臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1166號
上 訴 人
即 被 告 楊仙鴻
溫佩儒
許智勝
周嘉偉
上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第
718號中華民國99年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地
方法院檢察署98年度偵字第29150號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於楊仙鴻、溫佩儒、許智勝、周嘉偉部分均撤銷。楊仙鴻意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、二所示之物沒收；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、二所示之物沒收；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、三所示之物沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、二、三所示之物沒收。溫佩儒意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、三所示之物沒收。
許智勝、周嘉偉意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、三所示之物沒收。 犯罪事實
一、溫佩儒前於民國（下同）84年間因懲治盜匪條例案件，經本 院以86年度上更㈠字第183號刑事判決判處有期徒刑12年確 定，於90年7月6日假釋付保護管束，至96年7月14日假釋期 滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢， 竟不知悔改。
二、緣有施茂生、楊立志（其等所犯詐欺案件，另經臺灣高雄地 方法院以98年度訴字第920號刑事案件審理中）與人在大陸 地區之真實姓名年籍均不詳之阮姓成年男子、真實姓名年籍 均不詳而綽號「阿元」之成年男子及某真實姓名年籍均不詳 之成年男子間，自97年11月初某日起，共同基於意圖為自己 不法所有之犯意聯絡及行為分擔，共組詐欺集團後，推由施 茂生、楊立志在臺灣地區招募具有共同意圖為自己不法所有
之犯意聯絡的楊仙鴻（自97年11月中旬某日加入，原審誤載 為97年11月初某日）及其他真實姓名年籍均不詳之成年成員 加入該集團。渠等分工情形如下：施茂生先承租位於臺中市 ○○區○○路2段180巷7號2樓之2之據點，作為可供架設網 路發射器平臺之據點，以電腦群發簡訊之方式傳送簡訊至大 陸地區人民使用之電話，供接聽電話之大陸人民回撥號碼查 詢時，由負責接聽電話之詐欺集團成員對該人施用詐術詐欺 取財，及聯繫僅具有幫助犯意之洪揚智（業經原審判處應執 行有期徒刑4月確定）到場架設電腦設備及設定連線，且於 詐騙有所得時，需負責分發臺灣地區詐欺集團成員之薪資獎 金；楊立志負責購買電話及無線路由器，並將大陸地區詐欺 集團成員提供之教戰守則檔案列印出或修改後，交付該詐欺 集團在臺灣地區負責接聽被害人電話之成員使用，作為與撥 打電話之大陸地區人民對話實施詐術使用之參考資料，且需 每日設定與大陸地區之連線、管理在上址機房內接聽電話之 集團成員及擔任假冒大陸金融監管局主任之第三線人員工作 ；在大陸地區之阮姓成年男子、綽號「阿元」之成年男子及 某真實姓名年籍均不詳之成年男子等人須分別負責提供教戰 守則、安排大陸地區人頭帳戶使用及領款事宜、每日打電話 通知楊立志當日可做為被害人匯款使用之大陸地區人頭帳戶 資料、交付經被害人匯款後之臺灣地區詐欺集團成員可得分 配之款項予施茂生、楊立志等人，由施茂生發放給臺灣地區 之詐欺集團成員；在大陸地區之某真實姓名年籍均不詳之成 年男子則須負責每日打電話通知楊立志當日可做為被害人匯 款使用之大陸地區人頭帳戶資料；楊仙鴻負責擔任假冒大陸 公安人員之第二線人員工作；並由其他真實姓名年籍均不詳 之成年成員負責擔任假冒中國電信局客服人員之第一線人員 工作，其等即以上開分工方式共同向大陸地區人民實施詐欺 取財犯罪，並約定第一線人員可分取百分之5報酬、第二線 人員楊仙鴻可分取百分之6至7不等之報酬、第三線人員楊立 志可取得百分之7報酬（起訴書誤載為「成員可分得詐騙所 得0.5％至0.7％不等之佣金」），其餘金錢經施茂生扣除該 臺灣地區集團成員之管理或機房管理之開銷費用後，由施茂 生取得。