臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1805號
上 訴 人
即 被 告 白能杰
選任辯護人 徐曉萍律師
上 訴 人
即 被 告 翁國賓
選任辯護人 余德正律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院98年度易
字第1317號、99年度易字第308號，中華民國99年7月2日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第7381、
8625、9151、9152、9456號，及99年度偵字第1070、1071、115
0、1151及3137號），暨臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併
辦【99年度偵字第1070、1071及3137號】及臺灣新竹地方法院檢
察署檢察官移送併辦【99年度偵字第615號】），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於翁國賓有罪及定應執行部分，均撤銷。翁國賓犯如附表五（不包括編號43至56、60、78部分）及七所示之罪，各處如附表五（不包括編號43至56、60、78部分）及七所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳年。扣案如附表八編號2、4、5、附表九之一及附表十之一所示之物均沒收之。其餘上訴駁回。
事 實
一、白能杰自98年3、4月間起，與杜泰然（業經判處有期徒刑四 年六月確定）先後遭王季雄（經原審法院通緝中）吸收而加 入王季雄與真實姓名不詳之成年男子等人在大陸地區所組成 之詐欺集團，共同基於意圖為自己不法所有、偽造公文書及 行使偽造公文書之犯意聯絡，先由詐欺集團以不詳方式取得 附表一所示之人頭帳戶（非因遭詐騙而交付之帳戶），再由 王季雄指示杜泰然及白能杰2人，負責前往址設台北縣三重 市○○街23之3號新竹貨運三重營業所，及址設台北縣三重 市○○○街30之3號空軍一號三重站等地，領取人頭帳戶之 存摺、提款卡（含密碼）等包裹，測試該帳戶是否為警示帳 戶，若不是警示帳戶，隨即變更提款卡密碼為「123456 」 ，並作為詐欺使用，詐欺集團旋即以「假冒地檢署檢察官及 警官偵辦詐欺案件」、「網路拍賣購物」、「親友急需借款 」、「貸款」、「信用卡消費設定錯誤」等各種方式，向如 附表一所示之謝蕓憶、沈詠秀等人詐騙，致謝蕓憶及沈詠秀 等人陷於錯誤，而分別將附表一所示之存摺、提款卡及金額 帳戶等以快遞、匯款等方式交付予詐欺集團成員（詐欺對象
、時間、詐騙經過、詐騙金額等詳如附表一所示，至於行使 偽造文書部分詳見附表八編號1部分），詐騙得手後，再由 王季雄指示杜泰然等人去提領詐騙所得贓款，扣除白能杰每 日新台幣（下同）1000元報酬，及杜泰然每月24000元報酬 後，將其餘贓款交付王季雄等人所屬詐欺集團。二、王季雄於98年6月間向蕭錦魁（業經判處有期徒刑五年確定 ）表示若願加入詐欺集團，其報酬約每次提領金額2﹪，蕭 錦魁遂答應王季雄之提議，並與杜泰然、白能杰等人共同基 於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由詐欺集團以不詳方 式取得附表二所示之人頭帳戶（指非因遭詐騙而交付帳戶之 部分），再由王季雄指示蕭錦魁、杜泰然及白能杰等人前往 新竹貨運三重營業所，巷及空軍一號三重站等地領取附表二 所示之人頭帳戶之存摺、提款卡（含密碼），並測試是否為 警示帳戶及密碼是否正確，若通過測試後，由王季雄向詐欺 集團陳明該帳戶可使用，詐欺集團隨即透過電話以「網路拍 賣購物」及「貸款」等方式，向附表二所示之謝佳齡等人詐 騙，致謝佳齡等人陷於錯誤，分別將附表二所示之存摺、提 款卡及金額等物品，以快遞、轉帳及匯款等方式交予詐欺集 團（詐欺對象、時間、詐騙經過、詐騙金額等詳如附表二所 示，白能杰部分，附表二編號1及3部分詐欺行為日期均在7 月9日以後，當時白能杰在監，此部分詐欺犯行自與白能杰 無涉，已另為無罪之判決確定），詐騙得手後，再由王季雄 指示蕭錦魁等人去提領詐騙所得贓款，並扣除渠等報酬後， 將其餘贓款交付王季雄等人所屬詐欺集團。
三、杜泰然於98年7月9日起至同年月16日止之某日（98偵字第 9151號第一卷第71頁所示時間應在7月10日之前），向翁國 賓表示表示若願加入詐欺集團，每週可獲約現金6000元，翁 國賓遂答應杜泰然之提議，與杜泰然、蕭錦魁、何信宏、王 季雄及其所屬詐欺集團成員等人共同基於意圖為自己不法所 有、偽造公文書，及行使偽造公文書之犯意聯絡（杜泰然、 何信宏及翁國賓3人參與該詐欺集團時間僅至98年8月8日止 ，附表五編號43至56、60、78等部分，與翁國賓等人無涉， 該部分翁國賓業經無罪之判決確定），先由詐欺集團以不詳 方式取得附表五所示之人頭帳戶（指非因遭詐欺而交付之帳 戶），再由王季雄指示杜泰然、蕭錦魁及翁國賓等人負責前 往空軍一號三重站等地領取人頭帳戶之存摺、提款卡（含密 碼）等包裹，經測試通過後，由王季雄向詐欺集團陳明有那 些帳戶可供詐欺使用，再由詐欺集團透過電話方式以「假冒 地檢署檢察官及警官偵辦詐欺案件」、「假冒銀行人員」、 「網路拍賣購物」、「親友急需借款」、「貸款」及「信用
