臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第2118號
上 訴 人
即 被 告 陳治諒
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方
法院99年度訴字第631號中華民國99年9月8日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第4109號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳治諒共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑叄年拾月，扣案附表編號2至11、16所示之海洛因沒收銷燬；附表編號14手機（含門號卡）及附表編號2至11、16所示包裝空袋均沒收。 犯罪事實
一、陳治諒（原名陳順達）曾於民國（下同）92年間因違反毒品 危害防制條例案件經法院判處有期徒刑8月、有期徒刑7月確 定，嗣經裁定各減為有期徒4月、有期徒刑3月15日確定（第 1案），且於93年間因妨害國幣案件經判處有期徒刑5年6 月 （第2案），前開第1、2案經裁定定應執行有期徒刑5年7月 15日確定，於98年6月16日假釋付保護管束期滿，未經撤銷 視為執行完畢，不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣， 且於民國99年4月12日早上8時至9時間某時起已知悉林彥廷 （業經台灣彰化地方法院判處應執行有期徒刑10年4月確定 ）於已與湯和明約明以新台幣（下同）2000元之代價販賣第 1級毒品海洛因2小包給湯和明，且約在南開技術學院附近完 成交易以營利，竟基於共同意圖販賣以營利之犯意聯絡，依 林彥廷之指示駕駛車號三一七五ＪＪ號自用小客車搭載已備 妥毒品海洛因準備交付湯和明之林彥廷前往南開技術學院附 近交付第1級毒品海洛因，在駕駛至接近南投縣草屯鎮○○ 路28號附近，湯和明見林彥廷前來，即以手勢指示陳治諒右 轉至巷內南投縣草屯鎮○○路28號前交易，陳治諒乃依湯和 明指示右轉，湯和明亦左轉趨前準備會合時，林彥廷亦已從 附表編號2至11、16所示之第1級毒品海洛因中取出第1級毒 品海洛因2小包準備交付湯和明時，為埋伏在旁之警車攔下 ，陳治諒見前方有警車攔阻，乃倒車致撞上埋伏在後警車， 於同日上午10時12分許，在南投縣草屯鎮○○路28號前，為 警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官所核發之拘票當場逮捕 ，並在上開自用小客車上扣得附表所示之物，陳治諒經警移 送後於偵查中及本院審理中均自白上開犯行。
二、案經彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求 時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊 載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定 人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警 察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應 現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為 。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分 ，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法 警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、 包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定 ，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢 送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上所已知 之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任 之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官 選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力， 最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照。查卷附之法 務部調查局濫用藥物實驗室99年5月31日調科壹字第0992301 1620號、99年5月31日調科壹字第09923011460號鑑定書各1 份，係針對扣案之毒品種類、成分等事項，由檢察機關概括 囑託鑑定機關所實施之鑑定，揆諸前開最高法院判決意旨， 自得為證據。
二、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文
