臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第647號
上 訴 人
即 被 告 劉政憲
選任辯護人 胡峰賓律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98
年度訴字第3832號中華民國99年2月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第18118號、98年度毒偵字
第2923號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉政憲前因違反著作權法等案件，經臺中地方法院判處有期 徒刑1年10月，嗣經本院及最高法院駁回上訴確定，於民國 93年10月17日縮刑期滿執行完畢；又曾因施用毒品案件，經 觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年9月25 日 予以釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於97年年9 月26日以97年度毒偵緝字第160號為不起訴處分確定。詎其 仍不知悔改，而為下列之犯罪行為：
(一)基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意： 1.於98年7月24日夜間9時許，將車輛停放在彰化縣北斗交 流道旁，在車內將甲基安非他命置於玻璃球（施用後業 已丟棄）內，以火點燃使生煙霧狀後吸食其煙之方式， 施用第二級毒品甲基安非他命一次。
2.再於98年7月25日凌晨1時許，在臺中市○○路○段315巷 23號5樓之7住處，以其所有之吸食器1組，施用第二級 毒品甲基安非他命一次。
(二)劉政憲明知海洛因係屬毒品危害防制條例之第一級毒品 ，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因 以營利之犯意，以0000000000號、0000000000號行動電 話與林士凱聯絡，以0000000000號行動電話與王俊雄聯 絡，而於附表一（一）、（二）之時間、地點，以所示 之價格、方式，販賣第一級毒品海洛因予林士凱、王俊 雄，總計共12次（販賣情形詳如附表一（一）、（二） 所示）。
(三)劉政憲明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例之第二 級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品 甲基安非他命以營利之犯意，以0000000000號行動電話 與吳茂毅聯絡，以0000000000號行動電話與張瑞朋（起 訴書誤載為張瑞明）聯絡，而於附表二（一）、（二） 所示之時間、地點，以所示之價格、方式，販賣第二級
毒品甲基安他命予吳茂毅、張瑞朋，總計共15次（販賣 情形詳如附表二（一）、（二）所示）。
嗣因楊麗貞於98年7月24日施用第一級毒品海洛因案件遭警 查獲移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，經檢察官訊問後供 出毒品來源為林士凱（楊麗貞涉嫌施用毒品案件，由原審法 院以98年度訴字第4034號審理），檢察官遂於同日指揮臺中 市警察局第六分局員警帶同楊麗貞查緝，經警於翌（25）日 凌晨零時20分許，在臺中市○○路○段289號前當場查獲林士 凱（林士凱涉犯販賣毒品案件由原審法院以98年度訴字第 3779 號審理）；林士凱再供出毒品來源係向劉政憲購得， 經警於98年7月25日上午5時20分許，在臺中市○○路○段315 巷23號5樓之7住處，當場查獲劉政憲，並扣得附表三所示屬 於劉政憲所有之編號一供施用第二級毒品所用之吸食器1組 ，編號二、三供販賣之第一級毒品海洛因2包，編號四、五 、六供販賣第一級、第二級毒品所用之行動電話2支、電子 磅秤1台，編號七預備供販賣第一級、第二級毒品所用之分 裝袋3包，及與本案犯罪無關之編號八至十之物；劉政憲經 警採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。二、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證 人林士凱、王俊雄、吳茂毅、張瑞朋於司法警察詢問時所為 之陳述，性質上屬於傳聞證據，被告就此亦表示有意見 (見 本院卷一第70頁)，依法均無證據能力。