卡消費設定錯誤」等各種方式，對如附表五所示之陳冠忠等 人施以詐術，致陳冠忠等人陷於錯誤，而先後附表五所示之 金額分別以匯款，或操作自動櫃員機等方式匯入詐欺集團所 指定之人頭金融帳戶，或交予派往取款之集團成員（詐欺對 象、時間、詐騙經過、詐騙金額等詳如附表五所示，至於行 使偽造文書部分詳見附表八編號2至5部分），詐騙得手後， 再由王季雄指示蕭錦魁等人去提領詐騙所得贓款，蕭錦魁等 人取得其報酬後，將其餘贓款依指示交付王季雄等人所屬詐 欺集團。
四、杜泰然、何信宏及翁國賓與王季雄及其所屬詐欺集團成員等 人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由詐欺集團 以不詳方式取得附表七所示之陳秀雲、劉馨文、林淑蘋、顏 玉珠、江丞偉及黃俊翰等人之帳戶，再由王季雄指示杜泰然 、何信宏及翁國賓等人負責前往新竹貨運三重營業所及空軍 一號三重站等地領取人頭帳戶之存摺、提款卡（含密碼）等 包裹，經測試通過並再變更提款卡密碼後，作為詐欺集團向 民眾詐騙金錢使用，而詐欺集團則透過電話方式，以「網路 拍賣購物」、「親友急需借款」、「貸款」及「信用卡消費 設定錯誤」等各種方式，向如附表七所示劉馨文、王子威、 林芳綺、許瓊文、鄭淑雅、陳祐琳、林歆婕、林郁芬、蔡東 霖及江佩峙等人施以詐術，致劉馨文等人陷於錯誤，而先後 附表七所示之金額分別以匯款或操作自動櫃員機等方式匯入 詐欺集團所指定之上開人頭金融帳戶（詐欺對象、時間、詐 騙經過、詐騙金額等詳如附表七所示），詐騙得手後，再由 王季雄指示何信宏等人去提領詐騙所得贓款，扣除何信宏等 人報酬後，其餘贓款則交由詐欺集團使用。
五、嗣於98年8月26日8時20分許，為警持搜索票至蕭錦魁位於臺 北縣蘆洲市○○路26巷43弄3號3樓執行搜索，扣得如附表九 所示之存摺、金融卡等物。又98年8月26日9時30分許，為警 持搜索票至杜泰然位在臺北縣三重市○○路○段95 號7樓之1 查獲執行搜索，並扣得附表十所示之存摺、金融卡與行動電 話等物。
六、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局田中分局 報告偵辦、臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官呈臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣彰化及新竹地方法院 檢察署檢察官分別移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本案後述認定事實所引用之 證據方法（包括證人即如附表所示之被害人、證人即共同被 告之證述及文書），被告白能杰及翁國賓二人均同意有證據 能力，有筆錄在卷足稽（原審第1317號卷一第207頁背面、 第211頁背面），衡以該等供述證據作成時之情況，應為適 當，可認其等陳述均有證據能力。
二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第 165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法 調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調 查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列 之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之 譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關 單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯 論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94 年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號判決意 旨參照）。