玉婷看過Ａ女 寫給弟弟之信件後，得知Ａ女被寄養爸爸性侵害，認為事態 嚴重，極力勸說Ａ女將上情告知師長，Ａ女原本亦不願意， 經考慮後才由劉玉婷陪同向師長陳述其被性侵害之事，且被 告於98年4 月22日偵訊時，亦自承Ａ女並無誣陷之動機（見 偵卷第34頁）；再由苗栗縣政府之安置評估報告、記錄彙整 報告及證人李加心、鄭郁潔之證述可知，Ａ女之原生家庭親 職功能不彰，於97年7 月7 日至被告家中寄養後，受被告夫 妻之照顧，且與被告家人互動良好，Ａ女於被告之家庭第一 次享受穩定的家庭關係，但同時卻遭被告撫摸身體及為性交 之行為，被告復要求其不得將男女間之秘密告訴他人，Ａ女 年紀幼小，心裡一方面喜歡被告，另方面又不喜歡被告對其 所做撫摸身體及性交之事，因而於原審及本院審理中到庭指 證被告之過程中，均有哭泣之情形，其處於此等矛盾之心理 狀態下，於檢察官偵訊及原審審理時，出現情緒失控、不願 配合訊問之情況，並不違反常理，自不能因其過去作證時， 曾有負面之情緒反應及不願配合訊問之舉止，即推翻其對被
告所為之指證。綜合上開各節，應認Ａ女指證於98年2 月15 日上午證人賴媚蘭自被告家中離去後，被告以手指及生殖器 插入其陰道，對其為性交行為約10分鐘之事實，並非出於虛 構誣陷，堪信為真實，至於Ａ女證稱被告性侵害之時間係上 午11時許，雖與證人賴媚蘭證稱其係11時30分離開被告家乙 節略有不符（詳後述），但本院審酌Ａ女於本院作證時，距 離案發日已相隔約1 年半，其就正確時間點之陳述難免有記 憶不清之情況，然其既明確證稱係發生在證人賴媚蘭離去後 ，則其關於具體時間點之陳述縱與其他證人之陳述有些許誤 差，亦不影響其證言之憑信性。
二、對被告辯解之判斷
㈠被告徐榮騰矢口否認有何犯行，辯稱：Ａ女的房間在1 樓， 並沒有門，另一位寄養男童的衣服放在Ａ女的房間，伊平常 很少進Ａ女的房間，要拿寄養男童的衣服時才會進去，伊沒 有亂摸Ａ女的身體，也沒有與Ａ女發生性交行為云云。被告 之選任辯護人則為被告辯護稱：㈠Ａ女在偵查中及原審審理 時，均有不配合訊問之情況，且依證人劉玉婷證稱Ａ女平常 講話很大聲，可知Ａ女之個性非常剛烈，Ａ女不可能任由被 告對其性侵害而未加反抗，又98年2 月15日被告之子徐正易 、徐正果均在住處樓上，如被告有對Ａ女性交之行為，Ａ女 必會反抗，被告之子不可能均未發現；㈡Ａ女與其弟弟感情 甚好，不能排除Ａ女為了離開被告之寄養家庭，以便與弟弟 在一起，而捏造事實誣陷被告之可能等語。
㈡證人徐正易、徐正果、賴媚蘭、謝月蘭之證述不可採信之理 由：
⒈證人即被告長子徐正易固於98年8 月6 日原審審理時證稱： 98年2 月份時，伊在嘉義當兵，一個月大概休假兩次，伊休 假的車票都會留起來，伊有查過2 月13日到16日有休假，一 共休假4 天，2 月15日上午約7 點半起床，當天作息跟平常 一樣，伊房間係在2 樓，約8 點半左右有下樓到廚房，看早 上吃什麼，就又上樓，沒有注意到客廳，當天媚蘭阿姨有來 ，伊在2 樓有聽到媚蘭阿姨與父親講話聲音，所以有下樓去 打招呼，時間約10點半左右，伊打完招呼又上樓，後來還有 下樓到房子後面去洗伊在部隊使用的衣服，時間應該是接近 11點，大概洗15至20分鐘，好像中途證人賴媚蘭就離開了， 伊沒有注意，伊記得洗完、曬完衣服後就看一下是否可以吃 飯，沒有人開始準備，伊就上樓了，好像是12點半下去吃飯 等語（見原審卷177 至186 、195-1 頁）；證人即被告次子 徐正果於原審同日審理時證稱：伊於98年2 月15日星期日早 上在家，平常都是6 、7 點就起來了，伊是住在3 樓，起床
