臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1848號
上 訴 人
即 被 告 馮星德
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上 訴 人
即 被 告 黃芝萾
上 一 人
選任辯護人 陳建勛律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院99年度訴字第883號中華民國99年8月3日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第4053、4055號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
馮星德犯如附表1、2所示之罪，處如附表1、2所示之刑，應執行有期徒刑拾陸年。扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案如附表1所示之犯罪所得財物，均與黃芝萾連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其二人財產連帶抵償之；未扣案如附表2所示之犯罪所得財物，均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額（即附表2編號三馮星德取得之不詳門號之行動電話及SIM卡部分）或以其財產抵償（現金部分）。黃芝萾犯如表1所示之罪，處如附表1所示之刑，應執行有期徒刑拾年。扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案如附表1所示之犯罪所得財物，均與馮星德連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其二人財產連帶抵償之。 犯罪事實
一㈠馮星德（綽號「阿飄」、「飄哥」、「小賀」）前於民國（ 下同）93年間因施用第二級毒品案件、94年間因贓物、偽造 文書案件，及95年間因偽造文書案件，分別經臺灣臺中地方 法院判處有期徒刑8月、臺灣桃園地方法院判處有期徒刑5月 、6月，及臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月，並均確定， 嗣分別經減刑減為有期徒刑4月、2月又15日、3月、2月，並 定應執行有期徒刑11月，於96年7月21日縮刑期滿執行完畢 。再於96年間因施用毒品第一、二級毒品案件，經臺灣臺中 地方法院判處有期徒刑3月確定，又於97年間因恐嚇案件， 經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月確定，2者定其應執行 之刑為有期徒刑5月確定；復於97年因施用毒品案件，經臺 灣臺中地方法院判處有期徒刑7月、4月，定應執行之刑為有 期徒刑10月，經本院駁回上訴確定，繼於99年間因施用第一 、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑10月、
5月，定應執行之刑為有期徒刑1年2月確定，上開所定應執 行之刑接續執行，現在監執行中。
㈡黃芝萾（綽號「舒跑」）前於90年間因施用第一、二級毒品 案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑10月、6月，定應 執行之刑為有期徒刑1年2月，經送監執行並經假釋付保護管 束，於於92年8月28日保護管束期滿執行完畢；再於98年間 因肇事逃逸罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6月，緩 刑2年確定，再於99年間因施用第一、二級毒品，經臺灣臺 中地方法院判處有期徒刑7月、4月，定應行之刑為有期徒刑 10月，經本院駁回上訴，就施用第二級毒品部分確定，另施 用第一級毒品部分經上訴最高法院後駁回上訴亦經確定（於 本案不構成累犯）。
二㈠馮星德與其女友黃芝萾均明知海洛因、甲基安非他命分別為 毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，非經許可不 得販賣，竟分別基於共同販賣海洛因、甲基安非他命以營利 之犯意聯絡，在附表1所示時間，以黃芝萾所有、渠等共同 使用之門號0000000000號行動電話為販毒之聯絡工具，與李 騰榆、劉仕憲、鄭文良、陳宗隆等人以電話連繫後，至約定 之交易地點，販賣第一級毒品海洛因予劉仕憲2次、陳宗隆 1次，販賣第二毒品甲基安非他命予李騰榆1次、鄭文良1次 （詳如附表1所示）。
㈡馮星德又另基於販賣海洛因、甲基安非他命毒品以營利之犯 意，在附表2所示時間，以黃芝萾所有由其使用之門號00000 00000號行動電話為販毒之聯絡工具，與嚴景揚、邱志賢及 傅凱彬電話連繫後，至約定交易地點，販賣第一級毒品海洛 因予邱志賢1次，販賣第二級甲基安非他命毒品予嚴景揚2次 、傅凱彬1次（詳如附表2所示）。
嗣經警於99年2月8日下午5時許，在馮星德、黃芝萾位在臺 中縣大甲鎮○○路99巷3之2號之住處執行拘提到案，並扣得 上開黃芝萾所有門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡 1張）。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局大甲 分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依 法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結
，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告 詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進 行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判 決意旨參照）。查本件共同被告馮星德、黃芝萾及證人傅凱 彬、嚴景揚、李騰榆、鄭文良、陳宗隆、邱志賢、劉仕憲等 人於檢察官訊問時所具結之證詞，均未見有受任何不當外力 之干擾或為檢察官於偵查時不法取供，上訴人即被告（下稱 被告）馮星德、黃芝萾及其辯護人於本院審理時亦未主張檢 察官有何違背法定程序而對上開證人非法取供之情形，則依 前揭說明，上開證人於檢察官訊問時具結所為之陳述，均有 證據能力。