。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明 文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、 被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向 檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中賦予被告 有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充 分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證 據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該 偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據 能力。查證人湯和明及共同被告林彥廷以證人身份於偵查中 之證述，均經檢察官命其具結，被告從未提及檢察官在偵查 時有不法取供之情形，且被告及其辯護人亦均未曾釋明上開 證述有何顯不可信之情況，是以上開證人於偵查中之證述， 均具有證據能力，且證人湯和明經本院行交互詰問程序；共 同被告林彥廷亦經原審法院以證人之身分行交互詰問程序， 均賦予被告行使渠等對質、詰問之程序，該調查程序自已完 足，而得作為本案之證據。
三、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條 之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發， 審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事 訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據 能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊 保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158 條之4分別定有明文。本件被告林彥廷所使用之門號0000-00 0000號行動電話之監聽錄音，經臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官聲請台灣彰化地方法院核准在案，有詳載聲監案號、案 由、監察電話、對象及譯文等之台灣彰化地方法院通訊監察 書（99年度偵字第4109號-卷二第187-192頁）及譯文紀錄等 附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權 益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪 所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡
維護，堪認本件此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據 能力。
四、末查照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而 形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並 以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表 達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物 證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調 查程序，以資認定，最高法院97年度臺上字第3854號判決意 旨參照。查本案現場照片共5張（警卷第49-52頁、第55-57 頁）非供述證據，不受傳聞法則之限制，亦核無違法取得之 情形，自均具有證據能力，合先敘明。
貳、事實認定部分
一、訊據上訴人即被告陳治諒（以下均稱被告陳治諒）於偵查中 及本院審理時坦承上情不諱，並㈠經證人即當天拘捕被告林 彥廷、陳治諒之偵查佐李文緒，於原審審理時證稱：「購毒 者事先就在那邊等他們過來，……，本來在學校前面那條路 ，後來又轉回富昌路那邊進行交易，購毒者在前面，2個被 告在他後面的紅綠燈。之後購毒者車子先停下來，2個被告 的車子就慢慢開過去併排，購毒者車子在路旁，他們就開過 去併排」等語（原審卷㈢第96頁反面）屬實，㈡證人即當天 拘捕被告林彥廷、陳治諒之偵查佐蔡志明於原審審理時證述 ：於查獲被告林彥廷、陳治諒時，發現被告陳治諒手上有海 洛因香菸等語（原審卷㈢第100頁反面）明確，㈢證人湯和 明於偵查中結證稱：「我是要向他買2000元的海洛因，但沒 有交易成功」等語（見偵查卷二第175頁），及於本院審理 時結證稱：伊當日欲向林彥廷購買第1級海洛因，當天伊以 手勢指示被告陳治諒轉入小巷內，轉入巷內未久即遭警查獲 ，伊有看見當時車上有人拿著香菸，不確定是被告陳治諒或 林彥廷拿的等語（見本院審理筆錄第3至5頁），㈣共同被告 林彥廷於原審中供稱：被告陳治諒案發時手上拿著香菸，該 香菸係同案被告林彥廷給被告陳治諒的，被告陳治諒對草屯 比較熟，被告陳治諒說約在南開技術學院的等語（見原審卷 ㈢第102頁背面、110頁）相佐，復有被告林彥廷所持用之門 號0000-000000號行動電話雙向通聯紀錄及以下相關通訊監 察譯文所示內容可憑【即被告林彥廷、陳治諒與證人湯和明 交易日之99年4月12日上午8時10分許、9時34分許，之通訊 監察譯文（原審卷㈢第61-65頁）】：
┌───────────────────────────────┐
│【99年4 月12日上午8 時10分許】 │
│B （湯和明）：喂。 │
│A （林彥廷）：喂。 │
│B ：嘿。 │
│A ：你昨天找他，你說早上才要打給我這樣嗎？ │
│B ：嘿啊。 │
│A：喔，你現在在哪裡。 │
│B ：現在才要出發而已。 │
│A ：在苗栗出發？ │
│B ：嘿啊。 │
│A ：喔，好啦，好。 │
