臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第2087號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭念祖
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院99
年度訴字第2420號中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第14647號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蕭念祖原居住於臺中市○○區○○路217之7號6樓D室之出租 套房，而得知已成年之甲女（真實姓名年籍均詳卷）住在其 對面之出租套房，且蕭念祖於退租後，仍持有租屋處及6樓 分租公寓之大門鑰匙。民國99年6月22日凌晨4時許，蕭念祖 因故返回原租屋處，並持其尚未歸還房東之鑰匙開啟6樓分 租公寓之大門後，見住在同樓層對面甲女出租套房的門未關 好（即未扣住鎖上），竟未經甲女之同意，擅自開門無故侵 入甲女之住處，入內後見甲女在床上裸睡，復基於強制性交 之犯意，先以行動電話拍攝甲女裸睡之姿（妨害秘密罪部分 甲女未提出告訴），並自行脫去身上衣褲後，再將甲女叫醒 ，且為免甲女大聲尖叫反抗，又以手摀住甲女之嘴巴，以身 體將甲女壓制在床上，而親吻甲女嘴巴、胸部、頸部（此部 分起訴書漏未記載），並試圖拉甲女之手撫摸其生殖器，甲 女立即將手抽回，並不斷閃躲反抗，及表示不願意與蕭念祖 發生性行為，蕭念祖為制止甲女之反抗，乃將甲女之手揮開 ，甲女之手因而撞及牆壁，蕭念祖復以手指插入甲女陰道內 （此部分起訴疏漏未記載），甲女不斷反抗閃躲，蕭念祖即 向甲女恫嚇稱：「不要惹毛我」等語，致甲女因害怕繼續掙 扎會遭到更暴力的對待而不敢再反抗，蕭念祖遂將其下半身 抵住甲女之下半身，強行將其生殖器插入甲女之陰道抽動至 射精，而以此強暴、脅迫之方式，對甲女強制性交得逞。嗣 蕭念祖在甲女之哀求下，離開甲女之住處，然因唯恐甲女報 警，仍留在甲女之房門外聽察甲女之動靜，於聽聞甲女在講 行動電話，即在門外道歉，並請求甲女開門原諒，惟甲女仍 電請樓下之友人至其住處並報警處理，員警據報趕到後，當 場逮獲蕭念祖。
二、案經甲女訴由臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同 法第159條之5定有明文。本案甲女、陳吟紋於警詢時之陳述 ，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無 符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖無證 據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並 告以要旨，且經檢察官及被告、辯護人表示意見，當事人已 知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，本院 審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當 取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據 能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未 獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本案甲女於偵查中具結所為之證述，被告及辯護人並 未提及有何顯不可信之情況，自具有證據能力。三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並 告以要旨而為調查時，檢察官及被告、辯護人均未表示無證 據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上揭犯罪事實業據被告蕭念祖於警詢、檢察官偵訊、原審及 本院審理中均坦承不諱，核與證人即告訴人甲女於警詢、檢
察官偵訊中指訴被侵害之情節相符，復經證人陳○紋於警詢 中證述甲女打電話向其敘述遭被告性侵害，其到甲女住處有 發現被告在門外等情明確，並有中國醫藥大學附設醫院所出 具內載「甲女於99年6月22日上午10時15分驗傷結果，右側 頸部有多處吻痕（疑似）、尿道口左外側有約0.3公分撕裂 傷（1、5、7、9點鐘方向）」等字之驗傷診斷書（參偵卷第 37 頁之證物袋）、現場照片（參警卷第27-29頁筆錄）等在 卷可稽。又①甲女具狀請求檢察官上訴略謂：被告預先持有 其住處鑰匙，疑似早已蓄意犯案（參本院卷第8頁證物袋） ，惟此為被告所否認，並辯稱當時係甲女門未關好，才趁機 進入等語。而依甲女於99年6月22日在警詢中證稱：「被告 穿好衣服之後就出去，他順便把我的門反鎖，等他走出去之 後我就用手機打電話給我住在樓下的朋友……，這時候我就 聽到有人在敲我的門，我隔著門就問是誰，結果是被告，他 就說我是不是有報警，我回答他說我沒有報警……，他就跟 我道歉，他叫我把門打開，他要親自跟我道歉……。」