二、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項 所明定。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，皆得為證據。又司法實務運作上，咸認偵 查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有 不可信之情況者外，得為證據；即被告以外之人於偵查中依 法具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例 外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本件證人林士 凱、王俊雄、吳茂毅、張瑞朋於檢察官偵查時，以證人之身 分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保 其證述之真實性，復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、
利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳 述等顯不可信之情況下所為之陳述，且證人林士凱、王俊雄 、吳茂毅、張瑞朋嗣於法院審理時，復到庭接受詰問，已確 保被告之對質詰問權，其於偵訊時之陳述既無顯不可信之情 況，依前開說明，自有證據能力。
三、按下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司 法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：三、有 明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。檢察官於偵查 中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內 證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指 揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢 察長。前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳 報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者 ，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認 為不應准許者，應於五日內撤銷之，刑事訴訟法第131條第1 項第3款、第2項、第3項定有明文。本案係因案外人楊麗貞 於98年7月24日施用第一級毒品海洛因案件遭警查獲移送臺 灣臺中地方法院檢察署偵辦，經檢察官訊問後供出毒品來源 為證人林士凱，檢察官遂於同日指揮臺中市警察局第六分局 員警帶同楊麗貞查緝，經警於25日凌晨零時20許，在臺中市 ○○路○段289號前當場查獲林士凱；林士凱再供出毒品來源 係向被告劉政憲購得，而於25日凌晨5時20分許，在臺中市 ○○路○段315巷23號5樓之7發動緊急搜索查獲被告，經臺中 市警局第六分局將緊急搜索情況製作報告書，陳報予臺灣臺 中地方法院檢察署及原審法院，未經原審法院撤銷並准予備 查等情，業經原審法院調取98年度急搜字第6號案卷查證屬 實。本案搜索既合於前揭法律規定，即無違法搜索之情事， 當時所查獲之物品，自得作為證據，而具有證據能力。四、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條 、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為 選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規 定」之情形。否則，所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法 警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大，或有急迫 之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種 類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定， 基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以 事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄
區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即 時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑 定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託 鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪 時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟 法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法 警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定 機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者 ，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上 字第2860號判決要旨參照）。本件中山醫學大學附設醫院檢 驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實 驗室鑑定書各一份，依上開說明，應認為有證據能力。貳、實體部分：
一、被告施用第二級毒品部分：
(一)訊據上訴人即被告劉政憲，雖坦承前揭事實欄一、(一)1.部 分施用甲基安非他命之犯行，但否認有事實欄一、(一)2.部 分施用甲基安非他命之行為，辯稱：在伊住處查獲之吸食器 並非其所有，且是新的，沒有施用云云。
(二)前揭犯罪事實欄一、(一)被告二次施用第二級毒品甲基安非 他命之事實，業據被告劉政憲於偵查中及原審審理中坦承不 諱，其為警查獲後經採尿送驗結果，確呈甲基安非他命陽性 反應一節，亦有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心 尿液檢驗報告一份在卷可參，並有其所有供施用第二級毒品 甲基安非命之吸食器一組扣案可證。被告並供稱該扣案之吸 食器屬其所有，98年7月25日凌晨在住處即以該吸食器施用 毒品(見原審卷第17頁反面-第18頁)。證人張秉家於本院審 理時雖證稱：伊曾借住在被告台中市○○路之住處，並將吸 食器留在該處，扣案之吸食器即為其所有云云；惟證人張秉 家同時證稱：伊並未在被告三民路住處吸食安非他命 (見本 院卷二第13頁反面)，則其何有吸食器可供遺留在該處？況 其所證復與被告前揭供述各情不符，顯係迴護被告之詞，自 難採信，無法為被告有利之證明。
(三)被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒 品之傾向，於97年9月25日予以釋放，並由臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官於97年9月26日以97年度毒偵緝字第160號為 不起訴處分確定一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參 ，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防 制條例第10條之罪，自應依法論科。
(四)綜上所述，被告前揭所辯，為卸責之詞，不足採信。被告上 開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認
定。
二、被告販賣第一級、第二級毒品部分：
(一)被告販賣第一級毒品予林士凱部分：
