臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十六年度上字第一九八號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○
被上 訴 人 乙 ○ ○
右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年二月二十八
日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十四年度訴字第一六三九號）提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣貳拾伍萬捌仟貳佰零柒元部分，並該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
聲明：求為判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 ㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 陳述：
㈠上訴人承攬本件工程，依承攬合約第六條約定：「一切應以設計圖為準則」進 而依建築師所繪之設計圖開始施工，於施工前，因系爭房屋兩端均面臨巷道， 惟一端為有中心樁之八米計畫道路，另端則為無中心樁且曲折之六米既成巷道 ，故上訴人當然即以八米計畫道路之中心樁為準，退縮四米取得建築線後，再 依設計圖所繪房屋尺寸開始施工，並經台灣省建築師公會鑑定結果，亦認系爭 房屋之長度尺寸大小與設計圖並無不符，足徵上訴人確有按圖施工。雖因系爭 房屋東側逾越建築線，為此係肇因於該設計圖本身即有重大錯誤所致，始導致 上訴人雖按圖施工，猶不免發生無法取得使用執照之結果，準此上訴人已盡按 圖施工之義務，應無過失可言，有過失者，應係建築師，又建築師係受被上訴 人之委託而設計、監造本件工程，故參照民法第二百二十四條規定，建築師之 過失應由被上訴人承擔，則被上訴人向上訴人請求損害賠償即屬無據。 ㈡又當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，民事訴訟法第二百 五十三條定有明文。經查，本件被上訴人早於八十四年七月間即已提起與本件 原因事實相同之另一訴訟（臺灣臺南地方法院八十四年訴字第八九六號、鈞院 八十五年上字第三九號），請求上訴人賠償其所受損害，其範圍已包括自八十 四年七月一日起之損害在內。惟本件被上訴人竟於上開案件繫屬中，復提起本 件訴訟，請求自八十二年十月起至八十四年十月止之損害賠償，準此可知，被 上訴人就自八十四年七月至同年十月之損害，顯已重複請求，違反一事不再理 之原則，於法有違。
㈢再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十
為限；又所謂建築物價額依該管市、縣地政機關估定之價額（土地法第九十七 條及土地法施行法第二十五條參照）；況租金之數額尚須斟酌基地之位置，工 商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金 相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額，有最高法院六 十八年台上字第二０七一號判例可參。經查，原審判決以被上訴人所舉之估價 單為憑，認系爭房屋之造價為三百九十八萬九千元（上訴人否認該估價單，況 建造執照所載工程造價僅一百餘萬元），即與土地法施行法第二十五條有違， 又原審未赴現場履勘，就系爭房屋周遭狀況衡量以酌定租金之高低，率爾採信 「百分之十」之最高額，亦欠妥適，且系爭房屋坐落位置為巷道內，被上訴人 請求之租金似過高。
㈣否認建築上有瑕疵，無法取得執照，並非我們之過失，超過十二公分之柱子， 結構受影響，經查詢市政府必須整個打掉重建。 ㈤同意依建造執照上之造價即一百零九萬三千元為建築物申報總價額，有關使用 執照取得後一個月房屋即可堪使用。
證據：提出合約書一份、判決書三份為證。
乙、被上訴人方面：
聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠房屋蓋錯，另案已經確定，並非設計圖之問題，而是沒有放樣，建管單位有指 定建築線，而本案已超過建築線，會超過就是沒有放樣，另案建築師作過證。 ㈡債務不履行不用有過失，只要可歸責於契約之債務人，即要負責任。 ㈢系爭土地於八十六年以後之租金為三千六百六十元。 ㈣有關使用執照取得後一個月，房屋即可使用。 證據：除援用第一審所提證據外，補提鄰地租賃契約書一份、照片四張、證明單 一紙、水電工程工時估計證明一紙、收據二十份。丙、本院依職權函請台南市政府估定系爭房屋之價額，並依職權履勘現場，調閱本院 九十年上更㈡第三三號卷（含歷審卷），及向稅捐機關函調系爭房屋稅籍資料、 新建現值及使用情形申報；向臺灣省私立臺南仁愛之家函調被上訴人之承租、繳 納租金資料。
理 由