㈡按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查 下列經本院所引用由被告2人共同使用之門號0000000000號 行動電話之監聽，業經臺灣臺中地方法院核准在案，有詳載 案由、監察電話、對象、時間之通訊監察書附卷可參，乃係 依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕 重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或 實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此 部分電話監聽合於比例原則，自具有證據能力。又按通訊監 察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固 具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光 碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證 據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方 法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之 證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查， 以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而 監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作， 然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判 期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自 屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第 4665號判決要旨參照）。查上開電話監聽，取證程序未見違
法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之譯文，經本 院提示予公訴人、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無 異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自均具證據能 力。
㈢按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或 有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時， 知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174 號判決意旨參見）。經查，本件除上述部分外，其餘卷內所 引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以 外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴 訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力， 然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）內容，業經本院審 理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告馮星德、黃芝 萾2人及其辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上述供述 證據乃屬傳聞證據，且被告2人及其辯護人迄至言詞辯論終 結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無 違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法 第159之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有 證據能力。
㈣按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告馮星德、黃芝萾2人於警詢、檢察官偵查中 、原審準備程序、審理及本院審理時所為之自白（包括部分 自白），被告及其選任辯護人於本院審理辯論終結前均未提 出其他可供證明被告馮星德、黃芝萾2人下列經本院所引用 之於警詢、檢察官偵查中、原審準備程序、審理及本院審理
時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上 開所述證據部分之證據等，均足認被告馮星德、黃芝萾2人 下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審準備程序 、審理及本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事 實相符者，依法自得為證據。
㈤扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）並非供述證 據，而無傳聞法則之適用。惟上開扣案行動電話1支（含SIM 卡）乃警方於前述時地查獲後合法所扣得，且與本件案情具 有關聯性，自有證據能力。