查本案卷附通訊監察紀錄譯文，係內政部警政署 刑事警察局之司法警察（詳見各監聽申請書）依據原審法院 所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於被告等 所使用之行動電話進行通訊監察，上開通訊監察係依法定程 式為之，基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨司法警 察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，因其取 得程式並無違法，且被告等人亦不否認有為通訊監察譯文所 記錄之話語，檢察官及被告等於準備程序或審理中亦不爭執 該等譯文作為證據，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要 旨之程序，揆諸前揭說明，關於此執行通訊監察所得通話錄 音及譯文自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告白能杰坦承有共同詐欺犯行，惟矢口否認有前揭行 使偽造文書部分之犯行，辯稱，伊只是領包裹而已，並不知 道渠等所屬詐欺集團有假冒檢察官並行使偽造公文書情形云 云；另訊據被告翁國賓固坦承受杜泰然及何信宏之邀而幫忙
代為領取包裹至88水災之前，並負責確認包裹內之身分證、 提款卡及存摺等物品，確認無訛後再交付杜泰然，其費用每 月2萬5000元，一個禮拜5、6000元等情，惟矢口否認涉犯詐 欺取財及偽造文書等犯行，辯稱，起初杜泰然並未要求其確 認包裹內物品，約一星期後才開始要求幫忙清點包裹內之提 款卡與存摺，但仍不知悉包裹內之存摺及提款卡是作為詐欺 及偽造文書使用云云。經查：
（一）被告白能杰參與附表一、二（編號1、3部分除外），被告 翁國賓參與附表五、七（不包括編號43至56、60、78部分 ）等案件之領取詐騙集團之存摺、提款卡及密碼等事實， 業據被告白能杰、翁國賓二人自承在卷，並經證人即附表 一、二（編號1、3部分除外），及附表五、七（不包括編 號43至56、60、78部分）所示之被害人於警詢時指述明確 ，及經證人即共同被告杜泰然、白能杰、蕭錦魁及何信宏 於警詢時就被告白能杰、翁國賓二人之犯行陳述綦詳，復 有被害人所提出之匯（存）款證明文件、帳戶交易明細、 偽造如附表八所示之「臺灣高雄地方法院」、「法務部行 政凍結管制執行命令」、「臺灣高雄地方法院收據」及「 法務部執行假扣押處份命令」等公文等在卷足稽，並有臺 灣彰化地方法院檢察署98年度聲監字第344、360、387、4 16、452號及98年度聲監續字第288、318號卷內所附之通 訊監察書暨通訊監察書電話附表、通訊監察錄音譯文，及 扣案如附表九之一、十之一所示之物品可資佐證。被告二 人此部分事實應堪認定。
（二）證人即共同被告杜泰然於原審審理中陳述，伊請翁國賓代 領包裹，沒有告訴他領取包裹做什麼用，每星期給付5、6 千元之報酬，經過一段時間後，伊有要求翁國賓打開包裹 ，清點存摺及提款卡，並測試提款卡密碼是否正確，並報 告提款卡操作後之代碼是什麼（辨識是否警示帳戶），98 年7月16日下午17分通訊監察譯文內容是翁國賓表示他有 拿到存摺等物品，伊要翁國賓不用試了，等一下會去找他 拿，他曾問伊領這些包裹會不會違法，會不會被警察抓， 因為如果伊沒有打電話給他，他就沒有事情做，一天跑三 趟而已，這樣薪水好像太高等語（原審1317號卷二第4頁 背面至第7頁），又觀諸98年度偵字73 81號卷一第98頁之 杜泰然與翁國賓於98年7月16日下午4時49分及同日下午10 時17分許之對話監聽譯文所示：「翁表示：剛忘了問你時 間。杜表示：我剛不是說10點到站。」、「翁表示：東西 拿到了。杜回答：東西拿到了喔。翁問：那一樣嗎（是否 要試）？杜回答：你不用試，然後你東西…等一下我們去
找你拿。翁問：我是直接去一樣的地方嗎？翁回答：沒有 ，你等一下，你先去忙你的事情，我們等一下再打給你就 好了。翁表示：好，那我先回家了」等語，就上開監聽譯 文內容與證人杜泰然前揭證述情節相互勾稽，足認被告翁 國賓於98年7月16日以前已經開始幫杜泰然領取包裹並測 試包裹內之提款卡密碼是否正確，該帳戶是否正常（是否 成為警示帳戶），依常理衡之，若非從事詐欺行為或其他 非法行為，又何須大量使用人頭帳戶之摺存及提款卡，且 交付人頭帳戶及提款卡予幕後集團之前，尚先行測試該人 頭帳戶及提款是否已成警示帳戶，故被告翁國賓辯稱：不 知道該帳戶及提款卡是作為詐欺使用等語，顯與事理相違 ，又附表五及附表七（不包括編號43至56、60、78部分 ）所示之被害人遭詐騙時間均在98年7月16日以後，即均 在翁國賓已經幫蕭錦魁測試所代領提款卡及帳戶後所發生 之詐欺行為，故被告翁國賓矢口否認犯行，顯係推諉卸責 之詞，實無足採。