│B ：你在你們那邊嗎？ │
│A ：無。 │
│B ：啊。 │
│A ：我們那裡早上警察才去而已。 │
│B ：嗯。 │
│A ：早上警察才去而已。 │
│B ：聽無。 │
│A ：早上警察才去而已。 │
│B ：你現在在哪裡？ │
│A ：外面啊。 │
│B ：外面喔，不就到你們街啊路打給你。 │
│A ：無啦，我沒在田中啦。 │
│B ：不然要去到哪裡打給你。 │
│A ：到那打給我，嗯【與旁人交談：過去那裡，現在要過去剛才那裡，│
│ 過去那一段啊怎樣，你不用休息，無啦，我處理給他，他現在自己│
│ 要下來，苗栗啦，聽不清楚】我等一下打給你。 │
└───────────────────────────────┘
┌───────────────────────────────┐
│【99年4 月12日上午9 時34分許】 │
│A （林彥廷）：喂。 │
│B （湯和明）：你在哪裡。 │
│A ：你到交流道了嗎？ │
│B ：嘿啊。 │
│A ：等我一下。 │
│B ：啊。 │
│A ：等我一下啦。 │
│B ：等一下。 │
│A ：草屯交流道，你不是在交流道【旁邊有男子說：南開啦】南開啦。│
│B ：什麼南開，南開我就聽無。 │
│A ：南開技術學院這裡你知道嗎？ │
│B： 我問人家啦。 │
│A ：嗯。 │
│B ：好啦，好啦，你在那裡等我，不要再沒接喔。 │
│A ：嗯。 │
└───────────────────────────────┘
，另有台灣彰化地方法院核發之通訊監察書、搜索扣押筆錄、 扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物及現場照片共5張在 卷可稽（見警卷第49-52、55-57頁），暨有前揭如附表編號2至 11、14、16、18所示之物扣案可資佐證，另有法務部調查局 濫用藥物實驗室99年5月31日調科壹字第09923011460號、0000 0000000號鑑定書各1份在卷可憑（見原審卷㈠第96、97頁）。二、再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必 也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人， 方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三 年度台上字第一六五號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品 之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於 販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對 於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物 稀價昂，縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之 危險，而平白從事上開毒品交易之理，基此，本件自當可推 認被告林彥廷向上游販入毒品甲基安非他命之價格，必較其 輾轉出售交付予證人湯和明之價格為低，而有從中賺取買賣 價差牟利之意圖，應屬合理之認定。再查販賣毒品係違法行 為，非可公然為之，而毒品海洛因亦無公定價格，係可任意 分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之 關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而 販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價 及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情；然販賣 者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營 利則屬同一。是以因毒品海洛因量微價高，販賣者率有暴利 可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而 販賣，被告陳志諒並非買入本案海洛因毒品之人，而無從查 知同案被告林彥廷販入之價格，惟依前述合理之推論，同案
被告林彥廷費心向被告陳治諒借車，且干冒遭查緝之危險與 他人相約交付毒品收取價金，應可推認其確有意圖營利之犯 意。
三、綜上所述，堪認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告 陳治諒之犯行洵堪認定。
叄、論罪科刑部分
一、查本案同案被告林彥廷於員警攔下上開自用小客車前已從車 內附表編號2至11所示之毒品中分離出海洛因2小包，拿在手 上準備交付購買毒品海洛因之湯和明，業經被告陳治諒於原 審羈押訊問時供稱：「去的途中我才知道林彥廷是要拿第一 級毒品海洛因2包給他朋友，我是因為看到林彥廷他手上有 拿著第一級毒品海洛因2包，我問他要做什麼，他告訴我說 是要拿給他的朋友，叫我載他去，我最後沒有拒絕林彥廷， 就載他去，因為他一直拜託我載他去」等語（原審99年度聲 羈字第101號卷第33頁反面），雖上開監察譯文並未顯示購 毒者湯和明已應允給付多少價金，依證人湯和明於偵查中結 證稱：當時是要購買2000元海洛因等語，與其於本院審理時 結證稱當時欲購買3000元海洛因云云亦不相符，惟證人湯和 明於本院結證稱：伊認為同案被告林彥廷應該知悉，因為伊 以前向同案被告林彥廷拿過毒品等語明確（見本院審理筆錄 第4頁），參以證人湯和明於偵查中結證稱其曾向林彥廷購 買毒品海洛因3小包，代價是3000元（即1小包1000元）等語 （見偵查卷二第176頁），再參酌被告陳治諒所供：林彥廷 拿出2小包海洛因預備交付湯和明，及證人湯和明於偵查中 供述時距離案發時間較近等情，認湯和明於偵查中所供關於 欲購買海洛因之代價係2000元較為可採，姑不論該以2000 元購買2小包海洛因之意思係基於雙方明示或默示之表示， 同案被告林彥廷與證人湯和明既已就購買第1級毒品海洛因 事宜達成以2000元購買海洛因2小包之合致，且同案被告林 彥廷已經備妥毒品準備交付，被告陳治諒及同案被告林彥廷 之上開行為，早已非販賣毒品之預備行為，應屬著手實施販 賣毒品之行為，辯護人為被告陳治諒辯稱上開販賣毒品事宜 雙方意思尚未合致，應認尚未著手實施犯罪云云，即非可採 。