後，伊通常會在房間裡，當天9 點多的時候有下樓吃早餐， 伊當時有看到Ａ女在客廳做自己的事，吃完早餐，約10分鐘 後，伊就上樓了，到10點多的時候，有下樓喝水，當時媚蘭 阿姨跟父親在客廳聊天，Ａ女跟寄養弟弟唯恩在走道玩，伊 有跟阿姨打招呼，之後就上樓，約11點40分左右，伊下樓要 吃中餐，父親還沒有煮好，所以伊就出去客廳看電視，伊記 得當天的事情，是因為當天下午有去陳東彥（即被告之妻先 前所帶的小孩季琳的弟弟）家玩等語（見原審卷第144 至15 2 、156 、159 、169 頁）；證人賴媚蘭於原審同日審理時 證稱：98年2 月15日伊有至被告家拜訪，因為當天伊與先生 從桃園回來掃墓，約上午9 點左右從頭屋掃墓完畢，回到伊 姊姊家，再到被告家，被告家就在伊姊姊家的前面，到達被 告家的時間應該是9 點30分左右，伊到達時看到被告帶著小 男生唯恩在庭院玩，伊進屋後看到Ａ女在客廳寫功課，Ａ女 看到伊與被告進屋後，就收起功課，倒茶給伊與被告喝，後 來就與小男生一起玩，伊與被告就話家常，聊一聊無薪假、 小孩畢業的出路等，一直到11點半左右，伊才回家，因為伊 有看錶，且伊記得快吃午飯了，伊與被告聊天的過程中被告 有接過2 次電話，其中1 次Ａ女還很高興的說要去，去哪裡 伊不知道，且徐正果約10點多有下樓來打招呼，後來徐正易 也有下來，有聊一下再上樓等語（見原審卷第209 至219 、 222 至225 頁）。惟證人徐正易另證稱：當天伊跟平常作息 一樣，只是時間準確度可能會沒那麼準等語，且其原本證稱 ：伊9 點多又下樓吃早餐，因為作息大概都是這樣，嗣又改 稱好像不確定有沒有吃到早餐，吃飯的事情伊不記得。伊下 樓與證人賴媚蘭打招呼的時間不是很確定，賴媚蘭何時離開 伊沒有印象（見原審卷181 、184 、188 頁）；證人徐正果 另證稱：伊不清楚證人賴媚蘭何時來及何時離開，伊下午要 出去的時候才發現母親不在家，中午吃飯的時候伊以為母親 在外面洗衣服之類的等語（見原審卷第170 、171 頁）。由 證人徐正易、徐正果、賴媚蘭上開證述，僅能證明98年2 月 15日當天上午，徐正易、徐正果均在家中，且證人賴媚蘭有 到其家中拜訪，至於證人徐正易對於起床、下樓及證人賴媚 蘭到訪及離去之正確時間，記憶並不清楚，僅憑自己印象之 推測；證人徐正果對於證人賴媚蘭何時到訪、何時離開及其 母親是否在家等項均不清楚，足認其2 人所陳述時間點之正 確性均屬有疑；而證人Ａ女已明確證稱被告對其性侵害之時 間係在證人賴媚蘭離開之後，前後時間約僅10分鐘（詳如上 述理由一之㈡），且證人賴媚蘭離開後，證人徐正易、徐正 果並未立即下樓吃午餐，則被告趁隙於此段時間內，對Ａ女
為性交之行為前後約10分鐘，並非絕無可能；且被告於性交 當時要求Ａ女「不要叫」，Ａ女亦未反抗，則當時在樓上之 證人徐正易、徐正果未予發覺，亦屬合理，Ａ女之指證之情 節並未違反經驗法則，尚難憑證人徐正易、徐正果、賴媚蘭 等人之證述，逕為有利被告之認定。
⒉證人即被告之妻謝月蘭於本院99年11月17日審理時證稱：「 （法官問：被告徐榮騰會不會進去Ａ女的房間？）不會，沒 有事的話，我先生不會進去Ａ女的房間，只有我叫他進去Ａ 女房間拿兩歲小弟弟的衣服時，他才會進去，但是他幾乎不 會進去Ａ女的房間。…（選任辯護人鞠金蕾律師問：你與先 生間在生活上是否有距離感？）無話不談。…（審判長問： 對於Ａ女寫給弟弟的信函有何意見？【提示98年度偵字第21 03號卷第17頁】我覺得這不是事實，我不知道Ａ女的動機是 什麼。」（見本院卷67、71頁）、「（審判長問：98年2 月 15日發生的這件事情你何時才知道的，何人告訴你的？）學 校老師於98年3 月4 日打電話告訴我的，老師打電話跟我說 ：「小孩子說寄養爸爸有摸他」，老師於電話中並沒有說的 很清楚，我只知道有發生事情。（審判長問：你聽到老師如 此說之後，心理有何想法？）這是不可能的事，我請老師有 任何事情打電話給社工人員，告訴社工。…（審判長問：事 情發生當天，你有無問你先生到底發生什麼事情？）沒有。 …（審判長問：你事後還有沒有再問過你先生？）沒有，我 沒有跟他問過，只是覺得很奇怪，為何會發生這樣的事情。 …（審判長問：事情發生之後，你有無問過你大兒子、小兒 子當天有無發生何事？）我沒有問。（審判長問：後來社工 人員有無跟你談過本案發生的事情及經過？）他有到家裡來 ，有找我談過，這時候我就知道整個事情發生的經過。（ 審判長問：社工人員找你談之後，你有無再問你先生到底有 無發生何事？有無做Ａ女指控的事？）