其等共同實行之詐術內容為：經設定電腦主機系統 透過網路隨機大量撥打大陸地區之市內電話，接到電話之不 特定大陸地區人民接通後會有自稱中國電信人員之欠費語音 通知，經該大陸地區人民依指定之聯絡方式回撥電話後，電 話即先由擔任第一線人員接聽，由第一線人員向被害人佯稱 要代為查詢欠費紀錄，當被害人表示未申請該號碼後，第一 線人員即向被害人訛稱恐遭他人冒用證件申辦電話使用，要
被害人留下姓名、電話資料，佯裝要轉接至公安局報案後， 即將該通電話轉接由擔任第二線人員之楊仙鴻接聽，俟楊仙 鴻接聽第一線人員轉來之被害人電話後，渠等即假冒大陸地 區金山公安局人員身分，向被害人佯稱已受理報案，要求該 被害人提供姓名、電話及金融帳戶資料供渠等查詢，復向被 害人訛稱資料可能遭盜用，須以提款卡操作自動提款機確認 帳戶內之金錢有無遭人盜領，並佯稱要轉接至金融監管局處 理後，即將該通電話轉接由擔任第三線人員之楊立志接聽， 俟楊立志接聽第二線人員轉來之被害人電話後，即向被害人 詐稱其為金融監管局主任，因該人資料遭冒用，帳戶內之金 錢將遭他人盜領等語，經詢明該被害人之金融機構帳戶內金 錢數目後，告知該被害人為防止遭到盜領，須將帳戶內之金 錢匯至指定帳戶內等語，致該被害人信以為真，陷於錯誤， 而依楊立志指示以提款卡操作自動提款機，將帳戶內之金錢 匯至某真實姓名年籍均不詳之大陸地區成年詐欺集團成員提 供之大陸地區銀行人頭帳戶內，以此方式詐騙大陸地區人民 之財產。嗣上揭詐欺集團先於97年11月16日至同年月22 日 間之某日（原審判決誤載97年12月初某日），以上揭詐術詐 得真實姓名年籍均不詳之大陸地區某被害人陷於錯誤而匯款 人民幣30700元；再另行起意，以上開詐術，於97年11月16 日至同年月22日間之某日（原審判決誤載97年12月初某日） ，詐得真實姓名年籍均不詳之大陸地區某被害人陷於錯誤而 匯款人民幣5200元，總計詐得人民幣35900元得手；且經楊 立志以電話查詢上開大陸地區人頭帳戶內之金額，確認被害 人業已受騙匯款後，即告知施茂生業已得手，經施茂生與大 陸地區之阮姓成年男子對帳，經阮姓成年男子扣除大陸地區 詐欺集團成員所可抽取之2成及2.3成金額後，其餘金額以不 詳方式匯兌成相當數額之新臺幣，由綽號「阿元」之成年男 子以電話通知施茂生前往指定地點拿取，惟施茂生所可取得 之該2筆報酬，經扣除臺灣地區詐欺集團成員的開銷費用後 並無剩餘，以致於施茂生、楊立志、楊仙鴻等人於上開期間 參與詐欺集團之工作後，未能實際取得報酬。
三、自上開二筆款項詐騙得手後，施茂生、楊立志、楊仙鴻及在 大陸地區之阮姓成年男子、綽號「阿元」之成年男子及某真 實姓名年籍均不詳之成年男子，與溫佩儒（自97年12月1日 加入該詐欺集團）、許智勝（於97年11月底應徵，自同年12 月1日加入該詐欺集團）、周嘉偉（自97年12月1日加入該詐 欺集團）、林知淵（原名林怡君，自97年12月1日加入該詐 欺集團，業經原審判處應執行有期徒刑8月確定）、曾順孝 （自97年11月24日加入該詐欺集團，業經原審判處應執行有
期徒刑8月確定）及李永勝（自97年11月24日加入該詐欺集 團，所涉此部分詐欺取財犯行未據起訴，應由檢察官另行偵 處），復另行共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由 楊立志擔任前述之第三線人員工作，楊仙鴻、曾順孝、李永 勝擔任假冒大陸公安人員之第二線人員工作，暨溫佩儒、許 智勝、周嘉偉、林知淵擔任假冒中國電信局客服人員之第一 線人員工作，其詐術分工、約定報酬均同前所述，而於不特 定大陸地區人民回撥電話，先由擔任第一線人員溫佩儒、許 智勝、周嘉偉、林知淵接聽，以前述方式施行詐術，再由擔 任第二線人員之楊仙鴻、曾順孝、李永勝以前述方式施行詐 術，復由擔任第三線人員之楊立志以前術方式施行詐術，然 因無被害人實際受騙而未得逞，亦無因於此段期間參與詐欺 集團工作而實際取得報酬。