次查本案被告陳治諒於警詢中自承：「我只有昨晚至今日 被警方查獲這段時間，沒有同夥，我們沒有分工，只是林彥 廷當時沒有交通工具叫我載他販賣毒品給我不認識的購毒者 ，我沒有獲利，只是林彥廷會請我抽摻有海洛因的香菸」（ 見偵查卷一第93頁）等語，於偵查中自承：「林彥廷有幫我 出（油錢）」（見偵查卷一第108頁）、於原審訊問時自承 ：「海洛因2小包和香煙都是查獲之前約五分鐘在車上拿給
我的，當時還沒有停下來，他在路上就捲好一支菸給我，當 時還沒有點，我還在開車」等語（見原審卷㈠第48頁），顯 見被告陳治諒係基於同案被告林彥廷偶而會免費提供毒品給 伊及幫伊加油之情誼，而答應為上開駕駛交付毒品之行為， 而依被告陳治諒在為上開提供交通工具及駕駛行為時早已知 悉同案被告林彥廷欲前往案發地點販賣毒品海洛因，該販賣 行為早已著手（交易之意思合致），同案被告林彥廷於車內 攜帶有意圖販賣而持有之毒品海洛因，並在查獲之前，看見 同案被告已將欲交付之毒品海洛因拿出準備交付，竟仍將自 用小客車駕駛至與兩車併行之距離，該準備交付毒品之行為 已因該併排駕駛之行為接近瞬間即得以完成之程度，無論從 被告主觀之意思及其客觀之舉措觀之，均應認已屬實施販賣 毒品之構成要件行為無疑，辯護人認該駕駛行為為販賣毒品 之構成要件以外之行為云云，亦無足採。是核被告陳治諒所 為係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第5項之販賣第一級 毒品未遂罪；被告陳治諒與同案被告林彥廷就本案販賣第一 級毒品未遂罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。被告林彥廷雖均已著手為販賣第一級毒品行為之實施，惟 尚未完成交易即為警所查獲，為未遂犯，依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。再按犯毒品危害防制 條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告陳治諒 於99年4月13日偵查中就本案之構成要件行為已坦承不諱（ 見99年度偵字第4109號偵卷㈠第107-108頁），並於本院審 理時坦承犯行（見本院審理筆錄第9頁），應依同條例第17 條第2項之規定減輕其刑。次查被告陳治諒前有如犯罪事實 所示之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣 彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參， 其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯附表一編號7 所示最重本刑為有期徒刑以上之罪，核屬累犯，除法定本刑 為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條 第1項之規定加重其刑。又按刑事審判旨在實現刑罰權之分 配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原 則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所 以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所 列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院 以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當 之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無 可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引
起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以 為判斷，最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號 、51年臺上字第899號判例參照。查本件被告陳治諒係受同 案被告林彥廷所託而參與販賣海洛因之犯行，其本身就該次 販賣毒品之行為沒有獲利，依其販賣情節，相對於長期大量 販賣第一級毒品海洛因予他人以賺取巨額利潤之大毒梟而言 ，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告犯案 情狀對照販賣第一級毒品罪既、未遂之法定本刑為「死刑或 無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰 金」，依法遞減後，仍認屬情輕法重，若科以最輕之法定刑 ，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大 毒梟之惡行有所區隔，是認被告犯罪情狀相較於法定之重刑 ，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是爰就 被告陳治諒就上開販賣第一級毒品未遂罪，適用刑法第59條 規定，再酌量減輕其刑。