（三）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為 當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無 礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯 意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不 必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人， 在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用 他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與 實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行 為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪 構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同 謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共 同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另 共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若 有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪 ，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正 犯之成立，此有最高法院73年臺上字第1886號判例及92年 度臺上字第2824號判決、34年上字第862號判例、77年度 臺上字第2135號判例意旨可資參照，是以共同之行為決意 不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成 亦可，且不以其間均相互認識為要件。查被告白能杰、翁 國賓與王季雄所屬大陸地區詐欺集團成員相互間分別擔任 上開工作，而王季雄確有居中與大陸地區集團成員聯繫、 領取人頭帳戶、指揮車手領款；同案被告杜泰然調度車手 提領人頭帳戶之提款卡及測試是否為警示帳戶並負責提領
被害人匯款，而被告白能杰、翁國賓負責領取人頭帳戶， 被告蕭錦魁及何信宏2人負責提領被害款項並領取報酬， 而該集團真實姓名不詳之成員偽造附表八所示之公文書並 假冒法官、檢察官、書記官及警察等公職人員收取被害款 項等情，堪認被告等人對於該集團乃係從事上開詐欺取財 ，及行使偽造文書之犯行等不法行為，顯然知之甚詳或為 渠等所認許，而於渠等各從事上開犯罪行為當中業已先後 形成決意，故被告白能杰、翁國賓縱非行為前便已存在該 決意，且未必均與大陸地區之集團成員相互認識，然渠等 相互對於各別係從事該等犯罪行為之一部既當顯有認識， 而均以自己共同犯罪意思為之，揆諸上開說明，渠等於分 別參與犯罪集團之時間內，自與該集團成員在大陸地區下 手實施詐欺取財或偽造公文書等罪之不詳人數之成年人及 本案其他被告間，均具有犯意聯絡及行為分擔，而同屬詐 欺取財及行使偽造公文書之共同正犯，允無疑義，故被告 白能杰、翁國賓等人辯稱：對於行使偽造文書部分，渠等 並不知情，應不成立該部分之犯罪等語，顯不足採信。且 其等聲請傳訊證人杜泰然、何信宏、蕭錦魁等人證明被告 二人未參與行使偽造公文書之犯意，按共犯杜泰然調度車 手提領人頭帳戶之提款卡及測試是否為警示帳戶並負責提 領被害人匯款，共犯蕭錦魁及何信宏2人負責提領被害款 項並領取報酬，業據其等供明在卷，其等均未參與行使偽 造公文書部分之行為，自無法證明被告有無參與行使偽造 公文書之犯意及行為，且共犯杜泰然於原審審理中業經被 告翁國賓進行詰問，及被告翁國賓工作內容及報酬，業經 證人杜泰然於原審審理中證述明確，故均無傳訊必要，附 此敘明。
（四）綜上所述，事證明確，被告白能杰、翁國賓等人所為上開 詐欺取財及行使偽造公文書等犯行，均洵堪認定。二、按所謂文書，乃以文字或符號為一定之意思表示，具有存續 性，以為法律上或社會生活上重要事項之證明者而言，故不 論係影本或原本，若有上述文書之性質，均屬文書之範疇。 次按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書。 若由形式上觀察文書之製作人為公務員且文書之內容係就公 務員職務上之事項所製作，即使該偽造之公文書上所載製作 名義機關不存在或該文書所載之內容並非該管公務員職務上 所管轄，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信其為真正之危 險時，仍難謂其非公文書。本件遭被告等偽造並持以行使公 文書之機關有法務部、臺灣彰化地方法院檢察署、臺灣臺北 地方法院檢察署、臺灣屏東地方法院檢察署及臺灣高雄地方
