臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1410號
上 訴 人
即 被 告 林建修
上列上訴人因違反保護令等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度
易字第2604號中華民國99年9月13日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第12047號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林建修曾因恐嚇案件，經本院93年度上易字第970號判處有 期徒刑1年6月確定；另因竊盜及毒品危害防制條例、竊盜、 贓物案件，經本院94年度上易字第530號及臺灣臺中地方法 院93年度訴字第2003號、93年度沙簡字第799號、94年度易 字第290號分別判處有期徒刑5月、10月、2月、3月，定其應 執行刑有期徒刑1年6月確定，接續執行於民國96年5月29日 假釋，至96年12月16日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行 完畢論，仍不知悔改，而林建修為林連富之姪子，二人間具 有家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員關係。林建修 前因對林連富實施家庭暴力行為，經林連富聲請臺灣臺中地 方法院本院家事法庭於98年9月14日，以98年度司暫家護字 第481號核發民事暫時保護令，裁定林建修不得對林連富實 施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得為騷擾行為（經臺 灣臺中地方法院另於99年3月16日核發99年度家護字第75號 通常保護令），該暫時保護令裁定於98年9月23日送達林建 修，嗣林建修於98年9月24日對該暫時保護令裁定提出抗告 ，經本院於98年10月16日，以98年度暫家護抗字第75號駁回 其抗告。詎林建修於99年1月13日下午5時10分許，在臺中縣 大肚鄉○○路85巷30號住處大門內，見林連富行至該處圍牆 外車庫欲開車接送其母親林李桂英離去時，竟基於違反前開 保護令及恐嚇危害安全之犯意，持彈弓朝林連富方向接續射 擊二下，同時向林連富恫嚇稱「要讓你死」等語，以此加害 生命之事恐嚇林連富，使林連富心生畏懼，致生危害於安全 ，而對林連富實施精神上不法侵害之行為，幸經林連富適時 閃躲始未造成身體上之傷害。
二、案經林連富訴由臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列所援引之全 部卷證資料，檢察官、被告於本案辯論終結前均不爭執其證 據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之 情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據 均有證據能力。
貳、實體部分:
一、訊據上訴人即被告林建修（下稱被告）於本院審理中否認有 上開犯行，並辯稱：伊當時沒有持彈弓射擊林連富，也沒有 恐嚇林連富說要讓他死，伊已忘記當時有沒有在家云云。惟 查，上開犯罪事實，業據證人即告訴人林連富於警詢、偵查 及本院審理時均指稱：99年1月13日下午5時10分，我開車去 我母親林李桂英的住處，載我母親要到我龍井鄉的現居處要 去吃飯，我母親跟被告住的房子只有隔著一道圍牆，我母親 當時在圍牆外等我，我先停車進我的舊的房子裡面拿東西， 出來後還沒上車，被告就站在門內，把門打開，用彈弓射我 ，接續射我二次，但是被我閃過，被告說要讓我死，我就去 報案等語（見警卷第8頁、偵查卷第16頁、原審卷第19頁） ；另證人即告訴人之母、被告之祖母林李桂英於原審中證稱 ：「（99年1月13日下午時，林連富是否有到你住處載你要 去龍井鄉住處吃飯？）有」、「（發生何事？）我當時站在 圍牆外等林連富，林連富開車來接我，因為先要去拿東西， 所以將車子開進圍牆外的車庫，林連富出來後，被告拿彈弓 射林連富，當時被告是站在他住處門內，打開門從門內射彈 弓」、「（林連富當時站在何處？）林連富出來開車要載我 ，還沒走出圍牆外，被告用彈弓射他，他就再跑進屋內要報 警，被告又射了第2次，我只有看到第2次」、「（被告射彈 弓時，有說什麼話？）說要讓你死」、「（你跟林連富比較 親還是跟林建修父親比較親？）都一樣親」等語（見原審卷 第20頁），並有臺灣臺中地方法院99年度家護字第75號通常
保護令案卷宗（含暫時保護令及二審卷）可參。雖證人即被 告之父親林年豐於本院審理中證述：當天我在樓下1樓客廳 看電視，我兒子即被告林建修根本就不在樓下，他人在樓上 ，我不知道他在做什麼。而我弟弟林連富平時不住在這邊， 那天我有看到他有回來，因為他回家都要經過我家門口，我 們住的是自己蓋的水泥樓房。我兒子並沒有拿彈弓射林連富 ，或是說要給林連富死。我可以確定沒有這回事。林連富沒 有多久就離開了云云（見本院卷第31頁），惟其與被告係父 子關係，所為證言難免有偏頗被告之嫌，而證人林李桂英係 告訴人林連富之母、被告之祖母與雙方均為至親關係，其於 原審民事庭法官99年3月10日訊問時即證稱：今年1月13日伊 曾見相對人（即被告）拿彈弓要射聲請人（即告訴人）；另 又表示（98年）9月12日伊沒看到相對人要拿棍子打聲請人 ，伊沒有在場，去年6月14日也沒有看到相對人拿石頭要打 聲請人等語，顯見其並未故為偏袒告訴人林連富，其證詞應 較為可採，是告訴人林連富及證人林李桂英前開所述應非虛 捏，被告空言否認上情，無非飾卸之詞，不足採信。此外， 復有臺灣臺中地方法院98年度司暫家護字第481號民事裁定 （見警卷第12頁）、送達證書影本（見偵查卷第34-38頁） 、台中縣警察局烏日分局保護令執行紀錄表、刑案現場測繪 圖（見警卷第15頁）附卷可稽。本件事證明確，被告上開犯 行已堪認定。
二、論罪科刑：
㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，依該法第2條第1款 規定，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。 本件被告於上開時、地持彈弓朝告訴人林連富方向射擊，並 以言語恫嚇告訴人林連富，使告訴人林連富產生畏怖心，造 成精神上之痛苦，自屬家庭暴力防治法所稱精神上不法侵害 之行為。核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款之 違反保護令罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。 ㈡又被告係以一行為同時觸犯上揭二罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定從一重之違反保護令罪處斷。 ㈢被告曾因恐嚇案件，經本院93年度上易字第970號判處有期 徒刑1年6月確定；另因竊盜及毒品危害防制條例、竊盜、贓 物案件，經本院94年度上易字第530號及臺灣臺中地方法院 93年度訴字第2003號、93年度沙簡字第799號、94年度易字 第290號分別判處有期徒刑5月、10月、2月、3月，定其應執 行刑有期徒刑1年6月確定，接續執行於民國96年5月29日假 釋，至96年12月16日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行完 畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於5年
內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
三、原審審理結果認被告罪證明確，適用家庭暴力防治法第61條 第1款、刑法第11條前段、第305條、第55條、第47條第1項 、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前 段等規定，並審酌被告與告訴人林連富係叔姪關係，前因對 告訴人林連富實施家庭暴力行為，經告訴人林連富聲請本院 核發保護令後，仍未能遵守保護令內容，以上開手段對告訴 人林連富實施精神上不法之侵害，造成告訴人林連富精神上 之痛苦，並致生危害於安全，其行可議，事後復否認犯行， 不知悔悟等一切情狀，處拘役50日，並諭知易科罰金之折算 標準等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴意旨 猶執前詞，否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 賴 恭 利
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 振 祥
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
附錄論罪科刑法條
家庭暴力防治法第61條：
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行 為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。五、完成加害人處遇計畫。
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。