以上刑之加重及減輕，依法先加重 （除法定本刑死刑、無期徒刑不得加重外）再遞減輕3次。二、原審法院以被告陳治諒之罪證明確，予以論罪科刑，固非無 見，惟㈠原判決未及審酌被告陳治諒就本案已於偵查及本院 審理中自白，而未依法減輕其刑，尚有未洽；㈡附表編號2 至11、16、14所示之物，既已扣案，即無不能沒收及重複沒 收之問題，即無諭知連帶沒收之必要，原審諭知應與同案被 告林彥廷連帶沒收，容有未洽；㈢扣案附表編號2至11所示 之毒品包裝袋，既得鑑定空包裝袋重量，有上開法務部調查 局毒品鑑定書在卷可憑，自無不能析離之情形，原審併予沒 收銷燬，亦有未當；㈣再附表編號18所示之物，分別係同被 告林彥廷轉讓予被告之摻有第1級毒品之香菸，就本案而言 ，僅得供作同案被告林彥廷有請被告陳治諒施用行為之證據 ，尚難認係被告所有供販賣毒品所用之物，犯罪所用之物； 附表編號19所示之手機，亦非同案被告林彥廷販賣毒品予湯 和明時所使用之手機，不能證明與本案有何關聯，且業經扣 案，原審遽予宣告連帶沒收，亦有未當；㈤檢察官於原審具 體求刑有期徒刑8年，原審未說明未予採酌之原因，亦有未 洽，被告上訴意旨認原審就本案論以販賣第1級毒品罪不當 ，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持 ，自應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告陳治諒有多次毒品前科，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各 1份附卷可參，素行非佳，其明知海洛因係列管之第一級毒 品，使用均容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷 害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經
濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國 力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧交易對象可能面臨之 困境而為販賣犯行，其販賣行為，已助長毒品流通，致生危 害於社會及他人身體健康，惟考量其犯罪居於次要地位，本 案尚未致生毒品之危害，犯罪之動機係因友人之請託，及其 智識程度、生活狀況，及犯後態度等一切情狀，認公訴人於 原審具體求處有期徒刑8年（見原審卷三第127頁背面），應 屬過重，爰量處如附表第二項所示之刑。
四、沒收部分
㈠、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規 定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時 ，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應 以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題，最高法院89年度 臺上字第6946號、91年臺上字第5583號判決意旨參照。復按 所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限 ；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部 分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定 符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營 利所得之情形，相提並論，最高法院65年度第5次刑庭庭推 總會議決議意旨參照。又按毒品危害防制條例第19條第1項 規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否 ，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收 之物，應以屬被告所有者為限，最高法院93年度臺上字第 462號判決意旨參照。末按沒收依主從不可分之原則，應附 隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他 人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有 關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之 諭知。
㈡、扣案之附表編號2至11、16所示之海洛因，經鑑定結果皆含 有第一級毒品海洛因成分（詳如附表【備註欄】所載），且 經查皆係被告共同犯販賣第一級毒品未遂罪所查獲之第一級 毒品，業經同案被告林彥廷於原審自承在卷（見原審卷三第 120頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣 告沒收銷燬之，鑑驗滅失部分，既已不存在，自無庸併予宣 告沒收銷燬。
㈢、上開毒品之包裝，業經鑑定其重量分別為0.27、合計2.84、 0.3，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1份在卷
可憑，自無不能析離之情形（最高法院98年台上字第3929號 、97年台上字第3138號判決參照），為同案被告林彥廷所有 供犯罪所用之物，業經被告林彥廷自承在卷（見原審卷三第 120頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 。