法院等機關，雖有部分偽造之機關名稱與現存之政府機關名 稱略有出入，惟此並不影響被告所為上開犯行致生損害於該 等機關公信力之認定；又被告行使偽造之公文書中尚有所謂 「執行公正處」、「地檢署監管科」此一機關，不論檢察署 有無該等單位，依上說明，前述文書自亦屬偽造之公文書。 又被告等偽造並對本件被害人林王秀鳳、陳尚美、黃淑娟、 羅怡蘋、陳淑敏、吳欣華、黃雅晴及呂韻紅等行使如附表八 所示之公文書足以生損害於各該機關對於所屬人員管理、職 務執行之正確性及司法文書之公信力及所假冒之人之利益， 當無疑義。又所謂「行使」，指以偽作真，而使該物置於其 通常或流通狀態之行為。刑法上就行使偽造文書之規範，固 重在保護文書公共信用之法益，必須提出偽造之文書，並對 其內容有所主張，足以生損害於公眾或他人，方得成立。但 所謂『對其內容有所主張』，並不以明示偽造之文書內容為 限，祇要將該以偽作真之文書置於可能發生文書功能之狀態 下，主觀上認識到其法律交往關係中，提出該偽造文書之行 為，他方足以認為其係對該文書權利義務等內容有所主張， 並有意使其發生，或其發生不違其本意者，即難謂無侵害公 共信用之危險，足以生損害於公眾或他人，仍無礙本罪行使 偽造文書之成立（最高法院93年度臺上字第4328號判決意旨 參照）。復按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使 用之印信而言；又所謂公印或公印文，係專指表示公署或公 務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官印及其印文（最高 法院22年上字第1904號及69年臺上字第693號判例參照）； 而公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印 、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者 ，均屬之（最高法院89年臺上字第3155號判決參看）。而不 符印信條例規定或不足以表示公署或公務員之資格之印文， 即不得謂之公印文，僅為普通印文。查本案如附表八所示之 偽造公文書上之「臺灣高雄地方法院收據」、「臺灣高雄地 方法院」、「臺灣高雄地方法院地檢署」、「法務部行政執 行署台北執行處」、「臺灣台北地方法院檢察署」、「臺灣 士林地方法院檢察署」、「臺灣彰化地方法院檢察署」及「 臺灣屏東地方法院檢察署」印文，確係表示公務機關或機關 長官資格及其職務之印信，自屬公印文，另偽造之「檢察官 林依成」之印文乃屬通常印文。
三、核被告白能杰於附表一編號1至7、10至11、附表二編號2及4 所示之部分，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，而附表 一編號8所示之行為係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪未遂 ，另附表一編號9部分（限98年7月9日以前部分）則係犯刑
法第339條第1項詐欺取財罪，及刑法第216條、第211條行使 偽造公文書罪。核被告翁國賓附表五編號1至39、41、42、 57、58、59、61至69、72至77、79至94及附表七所示之行為 ，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，而附表五編號40 、70、71部分所示之行為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取 財罪，及刑法第216條、第211條行使偽造公文書罪。次查：（一）上開偽造公印文、印文為偽造公文書之部分行為；而偽造 公文書、偽造特種文書之低度行為復分別為行使之高度行 為所吸收均不另論罪。又被告白能杰與同案被告杜泰然就 附表一及二所示事實部分，被告翁國賓與同案被告杜泰然 、蕭錦魁、何信宏，及王季雄就附表五所示之事實部分， 被告翁國賓與同案被告杜泰然、何信宏，及王季雄就附表 七所示之事實部分，與詐欺集團真實姓名年籍不詳之成年 人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。復按數行為 於同時同地或在密切接近之時地實施，侵害同一法益，各 行為間之獨立性均極為薄弱，依社會一般觀念，在時空差 距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是如 附表一編號1至3、9、附表二編號2，附表五編號1、12、 17、26、37、39、45、49、62、68、72、75、78等所示被 害人等有多次匯款之被害人，因屬同一被害人於同一或不 同時日，遭同一詐騙行為，致匯入相同或不同帳戶內，客 觀上雖有數行為，然被告等人既係基於向該等同一被害人 犯罪之意思為之，且係於密切接近之時地實施，該等各行 為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，視為數個舉動之接 續施行，為接續犯，屬包括之一罪，故雖公訴人對同一被 害人上開具有接續關係之一部分起訴，其效力及於全部， 此部分詐欺取財犯行，與前揭論罪科刑之業經起訴公訴部 分，有接續犯之包括一罪關係，應為起訴效力所及，本院 自得併予審理。