二㈠上開附表1被告馮星德、黃芝萾2人共同販賣第一級毒品海洛 因予劉仕憲2次、陳宗隆1次，販賣第二毒品甲基安非他命予 李騰榆1次、鄭文良1次之事實，業據被告馮星德、黃芝萾2 人迭於警詢時、偵查中及原審及本院審理中坦承不諱（被告 馮星德自白部分見警卷㈠第21至25頁、99年度偵字第4055號 卷第8至10頁、99年度聲羈字第165號第7、8頁、原審卷第42 頁反面、本院卷第140頁反面、第141頁反面；被告黃芝萾自 白部分見警卷㈠第9至12頁，99年度偵字第4053號卷第11至 16頁，99年度聲羈字第165號第8頁反面至第9頁反面）、原 審卷第19頁、第42頁反面，本院卷第140頁反面、第141頁反 面）。另附表2有關被告馮星德販賣第一級毒品海洛因予邱 志賢1次，販賣第二級甲基安非他命毒品予嚴景揚2次、傅凱 彬1次之事實，亦據被告馮星德坦承不諱（見警卷㈠第21 至 25頁、99年度偵字第4055號卷第8至10頁、99年度聲羈字第 165號第7、8頁、原審卷第42頁反面、本院卷第141頁正、反 面）。
㈡被告馮星德、黃芝萾2人共同販賣毒品部分，另有： ⑴被告馮星德、黃芝萾2人共同販賣第二級毒品甲基安非他命 予證人李騰榆之事實，業據證人李騰榆於警詢時指證（見警 卷㈠第60至70頁、警卷㈡第63至73頁、他字卷第93至103頁 ）、偵查中結證（他字卷第119至120頁），並有被告2人共 同使用之門號0000000000號行動電話與證人李騰榆使用之 0000000000號行動電話通訊監察譯文（見警卷㈠第71至73頁 ，警卷㈡第74至76頁，他字卷第104至106頁，警聲搜卷第89 至91頁）可佐。
⑵被告馮星德、黃芝萾2人販賣第一級毒品海洛因予證人劉仕 憲2次之事實，業據證人劉仕憲於警詢時指證（見警卷㈠第 118至120頁、警卷㈡第133至135頁，他字卷第124至126頁） 、偵查中結證（他字卷第144至146頁）屬實，並有被告2人
共同使用之門號0000000000號行動電話與證人劉仕憲使用之 門號0000000000號電話通訊監察譯文（見警卷㈠第71至73頁 ，警卷㈡第74至76頁，他字卷第132至134頁，警聲搜卷第82 頁）可憑。
⑶再被告馮星德、黃芝萾2人販賣第二級毒品甲基安非他命予 證人鄭文良之事實，亦據證人鄭文良於警詢時指證（見警卷 ㈠第81至86頁、警卷㈡第87至92頁，他字卷第186至191頁） 、偵查中結證（他字卷第212至214頁）明確，並有被告2人 共同使用之門號0000000000號行動電話與證人鄭文良使用之 門號0000000000 號電話通訊監察譯文（見警卷㈠第94頁， 警卷㈡第100頁）可憑。
⑷被告馮星德、黃芝萾2人販賣第二級毒品予證人陳宗隆之事 實，另據證證人陳宗隆於警詢時指證（見警卷㈠第95至97頁 、警卷㈡第108頁，他字卷第216至218頁）、偵查中結證（ 他字卷第234至236頁）明確，並有被告2人共同使用之門號 0000000000號行動電話與證人陳宗隆使用之門號0000000000 號電話通訊監察譯文（見警卷㈠第105至107頁，警卷㈡第11 9頁，他字卷第226至228頁，警聲搜卷第65頁）可參。 ㈢被告馮星德販賣毒品部分：
⑴被告馮星德販賣第二級毒品甲基安非他命予證人嚴景揚2次 之事實，業據證人嚴景揚於警詢時指證（見警卷㈠第55至51 頁、警卷㈡第40至46頁，他字卷第148至154頁）至及偵查中 結證（見他字卷第182至184頁）明確，而證人賴進福提供其 申辦之0000000000號行動電話供證人嚴景揚使用一節，亦據 證人賴進福於警詢時證述（見警卷㈠第41至44頁、警卷㈡第 52至55頁，他字卷第168至171頁）甚明，並有被告馮星德使 用之門號0000000000號行動電話與證人嚴景揚使用證人賴進 福申辦交其使用之門號0000000000號電話通訊監察譯文（見 警卷㈠第57頁，警卷㈡第62頁，他字卷第162頁，警聲搜卷 第75至76頁）可參。
⑵被告馮星德販賣第一級毒品海洛因予證人邱志賢之事實，另 據證人邱志賢於警詢時指證（見警卷㈠第108至110頁、警卷 ㈡第122至124頁，他字卷第238至240頁）及偵查中結證（他 字卷第252至255頁）明確。並有被告馮星德使用之門號0000 000000號行動電話與證人邱志賢使用之門號0000000000號電 話通訊監察譯文（見警卷㈠第111頁，警卷㈡第125頁，他字 卷第241頁，警聲搜卷第37頁）可參。
⑶被告馮星德販賣第二級毒品甲基安非他命予證人傅凱彬之事 實，證人傅凱彬於警詢時指證（見警卷㈠第27至31頁，警卷 ㈡第24至28頁，他字卷第257至261頁）及偵查中結證（見他
字卷第279至182頁）屬實，並有被告馮星德使用之門號0000 000000號行動電話與證人傅凱彬使用之門號0000000000號電 話通訊監察譯文（見警卷㈠第32至33頁，警卷㈡第36至37頁 ）可佐。
㈣上開被告2人自白與各次販賣毒品之對象即證人傅凱彬、嚴 景揚、李騰榆、鄭文良、陳宗隆、邱志賢、劉仕憲等人於警 詢時及偵查中證述情節相符。此外，並有通訊監察書1份可 參、復有被告黃芝萾所有供各該次販賣毒品聯絡使用之門號 0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可證。被告2 人上開各該自白，當與事實相符，應堪採信。
㈤被告馮星德雖迭於警詢時、偵查中及原審及本院審理中自白 犯行並表示認罪，惟於本院審理中一度翻異辯以錢不是其收 的，毒品亦非其所有，其並無營利意圖並否認犯罪云云（見 本院卷第103頁反面），惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係 行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品 者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即 足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓 與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法 高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他 人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或 低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓 罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照 ）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日 益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴 加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導， 已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告馮星德、黃芝萾2人 就各該交付海洛因、甲基安非命予與證人李騰榆、鄭文良、 陳宗隆、劉仕憲等人，另被告馮星德各交付海洛因或甲基安 非他命予證人嚴景揚、邱志賢、傅凱彬之交易過程中無利可 圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而 平白從事上開海洛因、甲基安非他命交易之理。