四、嗣上開在臺灣地區之詐欺集團成員於97年12月5、6日間將其 等實行詐騙之據點遷移至臺中縣霧峰鄉○○○路○段90號後 ，警方隨即於97年12月8日上午，持臺灣高雄地方法院核發 之搜索票，前往上開臺中市○○區○○路2段180巷7號2樓之 2搜索，扣得如附表二所示之施茂生所有的記事單2紙，及於 同日前往臺中縣霧峰鄉○○○路○段90號執行搜索，當場查 獲施茂生、楊立志、李永勝及楊仙鴻、溫佩儒、許智勝、周 嘉偉、林知淵、曾順孝等人，及扣得如附表一、三所示分屬 施茂生、楊立志所有而供本案犯罪使用之物，及如附表四所 示非供本案犯罪使用之物，因而循線偵悉上情。五、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞
證據亦均具有證據能力。經查，證人施茂生、楊立志、王燕 傲及共犯李永勝於警詢時之陳述，同案被告林知淵、曾順孝 、洪揚智於警詢時、偵查中之陳述，暨扣押物品翻拍照片9 張（見警卷第119至126、128至165、167至175、33至53、75 至85、260頁，偵卷第7至9、16至18頁），查無符合刑事訴 訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、上訴人即被告 楊仙鴻、溫佩儒、許智勝、周嘉偉（下稱被告楊仙鴻、溫佩 儒、許智勝、周嘉偉）於本院準備程序時，均表示對上開證 據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第66頁背 面），又本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，查無其他不 法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條 之5之規定，有證據能力。
二、有關扣案如附表一至四所示之物，非屬供述證據而無傳聞法 則之適用。且上開扣案之物品係警方於97年12月8日持臺灣 高雄地方法院核發之97年聲搜字第1966號搜索票搜索而查扣 等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願性同意搜索 筆錄存卷可按（見警卷第88至118頁），足見係由警員依法 定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告楊仙鴻、溫佩儒、周嘉偉對於上開犯罪事實欄三之 犯罪事實坦承不諱；另訊據被告楊仙鴻、許智勝固坦認其等 分別自97年11月中旬、97年12月1日起加入上開詐欺集團及 分別擔任第二線、第一線詐騙工作等情無隱，惟被告楊仙鴻 就犯罪事實欄二之部分，否認有何詐欺取財既遂之行為，辯 稱：其加入後，沒有詐騙被害人得手云云，而被告許智勝則 就犯罪事實欄三之部分，否認有何詐欺取財未遂之行為，辯 稱：其自97年12月1日加入後，僅有見習而已，當被害人回 撥時，其只有依教戰手則內容進行應答，但還沒有詐騙得手 ，應不構成犯罪云云。惟查：
㈠被告楊仙鴻對於其在上開詐欺集團內擔任假冒大陸公安人員 之第二線人員工作，被告溫佩儒、許智勝、周嘉偉對於其等 自97年12月1日加入後，於上開詐欺集團內擔任假冒中國電 信局客服人員之第一線人員工作，並均有接聽大陸地區人民 撥打之電話，且依教戰手冊內容施以詐術等情，均坦承不諱 ，核與證人施茂生、楊立志於警詢時、原審及本院審理時證 述內容相符，復有如附表一編號3所示之被告楊仙鴻所持有 之教戰手則10張、詐騙對象抄本1張、假冒人員資料1張（見 警卷第245至257頁）及如附表三編號1所示之被告溫佩儒、 許智勝、周嘉偉等人所持有之教戰手則1批共38張（見警卷
第190至218、258、259頁）可證，足見被告楊仙鴻、溫佩儒 、許智勝、周嘉偉均有以電話對大陸地區人民施用詐術之行 為無訛。