1.被告劉政憲雖否認販賣第一級毒品予林士凱，辯稱：伊於98 年7月8日才租住台中市○○路○段315巷23號5樓之7，林士凱 指述不實云云。惟其於本院審理時，先供稱：附表一(一)編 號六、七部分，有販賣毒品給林士凱 (見本院卷一第69頁反 面)；再供稱：編號一至五部分有賣給林士凱，但是地點可 能有錯誤，編號六、七部分也有賣給他(見本院卷一第76頁 反面)；嗣又稱：「98年7月8日之前的部分(指編號一至五部 分)可能有賣給他，但是時間、地點我都不記得了，7月23日 、24日這兩次(指編號六、七部分)我也有賣給林士凱。」等 語(見本院卷一第111頁反面)。
2.證人林士凱於98年7月23日在臺中市○○路○段用門號00-000 00000號公用電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電 話聯絡，去被告三民路住處，在該處附近全家便利商店，被 告下來親自交易，其買約1000元之海洛因；98年7月24日用 南投市○○路門號000-0000000號公用電話撥打被告之00000 00000號行動電話，打二通，至臺中找被告買毒品，買的方 式也是去全家便利商店等被告，買1000元海洛因；98年6月 24日、25日、26日、27日、29日以其行動電話撥打被告之門 號0000000000號(原判決誤載為0000000000號，應予更正)行 動電話聯絡買毒品海洛因，買的方式是在全家便利商店等被 告，應該也是買1000元的海洛因等情。業據證人林士凱於偵 查中證述明確（見98年度偵字第18118號卷第241-242頁）， 並有通聯紀錄在卷可憑（見同上卷第236-238頁），而前揭 門號00-00000000號公用電話設在臺中市○○路○段293號前 ，門號000-0000000號公用電話設在南投市○○路○段501號 前等情，亦據證人林士凱帶同員警前往指認無誤，有卷附指 認照片八幀（同上偵查卷第232- 235頁）可佐。 3.證人林士凱於原審審理中雖證稱：其於98年6月24日、6月25 日、6月26日、6月27日、6月29日、7月23日都曾打電話給被 告，但不是買毒品，打電話不一定什麼事；其係向「阿嘉」 買毒品，就是警訊筆錄中所說阿嘉（台語）的人，但不是在 場被告，是另外一個人，當時就有跟警方講，「阿嘉」電話 號碼時間太久了，記不清楚，要替「阿嘉」脫罪，把過錯推 給被告；「阿嘉」真實姓名不知道，只知道綽號「阿嘉」， 與該「阿嘉」認識約一個月云云。然證人林士凱既稱忘記該 販賣毒品之「阿嘉」電話，亦不知其真實姓名等資料，則檢 警自無從依其供述追查該「阿嘉」者，證人林士凱顯無迴護
該所謂「阿嘉」之必要，亦無指證被告而為「阿嘉」脫罪之 理。況證人林士凱於本院審理時已明確證稱：我之前都是打 電話聯絡跟被告購買毒品，打電話除要跟他購買毒品之外， 也有跟他談論其他事情，因為我被查到以後有供出以前有跟 被告購買毒品，然後警察要我打電話聯絡被告，去把被告找 出來；我在警局說有向「阿嘉」買毒品，我所謂的「阿嘉」 是指劉政憲，我在原審證述「阿嘉」不是在場的被告，而是 另外一個人，當時所述不正確，我所謂的「阿嘉」從頭到尾 就是指劉政憲；在本案中有兩個叫「阿嘉」的人，一個「阿 嘉」是被告，另一個「阿嘉」是另外一個人，兩人的外號都 叫「阿嘉」等語(見本院卷一第211-215頁)。足見證人林士 凱於原審所為前揭證詞，係出於迴護被告，自不足採。 4.證人林士凱確以電話向門號0000000000號、0000000000號持 用人聯絡購買毒品海洛因一節，迭據證人林士凱證述甚明， 而上開二支電話確係由被告持用一節，亦為被告所是認。 足證證人林士凱所證其向被告購買毒品海洛因，尚與事實相 符，而與被告前揭供述其販賣毒品給林士凱等情，亦相一致 ，自屬可信。
(二)被告販賣第一級毒品予王俊雄部分：
1.被告劉政憲雖否認販賣第一級毒品海洛因予王俊雄，辯稱： 伊僅有請王俊雄吸食安非他命，王俊雄之指述不實云云。惟 其於本院審理時，先供稱：「附表一（二）關於王俊雄部分 ，我有販賣毒品給他，但是次數我也記不起來，我記得被查 獲前幾天，王俊雄有來找我說，他要施用安非他命，王俊雄 是王文中介紹的，王文中有要我多照顧這位毒品的購買者， 所以我才會販賣毒品給王俊雄，我是受到王文中的指使才會 販賣給王俊雄，請鈞院審酌此動機。」等語(見本院卷一第 69頁反面、第76頁反面)；嗣於本院訊以：「另外你也有賣 海洛因給王俊雄五次，有何意見？」答稱：「是有賣給王俊 雄」(見本院卷一第111頁反面)。被告顯已坦承此部分販賣 毒品之犯行。