是被告2人 從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定 。又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因 、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純 度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素 ，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得 ，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數 量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量
差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作 為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行 之追訴。再者，被告馮星德與黃芝萾2人共同販賣毒品部分 （即附表1），證人李騰榆於偵查中結證稱：其於99年1月10 日有打電話向被告馮星德與黃芝萾買毒品，要向他們買甲基 安非他命，當時接電話是被告黃芝萾，當時其要找「小賀」 即被告馮星德，但是「舒跑」即被告黃芝萾接的，拿毒品給 其的是被告黃芝萾，其買1000元甲基安非他命，那次有成功 等語（見他字卷第120頁），證人劉仕憲於偵查中證稱：98 年12月1日該通電話有買到毒品，是大嫂即被告黃芝萾接的 ，被告馮星德、黃芝萾2人都一出門在把毒品交給其，該次 由被告馮星德開車，被告黃芝萾在車上；有時候被告黃芝萾 交毒品，有時候是被告馮星德；98年12月4日也在同一地點 買1000元海洛因，這次也是被告馮星德、黃芝萾2人一起出 來等語（見他字卷第145頁），證人鄭文良於偵查中結證稱 ：其打被告馮星德手機聯絡，買500元，是被告馮星德的老 婆（指被告黃芝萾）拿來給其；其打電話過去，有時候是被 告黃芝萾接的，有時候是被告馮星德接的等語（見他字卷第 213頁），證人陳宗隆於偵查中結證稱：99年1月2日向被告 馮星德購買毒品，其拿錢直接向被告馮星德購買，他也當場 交付，這次有載女生出來，其有時候打電話買毒品時，這個 女生會接，直接問要多少，該女性經指認即被告黃芝萾；其 打電話過去，被告黃芝萾會直接問要多少，問完後，被告黃 芝萾會約時間、地點，交貨時大部分是被告馮星德、黃芝萾 2人一起過來等語（見他字卷第235、236頁），有關被告馮 星德、黃芝萾2人共同販賣毒品部分，各該購毒者即證人李 騰榆、劉仕憲、鄭文良、陳宗隆均明確結證以電話聯絡、到 場交易、交付價金及取得毒品等過程，被告馮星德、黃芝萾 2人各有參與上情。另就被告馮星德單獨販賣毒品部分（即 附表2），證人嚴景揚於偵查中結證稱：其有以0000000000 號電話與被告馮星德聯絡，沒有與被告黃芝萾聯絡，被告黃 芝萾沒有參與，98年12月1日、2日各1公克3000元甲基安非 他命，均係向被告馮星德購買，均有買到等語（見他字卷第 183頁）；證人邱志賢於偵查中結證稱：98年12月3日當天拿 手機換毒品，買1000元海洛因1小包，其打電話被告馮星德 ，沒有女生接，拿毒品給其是被告馮星德等語（見他字卷第 253頁）；證人傅凱彬於偵查中結證稱：98年12月1日有向被 告馮星德購買毒品，買1500元甲基安非他命，被告馮星德本
人出面交付毒品，沒看到被告黃芝萾等語（見他字卷第280 頁），各該購毒者即證人嚴景揚、邱志賢、傅凱彬均證稱電 話聯絡、前來交付毒品者確係被告馮星德本人。被告馮星德 、黃芝萾各就渠等販賣第一、二級毒品犯行，接聽購毒者聯 絡電話、交付毒品及收取價金，已實施販賣毒品犯行之一部 ，並參與販賣海洛因、甲基安非他命構成要件之行為，且有 營利之意圖，已如前述，渠等2人顯各係販賣第一、二級毒 品之正犯，至為明確。
綜上，本件被告馮星德、黃芝萾各該販賣第一、二級毒品事 證明確，犯行均堪認定，應予依法論科。
三㈠查海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非 法持有、販賣、轉讓、施用。是核被告馮星德、黃芝萾就附 表1編號二、三、五所為，及被告馮星德就附表2編號三所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛 因罪。另被告馮星德、黃芝萾就附表1編號一、四所為，係 被告馮星德就附表2編號一、二、四所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。 ㈡被告馮星德、黃芝萾2人各該販賣毒品前持有毒品之低度行 為，已為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告2 人間，就附表1所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。渠等所為之各次販賣第一級、第二級毒品之行為 ，犯意各別，行為互殊，顯係基於各別犯意為之，均應分論 併罰。