沒有問。」等語（見 本院卷68頁反面至69頁反面），惟證人謝月蘭身為被告之妻 ，且其自稱與被告關係良好，彼此之間無話不談，則其就被 告遭Ａ女指控性侵害之事，竟均未加詢問以查明究竟，實屬 違反常情；且證人即被告次子徐正果於98年8 月6 日原審審 理時證稱：「（受命法官問：通常家裡有客人來拜訪或者是 有去什麼地方玩特別記得，通常都只會記得月份或是星期日 ，你為何會確切的知道是2 月15日？）因為那天過後，父母 親講話開始會避開我講話，然後就會常常問我那天我發生事 情的經過，所以我就感覺有點奇怪，直到最近父親才告訴我 發生此事。…（受命法官問：當時父親有告訴你說日期就是 2 月15日的星期日嗎？）不是。父親是告訴我說去陳東彥【
音似】家那天，他問我說我有沒有看到Ａ女在幹嘛，就是這 樣。（受命法官問：你有去翻日曆確定記得去陳東彥【音似 】家是哪一天嗎？日期確定那一天就是2 月15日嗎？）有。 …（受命法官問：你如何查知是2 月15日，為何不是2 月8 日，或是2 月22日？）因為母親那時候就有一直問2 月15日 那天的事情，所以我記得2 月15日那天我有去陳東彥【音似 】家玩，所以我只記得是2 月15日。」等語（見原審卷第16 9 至170 頁），足證證人謝月蘭於本案發覺後，有與被告談 論此事，且有詢問其子關於98年2 月15日所發生之事，其竟 於本院審理時，未就此部分據實陳述，顯見其刻意隱暪此部 分事實，本院審究其動機，無非係為避談被告於本案發生後 之反應，而達迴護被告之目的，其上開證述自難予採信。 ㈢被害人Ａ女於98年2 月15日之家庭聯絡簿內，並未記載其於 該日遭被告性侵害之事，然Ａ女原本即無意張揚此事，已詳 如上述（見上理由一之㈥），則其未在家庭聯絡簿上記載此 事，並不違反常理，自難憑此而為有利被告之認定。又依社 工員李加心所製作之97年11月18日記錄彙整報告記載，被害 人Ａ女當時已不像以往出現發脾氣之狀，且被害人Ａ女當時 向社工員表示「因為自己已經跟以前不一樣了」，社工員評 估Ａ女與寄養媽媽（即被告之妻）之互動關係除已建立安全 依附外，亦進展至安撫關係（見原審卷第25頁），足證Ａ女 當時之情緒已甚為穩定，且Ａ女當時與寄養家庭之關係良好 ，其內心喜歡被告，遭被告為性交行為時，並未反抗，亦已 詳述如上，則選任辯護人為被告辯護稱：Ａ女之個性非常剛 烈，不可能任由被告對其性侵害而未加反抗，及Ａ女可能為 離開被告之寄養家庭，與弟弟在一起，而捏造事實誣陷被告 云云，即非可採。
㈣綜上所述，被告及選任辯護人所辯均非可採，本案事證已甚 為明確，被告之犯行堪以認定。
三、論罪科刑之理由
㈠核被告所為，係犯刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之女 子為性交罪。
㈡原審就上開各項證據及細節未詳予勾稽，逕以Ａ女之指證不 可採信，及無其他佐證為由，遽為被告無罪之判決，尚有未 洽。檢察官上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，應由本 院予以撤銷改判。爰審酌被告身為寄養家庭之父親，本應盡 其保護寄養兒童之責任，詎被告為滿足自己之私慾，非但未 保護Ａ女，反而利用Ａ女年紀幼小、思慮未周及喜愛被告之 心理，對Ａ女為性交之行為，破壞Ａ女對其倚賴和信任之關 係，對Ａ女之身、心健康均造成難以彌補之傷害，其惡性及
所造成之損害皆屬不輕，及其智識程度（高職畢業）、生活 狀況及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第227條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 許 冰 芬
法 官 陳 慧 珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
刑法第227 條第1 項：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。