2.被告確有如附表一（二）所示以電話聯絡後販賣第一級毒品 海洛因予證人王俊雄之事實，迭據證人王俊雄於偵查中及原 審審理中證述明確，並有通聯紀錄一份在卷可憑（見98年度 偵字第18118號卷第172-173頁）。證人王俊雄於原審審理雖 證稱：伊未能憑記憶確認向被告購買毒品之確切時間等情（ 見原審卷第163頁反面）；惟其同時證稱：「（檢察官問： 當時你有看到通聯紀錄？）有。」、「（檢察官問：你回答 內容是否依據通聯紀錄上的資料？）因為通聯紀錄代表我有 跟被告購買，因為我沒事不會打電話跟被告聊天。」、「（
審判長問：依照你剛才所述，只要跟被告有通聯就是購買毒 品？）是。」、「（審判長問：能否區分哪幾次在租屋處或 係在國強街交付毒品？）剛開始跟被告購買毒品大部分是在 國強街，後來才去新民商工附近租屋處。」、「（審判長問 ：檢察官所起訴的7月15、16、18、20、21日這五次是在何 處交付毒品？）新民商工附近租屋處。」、「（審判長問： 交易金額？）都是一千、五百元。」等語（見原審卷第164 頁正反面）。證人王俊雄已明確證稱其與被告電話聯絡均意 在購買毒品，且有通聯紀錄者即係與被告聯絡購買毒品事宜 等情。
3.證人王俊雄於本院審理時復證稱：我有跟被告買過毒品，買 海洛因，我以電話聯絡跟被告買海洛因，原審判決所載98年 7 月15日、7月16日、7月18日、7月20日、7月21日，我跟被 告有通聯，每通電話都是要跟被告買毒品，我那時每天都要 吸食，每天都要購買，每次所購買的量只有夠一天吸食，我 確實有跟被告買到毒品，前開日期如果有聯絡到的，就有買 毒品等語(見本院卷一第206頁反面-209頁反面)。 4.被告前揭所稱其販賣海洛因予王俊雄之供述，核與證人王俊 雄歷次所證相符，復有電話通聯紀錄可資左證，堪認與事實 符合，自足採信。
(三)被告販賣第二級毒品予吳茂毅部分：
1.被告劉政憲否認販賣第二級毒品予吳茂毅，辯稱：吳茂毅的 電話是0000000000號，借給吳嘉哲使用，伊打這個電話與吳 嘉哲聯絡，吳嘉哲也以此電話聯絡，伊未曾販賣毒品給吳茂 毅云云。
2.證人吳茂毅確有如附表二(一)所示以門號0000000000號電話 與被告持用之門號00000000000號行動電話聯絡後，由被告 販賣第二級毒品甲基安非他命予吳茂毅之事實，迭據證人吳 茂毅於偵查中及原審審理中證述甚明。其於原審審理中證稱 ：「（辯護人問：依照本件被告涉嫌販賣安非他命部分，你 曾經向警方及檢察官表示向被告購買過毒品，所述是否實在 ？何時跟被告購買？）我有跟被告購買過好幾次，詳細時間 現在已經忘記了。」、「（辯護人問：你跟被告購買毒品過 程？）打電話給被告，跟被告約定點。」、「（辯護人問： 你用何電話門號打給被告何門號？）用0000000000門號打被 告手機號碼，號碼忘記了。」、「（辯護人問：你每次跟被 告購買毒品，都是以剛才所述方式購買毒品？）是。」、「 （辯護人問：交易地點？）不一定，有在光華高工門口，每 次都是在那邊，或在一個橋邊的巷子口，應該是在旱溪東路 ，靠近光華那邊的旱溪，我記得距離光華高工跟精武橋很近
，是在光華高中跟精武橋中間的一個巷口。」、「（檢察官 問：是否記得98年9月16日偵訊時你回答問題？）不是很記 得。檢察官問我有跟何人購買毒品。」、「（檢察官問：當 時回答內容是否依據你的記憶所述？）是。」、「（檢察官 問：當時檢察官有提示通聯紀錄給你看？）是。」「（檢察 官問：你有一一辨認？）是。」、「（檢察官問：當時所述 是否實在？）實在。」、「（受命法官問：你和被告聯絡是 打被告電話門號0000000000？）是。」、「（受命法官問： 打給被告都是同一電話？）還有，另外門號忘記了。」、「 （受命法官問：電話中如何聯繫？）碰面再談，電話中是說 我要去找他，被告就知道，被告就會說到光華高工的時候打 電話給他，地點約在光華高工對面，會在電話中約見面地點 ，數量、金額不會在電話中講，見面再談。」、「（受命法 官問：約見面時，距離電話後多久？）不一定。」、「（受 命法官問：都是通話後當天見面？）是。」、「（受命法官 問：依照通聯所述，除了你撥打電話給被告0000000000 門 號外，被告也會以該電話撥打給你0000000000門號，有何意 見？）被告打電話給我時有時候約我喝酒，或是問電腦有什 麼問題，或是關心我之類的話。」、「（受命法官問：有關 向被告購買毒品都是你打電話給被告？）有時候被告會打電 話問我是否需要毒品。」、「（受命法官問【提示98年度偵 字第18118號卷證人偵訊筆錄】：所述是否實在？）6 月12 日那次好像是在半夜交易，記得6月14日當天有跟被告購買 ，但交易時間忘記了，是被告打電話給我。」、「（審判長 問：偵訊時你說98年6月23日有交易，依照通聯紀錄顯示是 被告撥打電話到你手機，共有四通，交易時間為何？）