㈡被告楊仙鴻就犯罪事實欄二之部分構成詐欺既遂部分： ⒈於上開詐欺集團運作期間，證人施茂生曾要求證人王燕傲依 其口述同時寫下開銷明細表2紙等情，業據證人施茂生於警 詢時、原審審理及本院審理時，及證人王燕傲於警詢時證述 明確，並有開銷明細表2張扣案足憑（見警卷第127頁）。觀 之上開開銷明細表之記載，其中1張記載開銷起迄日期為自 97年11月16日起至同年月22日止，總開銷為178715元，另一 張則記載「阿元30700X0.8X4.72=116000、阮5200X0.77X4.8 =19200、135200、000000-000000=-43515」，則詐騙得手之 人民幣30700元、5200元2筆總和折算之新臺幣135200元，既 需扣除自97年11月16日起至同年月22日止之總開銷為178715 元，足見上開二筆詐騙得手之款項，應是在97年11月16日至 同年月22日間詐騙得逞甚明。
⒉雖證人楊立志於原審審理時到庭證述：上開2筆款項，是在 97年12月初詐騙得手等語（見原審卷第78頁）。然證人楊立 志於本院審理時到庭證稱：王燕傲書寫上開2張開銷明細表 時，其不在場，其也不知道王燕傲是於何日書寫，其在原審 作證時，並沒有看到開銷明細表，所以才回答是97年12初， 但現在看到開銷明細表，應該是在97年11月下旬左右詐騙成 功等語綦詳（見本院卷第117至118頁），核與證人施茂生於 本院審理時到庭證述：上開2張開銷明細表是同一天書寫， 不會遲至97年12月1日或97年12月初才請王燕傲書寫等情相 符（見本院卷第114頁），足見證人楊立志於原審證述關於 上開2筆款項是在97年12月初詐騙得手等語，應與事實不符 而無可採。
⒊按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪， 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之 成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）。次按 ，共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯 絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且 數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內。詐欺集團成員，以分工合作之方
式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行 均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間 接之聯絡者，亦屬之（最高法院97年度臺上字第2946號判決 可資參照）。查電話詐騙此一新近社會犯罪型態，自撥打電 話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、 取贓款朋分等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團 性犯罪，本案詐欺集團係由共犯施茂生、楊立志在臺灣地區 負責籌組，並分別負責租屋、找人裝設詐騙電信設備，負責 與大陸地區詐欺集團成員阮姓成年男子、綽號「阿元」之成 年男子、某真實姓名年籍均不詳之成年男子（負責每日提供 人頭帳戶資料予證人楊立志者）等人間聯繫人頭帳戶及抽成 取款事宜，於97年11月16日至同年月22日間，係由真實姓名 年籍均不詳之成年成員及被告楊仙鴻分別擔任第一、二線人 員，及由證人楊立志擔任第三線人員，而分別接聽或撥打詐 騙電話予大陸地區被害人等情，業據證人施茂生、楊立志於 警詢時、原審及本院審理中分別證述渠等共組詐欺集團之始 末過程、分工情形、報酬分配、共犯成員、共組詐欺集團期 間有分別詐騙到2位大陸地區被害人而分別匯款人民幣30700 元及5200元至大陸地區人頭帳戶內等情節綦詳，均係屬分擔 詐欺取財構成要件之部分行為，故被告楊仙鴻、擔任第一線 工作之真實姓名年籍均不詳之成年成員及共犯施茂生、楊立 志，大陸地區之詐欺集團成員阮姓成年男子、綽號「阿元」 之成年男子、某真實姓名年籍均不詳之成年男子（負責每日 提供人頭帳戶資料予證人楊立志者）等人間，有直接、間接 之犯意聯絡及行為分擔，均應負共同正犯責任。 ⒋承上，被告楊仙鴻既於97年11月中旬即已加入上開詐欺集團 ，上開詐欺集團復於被告楊仙鴻加入後，於97年11月16日至 同年月22日間分別詐騙上開2筆款項得逞，且依被告楊仙鴻 於警詢中所陳：其知道有2件詐騙成功，但是其沒分到錢等 語在卷（見警卷第20頁）；則自被告楊仙鴻加入後，既已有 詐騙所得匯入，且共犯阮姓男子與施茂生間業已就在大陸地 區之詐欺集團成員及在臺灣地區之詐欺集團成員應如何拆帳 、分成之部分進行彙算及交付款項，足見被告楊仙鴻所屬詐 欺集團確實已對上述2位被害人施用詐術，且使之陷於錯誤 ，因遭詐騙而匯入款項，被告楊仙鴻自應負此部分之詐欺取 財既遂的共同正犯責任，至為灼然。是被告楊仙鴻辯稱：其 加入後未詐騙得手云云，洵無可採。
⒌綜上，被告楊仙鴻辯稱其加入後，沒有詐騙被害人得手，就 此部分應僅成立詐欺未遂云云，洵無可採。
㈢被告許智勝就犯罪事實欄三之部分構成詐欺未遂部分： ⒈按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25 條第1項定有明文，故要判斷是否構成未遂犯，首先須判斷 是否有「著手實行」，即行為人是否有為實現其犯意，而開 始實行不法構成要件之行為，此為斷定是否成立未遂犯之關 鍵。至於詐欺取財罪之著手，只要行為人實行以詐財為目的 之詐術行為，即可認為著手實行，至於被害人是否因行為人 之施詐行為而陷於錯誤，則不影響本罪未遂犯之成立，此從 最高法院28年上字第3912號判例要旨：「上訴人提出偽契， 對於他人所有之山場杉木，訴請判令歸其所有，即係向法院 施用詐術，使將第三人之物交付於己，雖其結果敗訴，仍於 行使偽造私文書罪外，成立詐欺未遂罪名」即可得知，該案 之上訴人提起訴訟向法院施用詐術，法院未陷於錯誤，而仍 成立詐欺未遂罪，即認施用詐術為詐欺取財罪之著手。另同 院81年度臺非字第267號、90年度臺上第2630號判決要旨亦 認為：詐取財物以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者即屬 當之，若相對人未因而陷於錯誤交付財物，或行為人未得逞 其取財目的，則屬未遂犯，其要旨符合前揭之判例意旨，亦 認詐欺取財罪之著手為施用詐術，施用詐術後相對人雖未陷 於錯誤，仍構成未遂犯（此項見解學者林山田教授亦贊同） 。而從刑法保護法益之觀點視之，行為人施用詐術，已足以 破壞吾人現行生活之利益，減低個人安全感、危及社會安寧 秩序，存在不法之惡性，刑法具有制裁破壞法益者之功能， 自當從此時起即介入保護，而非延後至行為人陷於錯誤之程 度才予以保護。則被告許智勝自97年12月1日起加入上開詐 欺集團，業已擔任假冒中國電信局客服人員之第一線人員工 作，並有接聽大陸地區人民撥打之電話，且依教戰手則內容 施以詐術，則縱未有被害人陷於錯誤而詐得款項得手，然揆 諸上開說明，亦應成立詐欺取財罪之未遂犯。
⒉從而，被告許智勝辯稱：其加入後，僅有見習而已，還沒有 詐騙得手，應不構成犯罪云云，顯有誤會。
㈣此外，就上開犯罪事實欄二、三之犯罪事實，復有同案被告 林知淵、曾順孝、洪揚智於警詢時、偵查中及原審供述甚明 ，亦經共犯李永勝於警詢時坦認無訛，且有扣案如附表一至 三所示之物可證，自堪信為真實。
㈤綜上所述，被告楊仙鴻有為本案2次詐欺取財既遂、1次詐欺 取財未遂之行為，及被告溫佩儒、許智勝、周嘉偉有為本案 1次詐欺取財未遂之行為，均事證明確，洵堪認定。二、論罪之理由：
核被告楊仙鴻就犯罪事實欄二所為詐騙二筆款項得手之行為