一、本件被上訴人主張：上訴人於八十一年九月二十六日承攬伊所有坐落台南市○○ 段一二○○、一二○一地號上門牌為同市○○路○段十六巷三九弄十七號四層樓 房（下稱系爭房屋）之新建工程，因承造時誤認建築位置並逾越建築線，致該樓 房請領使用執照未能獲准；經催促上訴人拆除逾越部分重建未置理，依建築執照 規定房屋應於八十二年九月底竣工，上訴人無法竣工，致被上訴人自八十二年十 月起至八十四年十月止，不能使用房屋，爰依債務不履行之法律關係，請求上訴 人賠償九十六萬六千五百一十元（被上訴人原起訴請求一百二十六萬二千二百八 十六元，原判決判命上訴人給付九十六萬六千五百一十元而駁回其餘請求，上訴
人就命給付部分提起上訴，被上訴人就敗訴部分未表示不服）。 上訴人則以：伊係依主管機關核准建造執照之設計圖施工，符合承攬契約約定， 並於系爭房屋放樣後基礎工程施作前知對造及其建築師林宜真到場勘驗，已善盡 按圖施工之義務，承造上述樓房雖有逾越建築線，亦無過失等語，資為抗辯。二、被上訴人主張兩造於八十一年九月二十六日訂立承攬契約，由上訴人承攬被上訴 人系爭房屋之新建工程，而上訴人所完成之系爭房屋工作物，其東面臨既成道路 右側逾越臺南市政府都市計劃課所指定之建築線，致無法請領使用執照，必須將 越界之部分拆除，變更設計，建築完成，方能取得使用執照，又因其建造執照已 經逾期，應重新申請建造執照始可辦理之事實，為兩造所不爭，並經證人即臺南 市政府工務局建築管理課承辦人員蔡鴻龍、工務局都市計劃課承辦人員吳建德、 建築師林宜真結證屬實（見台南地院八十四年度訴字第八九六號卷三十、四五頁 、本院八十五年度上字第三十九號㈡卷四十頁、九二至九三頁反面、八十七年度 上更㈠字第三四號卷六六頁反面），復據本院另案勘驗現場，及台南市政府函覆 明確，有承攬合約影本、建造執照影本、台南市政府八十五年三月十三日南工局 建字第七六五０號、八十五年四月十七日南市工都字第一二０七六號函在卷可稽 （同前一審卷五、二二頁、同前上字三十九號㈠卷二六、四三、五二頁）。 又系爭房屋逾越指定建築線之情形，本院另案囑託臺灣省建築師公會鑑定結果， 認定：『依據臺南市政府都市計劃課核發本標的物之建築線指示圖或建築管理課 核發本標的物之建築執照圖，經實際量測分析結果，標的物外柱超越該部分之建 築線至少有三十公分以上』，而其建議事項亦明確指出：『除非有充分證據能證 明該建築線指示圖中之重要引點（即西門路四段一九巷三九弄五八號之圍牆外緣 ）在取得該建築線指示圖後有被移動，才能推翻本標的物建築線指示圖之參考論 點』等情（按該鑑定報告以該圍牆係磚牆外壁水泥粉刷多年之觀點，並不採納圍 牆外緣被移動之說法），亦據鑑定之建築師謝家慶、王泮宮於本院另案到庭證述 在卷（本院八十五年上字第三十九號卷㈡，第三九頁反面、四十頁），並有該鑑 定報告書可按（另案外放証物），是被上訴人主張上訴人所完成之工作物即系爭 房屋，不能申請使用執照之事實，應堪認定。三、按承包商應於動工前先以白灰按照圖樣劃出建築物之位置，並立樁及經建築師核 准後方可施工，有施工說明書可稽，復據另案本院八十五年上字第三九號兩造間 侵權行為損害賠償案中（下稱八十五年上字第三九號）鑑定人謝家慶證稱：「在 建築法規定，施工前要先放樣，經建築師審核後，才能蓋（房子）」等語（見本 院八十五年上字第三九號㈡卷第四一頁）。又系爭房屋之基礎工程於放樣綁好鋼 筋，應先報請建管機關檢查合格，始可灌漿，而上訴人並未報建築師請建築主管 機關勘驗檢查合格，即先行灌漿，上訴人因此違規行為，被臺南市政府工務局建 築管理課處罰鍰六千元，有該附卷之建造執照（見原審卷第二三頁背面）背面記 載「先行動工罰鍰六千元」等語可稽，且經證人蔡鴻龍於八十五年上字第三九號 證述在卷（本院八十五年上字三九號㈡卷第四二頁）。另據證人陳建德於另案八 十五年上字第三九號證稱：「（你們去檢查基礎鋼筋時，是否還需要檢查建築線 ）有時會檢查一下，但本件他們已先行動工，就直接罰款了，一般正常情形，營 造公司放樣做好後，都會請建築師派人去重測、鑑定」；蔡鴻龍亦於另案八十五
年上字第三九號證稱：「（你是建管課，要做查驗，在一樓時就能看出有無超出 ，為何還讓他蓋好完成呢）五層樓以下，我們要去看的是基礎，．．這件基礎． ．就先行動工，我們給他罰款，故也沒有去看現場，基礎沒有去看等」各語。即 林宜真亦於另案八十五年上字第三九號證稱：「（問放樣時，市政府是否需要檢 查）必須檢查是否符合建築線」等語在卷（均見本院八十五年上字第三九號㈡卷 四一頁反面、九三、六六頁反面）。依上開各證人之證言，上訴人明知上開規定 ，竟未等建築師本人審核及建管機關勘驗檢查合格，即先行動工，顯有違反建築 管理規則之情事。