等語 （參警卷第12-13頁筆錄），可信被告並未持有甲女房間之 鑰匙，茲因被告出來時已將甲女房門反鎖住，若其有甲女房 間鑰匙，於聽到甲女打電話而擔心甲女報警時，其自可持該 鑰匙開門逕行進入阻止，何須敲門央求甲女開門，並遭拒絕 ，而不得進入。②被告謂當時甲女門未關好因而趁機進入雖 可採信，惟核諸甲女於99年6月22日在警詢中證稱：「我一 定會把門關上，可是有時候忘記上鎖。」等語（參警卷第13 頁筆錄），及參諸甲女房門鎖為一般之喇叭鎖（參警卷第29 頁上方照片），本院因認所謂門未關好，應係指甲女有關門 ，卻忘記扣住鎖上，較合常情。③刑法第222條第1項第7款 之侵入住宅內犯強制性交罪，係對於無故侵入被害人住處為 強制性交，使被害人在家的安全堡壘中，亦無法避免遭受侵 害，所為之加重處罰規定，是以只要無故侵入住宅與性侵害 行為緊密結合，即構成本罪，並不因性侵害之犯意，係在無 故侵入住宅之前或之後形成，而有差別，是以被告雖係在侵 入甲女房間後始起意對甲女性侵害，亦符合該條項之規定。 本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：「 以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為 。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛 門，或使之接合之行為。」，刑法第10條第5項定有明文。 次按行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先 為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性 交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段
行為自應為強制性交行為所吸收（參最高法院92年度臺上字 第2964號判決要旨參照）。本案被告先強行親吻甲女之嘴巴 、胸部、頸部之猥褻犯行後，復強行以手指插入甲女陰道內 ，並以其生殖器插入甲女陰道內而為強制性交之犯行，揆諸 前開說明，即應認被告所為強制猥褻行為係強制性交之前置 行為，而為其後之強制性交犯行所吸收，僅論以強制性交罪 。是核被告所為係犯刑法第222條第1項第7款之侵入住宅強 制性交罪。又起訴書雖漏載被告強行親吻甲女嘴巴、胸部、 頸部之強制猥褻行為及強行以手指插入甲女陰道內之強制性 交行為，然此部分與起訴事實為實質上一罪關係，為起訴效 力所及，法院自得併予認定審理。原審因而適用前揭規定， 據以論罪科刑，其認事用法並無不當。
三、檢察官提起上訴旨雖以：被告係蓄意預謀策劃犯下本案，而 非臨時起意對甲女為性交，核其所為已嚴重威脅甲女居家安 全，並危害甲女之性自主自主定權，且迄今未對甲女賠償分 文，原審判處被告有期徒刑7年2月，尚屬過輕等語。惟按量 刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌 刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違 法（參最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第70 33號判例要旨），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重（參最高法院85年度臺上字第2446號判決）。查刑法第 222條第1項第7款之法定刑為：「7年以上有期徒刑」，又① 被告於案發後即跪在甲女門口請求甲女原諒（參警卷第15頁 甲女警詢筆錄），顯有悔意，②被告自始至終對於犯行均坦 承不諱，態度良好，③原審檢察官於原審審理中當庭請求對 被告量處有期徒刑7年2月（參原審卷第33頁筆錄），④被告 於99年12月16日在本院審理中已與甲女達成和解，當庭賠償 支付甲女新臺幣18萬元（參本院99年度附民字第237號和解 筆錄），⑤原審已依刑法第57條之規定審酌「被告逞一已私 慾，侵入告訴人之住宅，以強暴、脅迫之方式性侵害告訴人 ，威脅告訴人居家安全，且嚴重危害女子之性自主決定權， 且致告訴人內心遭受心理創傷，並造成其日後對於兩性相處 之陰影，惡性重大，自應予相當之非難，另衡酌被告犯後始 終坦認犯行，尚具悔意，及其犯罪之動機、目的及手段」等 情。足徵原審斟酌刑法第57條各款所列情狀，判處被告有期 徒刑7年2月，並未逾越法定刑度，且無過重或失輕之明顯不 當情形，依前揭說明，本院即應予尊重。
四、綜上，本院認檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原審判決不當
，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 王 義 閔
法 官 李 秋 娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 錫 朋
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日