㈣、另扣案如附表二編號14所示被告林彥廷所使用之行動電話1 支（含門號0000-000000號SIM卡1張）係被告林彥廷用以聯 繫共同販賣第一級毒品海洛因事宜所用之物，且經被告林彥 廷坦認上開行動電話（含門號SIM卡）為其所有（原審卷㈢ 第120頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒 收。
㈤、其餘扣案物品與本案販賣第1級毒品均無關連性，爰不宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第5項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 黃 小 琴
法 官 陳 如 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 信 和
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
【附表】扣押物品
┌─┬──────────────┬──┬──────┬────────┐
│編│查扣物品 │單位│重量 │查獲處 │
│號│ │ │ │ │
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│１│安非他命（有包裝袋） │1包 │毛重3.69公克│林彥廷身上 │
├─┼──────────────┼──┼──────┼────────┤
│２│海洛因（有包裝袋） │1包 │驗餘淨重2.56│林彥廷身上 │
│ │ │ │公克 │ │
├─┼──────────────┼──┼──────┼────────┤
│３│海洛因（有包裝袋） │1包 │合計驗餘淨重│均在林彥廷身上 │
├─┼──────────────┼──┤0.95公克 │ │
│４│海洛因（有包裝袋） │1包 │ │ │
├─┼──────────────┼──┤ │ │
│５│海洛因（有包裝袋） │1包 │ │ │
├─┼──────────────┼──┤ │ │
│６│海洛因（有包裝袋） │1包 │ │ │
├─┼──────────────┼──┤ │ │
│７│海洛因（有包裝袋） │1包 │ │ │
├─┼──────────────┼──┤ │ │
│８│海洛因（有包裝袋） │1包 │ │ │
├─┼──────────────┼──┤ │ │
│９│海洛因（有包裝袋） │1包 │ │ │
├─┼──────────────┼──┤ │ │
││海洛因（有包裝袋） │1包 │ │ │
├─┼──────────────┼──┤ │ │
││海洛因（有包裝袋） │1包 │ │ │
├─┼──────────────┼──┼──────┼────────┤
││塑膠鏟管 │1支 │ │林彥廷身上 │
├─┼──────────────┼──┼──────┼────────┤
││新臺幣壹萬捌佰元 │ │ │林彥廷身上 │
├─┼──────────────┼──┼──────┼────────┤
││SONY-ERICSSON行動電話 │1支 │ │林彥廷身上 │
│ │（門號：0000-000000） │ │ │ │
│ │（序號：000000000-00000008）│ │ │ │
├─┼──────────────┼──┼──────┼────────┤
││MPEG4行動電話 │1支 │ │林彥廷身上 │
│ │（門號：0000-000000） │ │ │ │
│ │（序號：000000000-000000） │ │ │ │
├─┼──────────────┼──┼──────┼────────┤
││海洛因（有包裝袋） │1包 │驗餘淨重0.41│陳治諒駕駛之車牌│
│ │ │ │公克 │3175-JJ 號駕駛座│
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││不明之白色粉末（有包裝袋） │1包 │驗餘淨重0.24│陳治諒駕駛之車牌│
│ │ │ │公克 │3175-JJ 號駕駛座│
├─┼──────────────┼──┼──────┼────────┤
││摻有海洛因香菸 │1支 │ │陳治諒身上 │
├─┼──────────────┼──┼──────┼────────┤
││行動電話 │1支 │ │陳治諒身上 │
│ │（門號：0000-000000） │ │ │ │
│ │（序號：無） │ │ │ │
├─┼──────────────┼──┼──────┼────────┤
││行動電話 │1支 │ │陳治諒身上 │
│ │（門號：0000-000000） │ │ │ │
│ │（序號：000000000-000000 ）│ │ │ │
├─┼──────────────┼──┼──────┼────────┤
││研磨器 │1組 │ │陳治諒隨身包包內│
├─┼──────────────┼──┼──────┼────────┤
││新臺幣貳萬元 │ │ │陳治諒身上 │
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│【備註欄】 │
│㈠上開編號2： │
│ 粉塊狀檢品1 包（原編號2 ）含海洛因成分，淨重2.57公克（驗餘淨重2.56 │
│ 公克，純度46.46%，純質淨重1.19公克）。 │
│㈡上開編號3-11： │
│ 粉末檢品9 包（原編號3-11）均含海洛因成分，合計淨重0.97公克（合計驗 │
│ 餘淨重0.95公克）。 │
│【以上參見法務部調查局濫用藥物實驗室99年5 月31日調科壹字第09923011620 │
│號鑑定書】（原審卷㈠第97頁） │