是在 凌晨。」、「（審判長問：目前就交易時間是否能詳細確定 ？）我不會同一天買好幾次毒品，我沒有辦法從特定某一日 的多通通聯中確定哪一通之後跟被告交易，但確實有跟被告 購買毒品。」等語（見原審卷第103-106頁）。此外，並有 門號0000000000號電話與0000000000號電話通聯一份在卷可 佐（見98年度偵字第18118號卷第139-140頁）。 3.證人吳茂毅雖於原審審理中就其與被告彼此以電話聯絡接洽 購買毒品之細節不復記憶，惟證人吳茂毅堅稱確有向被告購 買毒品甲基安非他命多次之事實，則始終一致，其於偵查中 就歷次購買情形，均一一指證甚明。況證人吳茂毅於偵訊時 經檢察官提示上開電話通聯錄後猶證稱：「（檢察官問：【 提示通聯紀錄】98年6月15日有無跟劉政憲買毒品？）沒有 。」、「（檢察官問：【提示通聯紀錄】98年6月16日有無 跟劉政憲買毒品？）沒有，這幾天我會打電話給他關心一下
。」、「（檢察官問：【提示通聯紀錄】98年6月25日有無 跟劉政憲買毒品？）沒有。」、「（檢察官問：【提示通聯 紀錄】98年6月28日有無跟劉政憲買毒品？）我忘記了。」 、「（檢察官問：【提示通聯紀錄】98年6月30日有無跟劉 政憲買毒品？）沒有。」等語（見98年度偵字第18118號卷 第148頁），堪認證人吳茂毅並非全依檢察官提示之通聯紀 錄漫行指證。而偵查中距離交易時間較近，復經檢察官提示 電話通聯供證人吳茂毅一一核對說明，當以偵訊時記憶較清 晰為準。是尚難以證人吳茂毅於原審審理中難憑記憶一一詳 述歷次交易毒品之細節，即認其指證為不可採。 4.證人吳茂毅於本院審理時復證稱：我有跟被告買過毒品，只 記得跟他拿過安非他命，跟被告買毒品的過程，有時是先打 電話跟被告約地方見面，我之前在警詢、檢察官偵查中、原 審審理時所述，均實在等語(見本院卷一第210頁正反面)； 並稱：「(被告問：你是否有一個叫吳嘉哲的朋友？)之前， 可是很久沒聯絡了。」、「(被告問：你是否有把電話借給 吳嘉哲？)通電話的人都是我跟你，可以請法官去調查錄音 的聲音比對，通電話的人都是我跟你，都是我打電話給你的 。」等語(見本院卷一第211頁)。參諸證人吳茂毅使用之門 號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行 動電話，彼等通話時之基地台位置經比對結果，顯示98年7 月8日前，被告使用之門號0000000000號電話不論發射或接 收之基地台，絕大多數都在台中市○區○○○街（即被告戶 籍地）、興進路、東光路及北屯區○○○路、昌平路、北屯 路一帶，而該等基地台位置，距離證人吳茂毅指證交易處所 之光華高工及旱溪東路新天地餐廳等處，地緣相近。是證人 吳茂毅所證毒品交易地點，核與被告行動電話之基地台位置 相符，此有原審調閱98年6月12日至7月12日有關門號000000 0000號電話通紀錄與門號0000000000號電話通聯紀錄可參 ( 見98年度偵字第18118號卷第139-140頁、原審卷第75頁)。 是被告辯稱上開門號0000000000號電話，並非證人吳茂毅持 用與其聯絡一節，亦未足採。
5.再者，被告自承其受案外人吳嘉哲所託，多多照顧這年輕人 ，帶證人吳茂毅去推拿、指壓、喝酒，都是其出錢等語(見 原審卷第64頁反面)，核與證人吳茂毅證稱，其認識被告， 是由案外人吳嘉哲介紹認識，被告有帶其去推拿、喝酒，與 被告並無仇隙等語(見原審卷第105頁正反面)，互核相符。 證人吳茂毅與被告既無怨隙，被告猶出資延請證人吳茂毅推 拿、指壓、喝酒等諸多享樂消費，衡情證人吳茂毅亦無誣指 被告之理。
6.關於附表二（一）編號一即98年6月12日被告賣第二級毒品 甲基安非他命部分，證人吳茂毅僅稱金額為1000至2000元等 語，未能陳明確切金額，致無從進一步稽考其金額，但為被 告之利益計，當以認定其金額為1000元較為可採，併此敘明 。
(四)被告販賣第二級毒品予張瑞朋部分：
1.被告劉政憲於本院審理時，先供稱：「附表二(二)部分，我 是有賣毒品給張瑞朋，但是我已經記憶不清楚了，此部分我 不想多辯解，請求此部分給我從輕量刑。」( 見本院卷一第 69頁反面、第76頁反面)；嗣本院訊以：「另外你有販賣安 非他命，原審判決所載給張瑞朋八次對否？」答稱：「我有 賣，但是時間、地點、次數我記不得了。」等語((見本院卷 一第112頁)。被告顯已坦承確有販賣第二級毒品予張瑞朋之 事實。