（二）被告杜泰然、白能杰、蕭錦魁、何信宏及翁國賓等所屬該 詐騙集團成員共同持偽造公文書而向附表八所示之被害人 詐騙財物之行為，就社會一般通念，應僅認為只有一個行 使偽造之公文書而向被害人詐騙財物之行為，立法雖將牽 連犯規定刪除，惟若將上開行為評價為法律犯罪概念之數 行為，而予以併合處罰，將難契合人民感情，是宜認被告 等係出於一個犯意，實行一個犯罪行為，而侵害國家、社 會及個人法益，該當於行使偽造公文書及詐欺取財罪之犯 罪構成要件，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從一重之行使偽造公文書罪處斷。雖公
訴人對附表八所示之行使偽造公文書等犯行未起訴，然檢 察官對於附表八所示之具有想像競合關係之詐欺取財部分 已起訴，檢察官就犯罪事實之一部提起公訴者，其效力及 於全部，此部分行使偽造公文書等犯行，與前揭論罪科刑 之業經起訴公訴者，且有想像競合之裁判上一罪關係，應 為起訴效力所及，本院自得併予審理。
（三）附表一編號8部分，因被害人邱運彬未因詐欺行為而陷於 錯誤，故僅匯1元，被告白能杰等人犯罪尚屬未遂，為未 遂犯，檢察官認為詐欺取財既遂，實有誤會。另附表五編 號27部分，被害人黃建鳴已將99萬元匯入詐欺集團所使用 之陳昶樹台新銀行帳戶內，該筆款項已置詐欺集團支配之 下，應屬既遂，至於事後該帳戶遭凍結，以致無法提領， 亦無從推翻詐欺集團曾持有或支配該筆款項之事實，故公 訴人認為此部分乃屬詐欺未遂，容有誤會。又彼等所為附 表一至七所示詐欺取財、詐欺取財未遂、行使偽造公文書 各罪間（前開接續犯部分均應視為一個犯行），在主觀上 均係分別起意，客觀上亦非利用同一機會、對於同一法益 為之，所侵害人之財產法益應各自獨立評價，而均應予分 論併罰。被告就附表一編號8所示犯行，雖已著手於詐欺 取財行為之實施，惟被害人邱運彬並未因此陷於錯誤而交 付財物，其等犯罪尚屬未遂，為未遂犯，應依刑法第25條 第2項之規定減輕其刑。
（四）臺灣彰化地方法院檢察署99年偵字第1070、1071及3137號 移送被告杜泰然、王季雄、何信宏及翁國賓併案部分（即 本件附表五編號23之徐瑞琴、編號6之孫逸仁、編號13之 蔡宛庭、編號11之呂昕潔、編號16之游佳敏及編號19之李 姝嬡等人），與前揭起訴論罪部分有事實上一罪關係，本 院自得併予審理，併此敘明。
（五）起訴書中對附表五編號71之被害人陳淑敏部分，均起訴2 次，然因犯罪事實均相同，足認是因公訴人疏失而重複載 明所致，故認重複部分是明顯誤載，附此敘明。（六）被告白能杰曾因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法 院以95年度簡字第367號判處有期徒刑6月，並於95年7月 21日以易科罰金方式執行有期徒刑完畢等情，有臺灣彰化 地方法院檢察署及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在 卷可稽，其等受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯 附表一、二（不包括編號1、3）所示之犯行，均為累犯， 應分別依法加重其刑。
四、關於被告翁國賓部分
原審以罪證明確予以論罪科刑，固非無見，按量刑之輕重，
固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原 則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在 實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合 罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法 律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀 ，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法 院93年度台上字第5073判決意旨參照），本案被告翁國賓其 所犯之罪，比同案被告何信宏少了附表四共22件，且所分擔 者亦係最外圍之工作，其徒刑僅比被告何信宏少二個月，不 符合平等原則，尚非所宜，被告翁國賓上訴意旨否認犯罪指 摘原判決不當雖無理由，惟其另上訴指摘原判決量刑不當， 則有理由，自應由本院撤銷改判，爰審酌被告素行良好，有 台灣高等法院前科紀錄表在卷可參，參與犯罪時間不長，惟 所生損害不少，受害人數亦多，及其所分擔係外圍工作、犯 罪動機、所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定 其應執行之刑；及另按共同正犯因相互間利用他人之行為， 以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分 ，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高 法院89年度臺上字第6946號判決意旨參照）。