㈢被告馮星德於93年間因施用第二級毒品案件、94年間因贓物 、偽造文書案件，及95年間因偽造文書案件，分別經臺灣臺 中地方法院判處有期徒刑8月、臺灣桃園地方法院判處有期 徒刑5月、6月，及臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月，並 均確定，嗣分別經減刑減為有期徒刑4月、2月又15日、3月 、2月，並定應執行有期徒刑11月，於96年7月21日縮刑期滿 執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可 稽，其於5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，除所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑及 販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外， 皆依法加重其刑。
㈣再被告馮星德、黃芝萾2人於偵查中及審理中均坦承上開販 賣第一、二級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。又被告馮星德雖於本院審理中一度否認犯 行，辯稱其無營利意圖云云，惟按毒品危害防制條例第17 條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白
者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之 路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自 白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並 其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院99年度台 上字第4874號判決意旨），是被告馮星德雖一度於本院審理 中否認販賣毒品犯行，然其迭於警詢時、偵查中及審理中坦 承犯行，自白販賣毒品之事實，依毒品危害防制條例第17條 第2項意旨，仍應依上開規定減刑，併此敘明。 ㈤又毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑、無期徒 刑，同條第2項之法定最輕本刑則為有期徒刑7年，刑度均屬 重大。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀 處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告2人 所犯販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，各該為每次所得 ，金額、價值不大，財物甚微，數量亦僅各係1小包，數量 亦少，量小價微，且實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團 尚屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一 級毒品、第二級毒品之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之 大盤或中盤商，其販賣第一級、第二級毒品之行為尚未造成 鉅大危害，倘予以科處法定最低刑度仍嫌過重，非無所涉情 節之不法程度未達法定刑度分量，而有情輕法重之情形，在 客觀上足以引起一般人之同情，就被告客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其犯罪情狀，認其犯罪尚足堪憫恕，爰依 刑法第59條之規定，均予以酌量減輕其刑，就被告馮星德部 分法定刑部分有加重及減輕，依法先加後遞減之，另法定刑 死刑、無期徒刑部分，遞減輕其刑，另被告黃芝萾部分並無 加重事由，則遞減輕之。
㈥至被告馮星德、黃芝萾2人雖辯以毒品來源係由綽號「萬寶 路」之案外人鄭育倉所提供，惟案外人鄭育倉業於99年6月9 日死亡，故無從查證是否係提供被告2人毒品之人，另被告2 人所提供之毒品來源之行動電話0000000000申請人徐慶珍， 因警方無法查得其人行蹤，該行動電話亦無通聯紀錄，致無 法查獲其他正犯或共犯等情，有臺灣臺中地方法院檢察署99 年5月10日中檢輝忠字第080167號函、臺中縣警察局大甲分 局99年6月29日中縣甲警偵字第0990010577號函、臺灣臺中
地方法院檢察署99年6月30日中檢輝忠字第095555號函在卷 可參。又臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第12603、163 02號鄭育倉販賣第一、二級毒品案件（該案以鄭育倉已死亡 而為不起訴處分），該案犯行之販賣對象或共犯並無被告馮 星德、黃芝萾2人，且卷內亦無任何有關被告馮星德、黃芝 萾2人指證而查獲鄭育倉之相關事證，業經本院調借上開偵 查案卷全卷核閱明確，是被告馮星德、黃芝萾2人所稱之毒 品來源之人既已死亡，自無從再以渠等之供出毒品來源因而 查獲其他正犯或共犯，且依現有存卷有關鄭育倉販賣毒品案 件亦與被告馮星德、黃芝萾2人無關，自無從依毒品危害防 制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
㈦原審判決對被告論罪科刑，固非無見，惟查： ⑴毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為 必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此， 其販賣毒品之犯罪即告完成。故行為人於販入毒品之初或賣 出之時，是否有營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事 實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於 判決事實詳加記載，並於理由欄內敘明其所憑之證據及心證 理由，始為適法。原判決認定被告馮星德、黃芝萾2人就附 表1所示各該販賣第一、二級毒品營利，及被告馮星德就附 表2所示各該販賣第一、二級毒品營利，惟均未說明被告2人 主觀上是否有營利意圖，理由欠備，容有未洽。 ⑵按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收 主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、 預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收 ，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬 之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。 