，各係犯刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪；核被告楊仙 鴻、溫佩儒、許智勝、周嘉偉就犯罪事實欄三所為，各係犯 刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。且： ㈠被告楊仙鴻就犯罪事實欄二部分，與共犯施茂生、楊立志、 擔任第一線工作之真實姓名年籍均不詳之成年成員及大陸地 區之詐欺集團成員阮姓成年男子、綽號「阿元」之成年男子 、某真實姓名年籍均不詳之成年男子（負責每日提供人頭帳 戶資料予證人楊立志者）等人間；暨被告楊仙鴻、溫佩儒、 許智勝、周嘉偉就犯罪事實欄三部分，與同案被告林知淵、 曾順孝，共犯施茂生、楊立志、李永勝及大陸地區之詐欺集 團成員阮姓成年男子、綽號「阿元」之成年男子、某真實姓 名年籍均不詳之成年男子（負責每日提供人頭帳戶資料予證 人楊立志者）等人間；各有犯意聯絡及行為分擔，應各負共 同正犯責任。
㈡雖公訴意旨認為關於被告楊仙鴻上開2次詐欺取財既遂、1次 詐欺取財未遂之犯行，係屬集合犯云云。惟按刑法上所謂「 集合犯」是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有 數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯 罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，是以 對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向（最高法 院96年度臺上字第3531號判決要旨參照），亦即「集合犯」 是指立法者在立法時，即預設其有數個同種類之行為將反覆 實行，是以在審判實務上，相同之犯罪，不會有某些個案會 構成集合犯，某些個案不會構成集合犯之情形存在，此亦為 其與「接續犯」之差別，二者雖均強調在密接之時間反覆實 施，但「接續性」可具有個案上之差別，可由事實審法院依 個案認定，但「集合犯」因係立法者於立法時預設，事實審 法院即無法依個案予以差別認定。觀諸刑法第339條第1項詐 欺取財罪之構成要件，並不具有可解釋為反覆施行之特徵， 難謂該罪本質上含有複次作為之意涵。況且，學理上集合犯 又可分為：①收集犯，收集二字本含有反覆為同一行為之意 思，例如刑法第196條第1項意圖供行使之用而收集偽造、變 造貨幣罪、刑法第201條第2項意圖供行使之用而收集偽造、 變造有價證券罪等；②刑法修正前之常業犯，即將犯罪賴以 為業、恃以為生之犯罪，例如刑法修正前之第321條第2項以 圖利使人為性交、猥褻為常業罪、第267條常業賭博罪、第 322條常業竊盜罪、第327條常業搶奪罪、第331條常業強盜 罪、第340條常業詐欺罪、第345條常業重利罪、第350條常 業贓物等；③職業犯，如醫師法第28條未經取得合法醫師資 格，擅自執行醫療業務罪；④營業犯，如銀行法第125條之
違反非銀行不得經營銀行業務罪等。而本次刑法修正後已刪 除同法第340條常業詐欺罪之規定，立法旨趣，係因對於多 次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌， 並與國民對於法律之感情相悖，是以刪除屬於集合犯性質之 刑法第340條常業詐欺罪，足見立法者並無意使刑法第339條 第1項之構成要件蘊含有反覆施行之意義。且就集合犯之觀 念，於判斷時不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外， 尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比 例原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。是公訴人認被 告楊仙鴻就上開2次詐欺取財既遂、1次詐欺取財未遂之犯行 ，係犯刑法第339條第1項詐欺取財之「集合犯」一罪云云， 為本院本案所不採。而就被告楊仙鴻此部分之犯罪罪數而言 ，因本院認被告楊仙鴻應依其行為次數分論併罰，則本院既 認定被告楊仙鴻之行為構成2次詐欺取財既遂、1次詐欺取財 未遂，且其犯意各別，應予分論併罰。