故㈠、扣案附 表八編號2、4、5所示偽造公文書上之偽造公印文或印文， 均應依刑法第219條規定沒收之。㈡、扣案附表九之一、附 表十之一之物各分別是共犯蕭錦魁及杜泰然所示所有，且供 渠等各為上開犯罪所用，業據同案被告蕭錦魁及杜泰然等人 於警詢中供述在卷，互核相符，依刑法第38條第1項第2款規 定，宣告沒收，並於被告白能杰參與犯罪之部分，在其宣告 主文項下，諭知沒收。另其餘扣案之存摺、提款卡及印章等 物品，是不詳原因及被害人因遭詐騙交付而持有，無法認定 上開物品已歸共犯杜泰然及蕭錦魁等人所有，故此部分不另 為宣告沒收之。又附表九及十所示之扣案之現金48萬9000元 及5萬5000元，係被告等於該詐騙集團詐欺取財得手後提領 之被害人匯款，本係犯罪所得而應發還被害人之物，要無逕 予宣告沒收之理，爰不予宣告沒收，附此敘明。四、關於被告白能杰部分
原審認為事證明確，適用刑法第28條、第216條、第211條、 第219條、第339條第1項、第3項、第25條第1項、第2項、第 47條第1項、第51條第5款、第55條，刑法施行法第1條之1等 規定，並審酌被告素行不佳，有前揭前科紀錄表可參，其等 所犯嚴里重破壞民眾對於司法行政機關之信任，不僅造成檢 警機關追緝犯罪之困難，更有礙國家刑罰權之有效行使，進 而導致被害人求償無門，甚至造成現今臺灣社會已無人際互
信，對社會經濟金融產生莫大傷害及衝擊，犯罪所生之危害 程度甚鉅，可罰性甚重，且被告年輕力壯，不思自食其力， 為一己之私利，加入詐欺集團參與協力分工，渠等行為應予 嚴重非難，惟慮及被告等人雖係集團成員，然並非直接施用 詐術之行為人，均屬下游之成員，雖被害人多達兩百多人， 被詐騙金額亦高，惟被告白能杰所獲之不法利益，顯無法與 詐騙集團之核心成員相比等一切情狀，量處如附表一至二所 示之刑，並定其等應執行刑；及說明按共同正犯因相互間利 用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則 ，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒 收之諭知（最高法院89年度臺上字第6946號判決意旨參照） 。故㈠、扣案附表八編號1所示偽造公文書上之偽造公印文 或印文，均應依刑法第219條規定沒收之。㈡、扣案附表九 之一、附表十之一之物各分別是共犯蕭錦魁及杜泰然所示所 有，且供渠等各為上開犯罪所用之物，業據同案被告蕭錦魁 及杜泰然等人於警詢中供述在卷，互核相符，依刑法第38條 第1項第2款宣告沒收，並於被告翁國賓參與犯罪之部分，在 其宣告主文項下，諭知沒收。另其餘扣案附表九、十所示之 存摺、提款卡及印章等物品，是不詳原因及被害人因遭詐騙 交付而持有，無法認定上開物品已歸共犯杜泰然及蕭錦魁等 人所有，故此部分不另為宣告沒收之。又附表九及十所示之 扣案之現金48萬9000元及5萬5000元，係被告等於該詐騙集 團詐欺取財得手後提領之被害人匯款，本係犯罪所得而應發 還被害人之物，要無逕予宣告沒收之理，爰不予宣告沒收， 核其其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，被告白能杰上訴 意旨否認犯罪，及認為原審量刑過重云云，指摘原判決不當 ，尚非有理由，其上訴應予駁回。
參、據上論斷，應刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第 364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第211 條、第219條、第339條第1項、第51條第5款、第55條、第38 條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 許 文 碩
法 官 林 清 鈞
以上正本證明與原本無異。
關於行使偽造文書罪部分，得上訴。
關於詐欺罪部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許 美 惠
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條
（偽造變造公文書罪）
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。