前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規 定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除 已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告 沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、毒品危害防制 條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用 、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以 沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段即是，最高 法院96年度臺上字第7069號判決可資參照。原審判決認定附 表2所示被告馮星德自行犯之販賣第一、二級毒品罪，係以 其與被告黃芝萾共同使用之門號0000000000號行動電話一支 （含SIM卡1張）聯絡各該購買者，屬販賣毒品所用之物，且 係被告黃芝萾所有，而依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定沒收之，然以被告馮星德於警詢時供稱該門號係被告黃
芝萾所申辦，渠等2人一起使用等語（見警卷㈡第18頁）被 告黃芝萾於原審供稱：手機是案外人鄭育倉的，SIM卡是其 申辦的，手機不用還鄭育倉等語（見原審卷第112頁反面、 第113頁），復於本院供稱：0000000000那時係其的，手機 原本是鄭育倉的，SIM卡是其申辦等語（見本院卷第104頁反 面），該門號之SIM卡既係被告黃芝萾申辦，手機為鄭育倉 提供且無需歸還，手機當係贈與被告黃芝萾，上開手機（含 SIM卡1張）當係被告黃芝萾所有，且原審亦認該手機1支（ 含SIM卡1張）即係被告黃芝萾所有，縱認係被告馮星德得以 使用聯絡販毒事宜，然非被告馮星德所有，且附表2所示之 犯行被告黃芝萾並未參與，而目共犯，自與毒品危害防制條 例第19條第1項明定係被告所有者方得依該條規定沒收一節 不符。是原審判決附表2所示被告馮星德單獨所為各該販賣 犯行項下宣告刑諭知沒收門號0000000000號行動電話1支（ 含SIM卡1張），自有未合。
⑶原審判決認定被告等2人並無供出毒品來源因而查獲其他正 犯或共犯，而未能依毒品危害防制條例第17條第1項減刑， 惟仍引用毒品危害防制條例第17條第1項；而原審認被告2人 於偵查中、審理中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑，然卻漏引該條文，亦有未洽。
被告2人以原審量刑過重，提起上訴，然原審已就被告2人販 賣第一、二級毒品之犯行，除以渠等於偵審中自白依毒品危 害防制條例第17條第2項減刑外，更均依刑法第59條減刑， 顯已多方審酌被告2人犯罪之情狀，渠等猶以量刑過重，提 起上訴，殊無可採。又被告馮星德之辯護人以被告馮星德行 為後，毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，同年 月22日施行，應為新舊法比較云云，惟查被告馮星德、黃芝 萾本件犯行均各係於98年12月及99年1月間所為，均係毒品 危害防制條例於98年5月20日修正公布、22日施行後所為， 自無行為後法律變更新舊法比較之問題，被告馮星德之辯護 人認應新舊法比較一節，尚有誤會。惟原審判決既有前開瑕 疵可指，自應由本院予以撤銷改判。
㈧爰審酌被告馮星德、黃芝萾2人均有犯罪前科之素行，有渠 等前案紀錄表各1 份可參，及被告馮星德於共犯中係立於主 要角色，被告黃芝萾係次要角色，及2人均因本身施用毒品 耗費不眥至犯本罪，犯罪所得不多，惟販賣對象不少，犯後 坦承認罪等一切情狀，而渠等2人尚有幼子待扶養，業據被 告黃芝萾供明，且被告黃芝萾再三表達對其子將來之憂慮及 改過之決心等一切情狀，分別各量處如主文第2、3項所示之 刑，並定其應執行刑。
㈨沒收部分：
⑴按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義 務沒收主義，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得 之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌 之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限（最高法院93年度台 上字第1360號、第1365號、92年度台上字第2608號判決意旨 參照），且犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪 所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明，如所 得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之（最高法院 95年度台上字第305號判決意旨參照）。但共同正犯之犯罪 所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收 時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情 形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知 連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯 分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不 同（最高法院95年度台上字第925號判決參照）。另按犯毒 品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均