四、上訴人雖辯稱：伊已盡按圖施工之義務，系爭房屋之設計圖與現場土地尺寸不符 云云。惟按『建築工程中必須勘驗部分，應由：：：主管建築機關於核定建築計 劃時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管機關得隨時勘 驗之』、『建築物由監造人負責監造，其施工不合規定或肇致起造人蒙受損失時 ，賠償責任依左列規定：監造人認為不合規定或承造人擅自施工，致必須修改 、拆除、重建或予補強，經主管建築機關認定者，由承造人負賠償責任。承造 人未按核准圖說施工，而監造人認為合格經：：：主管建築機關勘驗不合規定， 必須修改、拆除、重建、或補強者，由承造人負賠償責任，承造人之專任工程人 員及監造人負連帶賠償責任』，建築法第五十六條第一項、第六十條規定甚明。 依上開法文，可見上訴人施工縱係依照核准設計圖，仍必須經建築師確實審核放 樣，始得完成。惟系爭房屋之建築工程，『依據臺南市政府都市計劃課核發本標 的物之建築線指示圖或建築管理課核發本標的物之建築執照圖，經實際量測分析 結果，標的物外柱超越該部分之建築線至少有三十公分以上』，業經臺灣省建築 師公會鑑定明確，如前所述，顯然上訴人因未俟建築師或建管主管機關審核建築 線位置，即貿然先行施工，致所完成之系爭房屋發生逾越建築線之情事，未遵守 上開建築法規規定，顯有過失，且其過失與逾越建築線間具有相當因果關係存在 ，彰然明甚。其抗辯完全按照核准設計圖施工，自不足採。因而，上訴人自應對 為定作人之起造人即被上訴人負賠償責任。五、上訴人另辯稱上訴人已盡按圖施工之義務，應無過失可言，有過失者，應係建築 師，又建築師係受被上訴人之委託而設計、監造本件工程，故參照民法第二百二 十四條規定，建築師之過失應由被上訴人承擔云云，惟按損害之發生或擴大，被 害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人 所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。又債 務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意 或過失負同一責任。修正前民法第二百一十七條、第二百二十四條前段固定有明 文。前揭條文所稱之使用人，固可類推適用於修正前同法第二百十七條之規定， 將損害賠償權利人其使用人之過失，視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵 之法則，以減輕損害賠償義務人之責任。惟該條所指之使用人，必以債務人對該 輔助債務履行之第三人行為得加以監督或指揮者為限，若被選任為履行債務之人 ，於履行債務時有其獨立性或專業性，非債務人所得干預者，即無上開過失相抵 法則之適用。查房屋建築，由設計、起造、施工至完工驗收，各項過程均具有高 度之專業性，非專業人員，實難以明瞭其門道，亦難辨別是有否按圖施工、或指
出建築瑕疵所在。本件被上訴人委託林宜真建築師為系爭房屋之設計人兼監造人 ，其目的即在借重其專業技能，監督承造人之施工，避免建築瑕疵之發生，故雖 被上訴人委託林宜真為其使用人，藉其行為以為輔助，用以擴張自己之活動範圍 ，然基於被上訴人對於林宜真建築師專業之高度信賴，林宜真本於其專業所為之 行為，具有其獨立性，非被上訴人所能支配。從而，本件承造該房屋之上訴人放 樣灌漿施工時，是否逾越主管建築機關指定之建築線界限，應屬被選任為監造人 之林宜真之專業範圍，上訴人對該專業性質之行為，實難以指揮、監督甚或干預 ，依前開說明，即無上開過失相抵法則之適用。六、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。又負損害 賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀 。應回復原狀者，經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求 以金錢賠償其損害。又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特 別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第二百二十六條、第二百十三條 第一項、第二百十四條、第二百十六條第一、二項分別定有明文。本件上訴人所 完成之工作不合規格，不能請領使用執照，且為可歸責於上訴人，業如前述，從 而，被上訴人請求上訴人賠償損害，自屬有據。經查： ㈠就被上訴人主張受有相當於租金損害之期間： ⒈依被上訴人提出之建築執照記載，系爭房屋規定竣工期限為八十二年九月二十 七日，而兩造均合意使用執照取得後至房屋可堪使用之期間為一個月（見本院 卷第二五二頁），則系爭房屋原本可供被上訴人使用之日期應為八十二年十一 月一日起，惟本件因可歸責於上訴人致無法取的使用執照，則上訴人主張自八 十二年十一月一日起即受有無法利用房屋之損害，即相當於房屋租金之損害， 即屬有據。
⒉又訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就 該法律關係更行起訴。民事訴訟法第四百條第一項定有明文。經查，被上訴人 以另案以同一事由請求上訴人賠償自八十四年七月一日起之租金損害，業經本 院以九十年度上更㈡字第三三號判決被上訴人勝訴確定，則被上訴人更以本訴 請求八十四年七月一日至八十四年十一月一日之租金損害，則與前述規定相違 ，自不應准許。本應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款規定裁定駁回 ，惟原審既以判決之形式為之，故就此部分，本院亦應以判決形式予以廢棄改 判。