2.證人張瑞朋於偵查中證稱：其施用安非他命已二年，最後一 次是在昨日下午二時在家中施用等語，復證稱：「（檢察官 問：你自白施用毒品，有何證據？）扣案的安非他命一小包 跟安非他命吸食器。」、「（檢察官問：警詢所述是否在？ ）實在。」、「（檢察官問：之前的毒品向誰購買？）向劉 政憲買的。」、「（檢察官問：如何購買？）我用我的電話 0000000000打給劉政憲，該電話是我在使用，但登記在我父 親名下，我打給劉政憲的0000000000的電話，然後他會過來 我家附近或是我去他家三民路315巷23號跟他購買安非他命 。」、「（檢察官問：【提示通聯紀錄】98年7月12日你打 一通電話給他，是否跟劉政憲買毒品？）我打電話給他有要 毒品，也有跟他聊天，這一次是買毒品的，我買了2000元安 非他命，買的方法如上述，我們在我家樓下交易的，他騎機 車過來。」、「（檢察官問：【提示通聯紀錄】98年7月13 日打了6通電話給劉政憲，也是買毒品？）好像是聊天而已 ，有時候打電話給他買毒品，打6通應該是買毒品，不然我 不會打那麼多通電話，買的方法如上述，這一次我買1000 元安非他命，地點是在他家樓下交易。」、「（檢察官問： 【提示通聯紀錄】98年7月15日打了4通電話，也是買毒品嗎 ？）應該是買毒品，我記得該和劉政憲買1000元的安非他命 ，購買方法如上述，交易地點在我家樓下。」、「（檢察官 問：【提示通聯紀錄】98年7月16日打了4通電話，也是買毒 品嗎？）是買毒品，我記得該是跟劉政憲買1000元的安非他 命，購買方法如上述，交易地點在他家樓下。」、「（檢察 官問：【提示通聯紀錄】98年7月19日打了5通電話，也是買 毒品嗎？）應該是買毒品，我記得該是跟劉政憲買1000元的
安非他命。」、「（檢察官問：【提示通聯紀錄】98年7 月 20日打了8通電話，也是買毒品嗎？）應該是買毒品，我記 得該是跟劉政憲買1000元的安非他命，購買方法如上述，交 易地點在他家樓下。」、「（檢察官問：【提示通聯紀錄】 98年7月21日打了8通電話，也是買毒品嗎？）這一次沒有記 得很清楚。」、「（檢察官問：為何於警詢時說這一次也是 買毒品？)因為警方問我為何打那麼多通，我也忘記了。」 、「（檢察官問：98年7月21日那一次是否也是買毒品？） 不是記得很清楚，其他時間記憶應該是對的。」、「（檢察 官問：【提示通聯紀錄】98年7月22日打了3通電話，也是買 毒品嗎？）應該是買毒品，我記得該是跟劉政憲買1000 元 的安非他命，購買方法如上述，交易地點在他家樓下。」、 「（檢察官問：【提示通聯紀錄】98年7月24日打了5通電話 ，也是買毒品嗎？）應該是買毒品，我記得該是跟劉政憲買 5000元的安非他命，購買方法如上述，交易地點在他家樓下 ，之後我就找不到劉政憲了。」（見98年度偵字第18118號 卷第200-203頁）。依上開證述，證人張瑞朋於偵查中就檢 察官提示之通聯紀錄一一回憶指證，猶就部分警詢時指證內 容為更正，就記憶不清者亦詳加說明，經檢察官質疑警詢所 述與偵訊所述之差異時，亦能詳加說明何次記憶不清，何次 時間記憶正確等情，苟證人張瑞朋先前遭警察恐嚇必須配合 ，當無於偵查中猶能一一確認何者記憶糢糊或清晰之理，且 就98年7月24日後找不到被告一節，亦與被告嗣於7月25日查 獲遭羈押一節相符。證人張瑞朋於原審審理中，證稱警詢時 遭警恐嚇必須配合，方於偵查中指證被告云云，顯與事實不 符。
(五)此外，復有於被告租住處查獲如附表三所示之物扣案可證， 其中編號二、三之毒品經鑑驗結果，確屬海洛因等情，有法 務部調查局濫用藥物實室98年8月17日調科壹字第098230221 60號鑑定書1份可參(見98年度偵字第18118號卷第104頁)。 被告於警詢時供稱：警方進入其租的套房內，其正在桌上稀 釋其剛買來的海洛因毒品，查獲物品均係其所有，電子磅秤 用來稀釋海洛因，分裝袋自己外出時裝海洛因用等語（見98 年度偵字第18118號卷第8-9頁）；其於偵查中亦稱，查獲毒 品海洛因、電子磅秤、分裝袋均係其所有，電子磅秤是用來 稀釋海洛因用，分裝袋是帶出門用等語（見98年度偵字第 18118號卷第49-50頁）。參諸被告供承：「我只施用安非他 命，我沒有施用海洛因」等語(見98年度偵字第18118卷第 220頁)，且其尿液並未驗出有嗎啡反應，有中山醫學大學附 設醫院檢驗科藥物檢驗中心尿液檢驗報告(見98年度偵字第
18118號卷第105頁)，可見其所有之海洛因，應係供販賣之 用。復考諸電子磅秤、分裝袋多係用於販毒者秤重分裝之用 ，足認附表三編號二、三之海洛因及編號六之電子磅秤，應 係被告所有供販賣毒品之用；至編號七之分裝袋，均為新的 ，尚未曾使用過，亦經本院勘驗屬實(見本院卷二第71頁)， 顯係被告預備供販賣毒品之用。另附表三編號四、五之行動 電話，被告自承為其所有而持用(見原審卷第18頁、本院卷 二第71頁)，且證人林士凱、王俊雄、吳茂毅、張瑞朋等人 均指證上開二門號電話係販毒者之聯絡電話，並有通聯紀錄 可憑，亦均為被告供販賣毒品所用之物。
(六)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處，最高法院93年度臺 上字第165號刑事判決意旨可資參照。復衡以近年來毒品濫 用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣 或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政 府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價 昂。毒品海洛因、甲基安非命既屬量微價高，且為政府嚴格 查緝之違禁物，販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非 可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非 可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得實情，且販賣海洛因、甲基安非他命之法定 刑均甚重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而 販賣海洛因、甲基安非他命。本案雖因未能查知被告買入毒 品海洛因、甲基安非他命之成本，致無法查得其販賣海洛因 、甲基安非他命之確實利潤為何，倘無利益可圖，被告縱屬 至愚，應無甘冒被他人供出來源或被取締移送法辦遭判處重 刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，揆諸上開說明，被 告確有意圖營利而販賣海洛因、甲基安非他命之犯意，殊堪 認定。
(七)綜上所述，被告上開所辯，不足採信，被告各該販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安他命之犯行，事證明確，其
犯行均堪認定。
三、核被告劉政憲所為，其上開事實欄一、(一)1.2.部分，均係 犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；上 開事實欄一、(二)部分（即附表一部分），均係犯同條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪；上開事實欄一、(三)部分（ 即附表二部分），均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪。被告因施用而持有甲基安非他命，及因販賣而持有海 洛因、甲基安非他命之犯行，其持有之低度行為，應各為施 用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前有如事實 欄一、所載之論罪、科刑及執行之紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可考，其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪法 定刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑 部分依法均不得加重外，應就其所犯施用第二級毒品罪及販 賣第一級、第二級毒品罪除上開不得加重以外之部分均加重 其刑。又毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定刑為死 刑或無期徒刑，刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其 原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之 情形，亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