⒊因而，被上訴人自可向上訴人請求自八十二年十一月一日至八十四年六月三十 日，共計二十個月相當於租金之損害。其餘部分，即屬無據。 ㈡次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息百分之十為限 ，土地法第九十七第一項定有明文。又土地施行法第二十五條規定：土地法第九 十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管市 縣地政機關估定之價額。首揭條文所稱「城市地方」係指已依法公布實施都市計 畫之地方而言。
⒈按台南市○○段一二○○、一二○一地號土地，其使用分區為中密度住宅區，
有台南市政府工務局建造執照在原審卷可稽（見原審卷第二三頁），為已依法 公布實施都市計畫之地方，被上訴人主張受有相當於房屋租金之損害，自乃有 上開規定之限制。
⒉查系爭房屋為尚未施工完竣且未裝設水電及部分門窗，未能居住使用之非法建 物，地政主管機關即台南市政府未能依首開規定估定其價格，有該府八十七年 一月二十二日八七南市地價字第五四九八九號函附卷可查（見本院卷第一○二 頁）。又系爭房屋為尚未領得使用執照且未接獲起造人之房屋新建現值及使用 情形申報，未有房屋現值可提供參考，有台南市稅捐稽徵處九十一年五月三日 南市稅財字第○九一○○六六三五二號函在卷可查（見本院卷二四○頁）。是 本院認宜以被上訴人申報經台南市政府核發之系爭房屋南工造字第○八一四四 九號建造執照上所載之工程造價一百零九萬三千元，應較接近地政主管機關估 定之價格，上訴人主張應按建造執照所載工程造價為計算標準，較為可採。被 上訴人主張房屋價額應按其所提估價單造價三百九十八萬九千元計算，應無可 採。
⒊又系爭房屋坐落台南市○○段一二○○、一二○一地號土地之面積分別為十六 點二八坪、二十一點三八坪，（分別折合為五三點八一八平方公尺、七十點六 七七平方公尺）有臺灣省私立臺南仁愛之家九十一年四月二十五日南仁財字第 ○二七六號函附被上訴人土地租用聲請書及實測圖可稽（見本院卷第二三○頁 至二三二頁），而該二地之申報地價分別為七一三八元及六五○○元，有被上 訴人提出之土地登記謄本附卷可參（見原審卷第二四、二五頁），則土地價額 各為三十八萬四千一百五十三元（7138×53.818=384153元以下四捨五入）及 四十五萬九千四百零一元（6500×70.677=459401 元以下四捨五入）。 ⒋系爭房屋之土地及建築物之總價額應為一百九十三萬六千五百五十四元。 （0000000+384153+459401=0000000）。 ㈢又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業 繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地相比較，以 為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院著有六十八年台上 字第三○七一號判例參照）。本件系爭房屋前為八米計畫道路，後為六米巷道， 由公園路左轉至系爭房屋約二百公尺左右，西鄰西門路約二百公尺，距東帝士百 貨及小北夜市約只一公里左右，房屋附近皆為家庭式工廠，有本院勘驗筆錄可參 （見本院卷第五一頁背面），是被上訴人請求上訴人給付之每年租金損害額應按 土記及房屋申報地價之年息百分之十計算，依上開說明及本院勘驗之結果尚稱過 高，應予酌減至年息百分之八，方屬適當。
㈣從而，被上訴人本於債務不履行之法律關係，請求上訴人給付二十五萬八千二百 零七元｛0000000×8﹪÷12×20＝258207｝之相當於租金之損害金部分為有理由 ，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。七、綜上所述，被上訴人本於債務不履行之法律關係，請求上訴人給付二十五萬八千 二百零七元之相當於租金之損害金部分為有理由，應予准許，逾此部分之請求為 無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應並予駁回。原審就超過上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就
此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分中，原 審命上訴人給付，並依聲請命供擔保後為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就 此部分，仍執其詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證既臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與本判決之結果已不生影響，爰 不另贅論，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日 臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 徐 宏 志
~B2 法官 王 明 宏
~B3 法官 丁 振 昌
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日~B法院書記官 黃 惠 美