㈢被告溫佩儒前曾於84年間因懲治盜匪條例案件，經本院以86 年度上更㈠字第183號刑事判決判處有期徒刑12年確定，於 90年7月6日假釋付保護管束，至96年7月14日假釋期滿未經 撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢之事實， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署 刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其受有期徒刑之執行 完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 ㈣被告楊仙鴻、溫佩儒、許智勝、周嘉偉就犯罪事實欄三所為 之詐欺行為，尚屬未遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項 之規定，減輕其刑。公訴意旨認被告溫佩儒、許智勝、周嘉 偉就犯罪事實欄三部分，係犯詐欺取財既遂罪云云，容有誤 會，附此敘明。
㈤被告溫佩儒所為，存有刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71 條第1項規定，先加後減之。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告溫佩儒（97年12月加入）、被告許智勝 （97年12月加入）、被告周嘉偉（97年12月加入）與同案被 告楊仙鴻、林知淵、曾順孝及共犯施茂生、楊立志等人，共 同意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意聯絡與行為分擔 ，共組詐欺集團，其詐欺分工方式、所擔任之工作均如犯罪 事實欄二所示，該集團如詐欺得手，成員可分得詐騙所得0. 5%至0.7%不等之佣金，且已於97年11月間，由集團成員以上 開方式，詐騙大陸地區不詳人民2次，分別詐得人民幣37000 元、5200元後，匯入不詳帳戶中，再由大陸地區人士委託在
大陸地區之詐欺集團成員阮姓成年男子、綽號「阿元」之成 年男子等人，將所騙得之款項以百分之80、77之比例，換算 為新臺幣後，交付予共犯施茂生，因認被告溫佩儒、許智勝 、周嘉偉此部分所為，係涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財 既遂罪嫌，並應論以包括一罪之「集合犯」云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字 第86號判例意旨可資參照）。且認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時 ，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986 號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最 高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。另按國家之刑 罰權係對於每一犯罪事實存在，單一之犯罪事實，實體法上 之刑罰權僅有一個，在訴訟法上亦無從分割。故檢察官以實 質上一罪或裁判上一罪起訴之案件，法院應將其有關係之部 分合一審判，不能予以分割裁判，或僅就其中一部分事實加 以審判，而置其他有關係之部分於不論，此即審判不可分原 則。至檢察官起訴之犯罪事實是否單一，以起訴書所載為準 。從而，法院審理結果若認其中一部分有罪（含變更檢察官 起訴法條論以他罪），另一部分不能證明其犯罪者，僅須於 有罪判決內敘明該部分應不另為無罪諭知之理由即可，毋須 就不能證明犯罪部分另行諭知「無罪」之判決，否則即係將 單一刑罰權之案件予以分割裁判，而與審判不可分原則有違 （最高法院99年度臺上字第4370號判決意旨可資參照）。三、查被告溫佩儒、許智勝、周嘉偉均係自97年12月1日起始加 入上開詐欺集團，而上開2筆詐欺得手之款項，其犯罪時間
係在97年11月16日起至同年月22日間之某日，已均詳如前述 ，顯見在上開2筆款項詐騙得手時，被告溫佩儒、許智勝、 周嘉偉尚未加入該詐欺集團，自難令其等3人負上開2筆於97 年11月間詐騙得手款項之詐欺取財既遂的共同正犯責任。四、綜上，本案檢察官既不能舉證證明被告溫佩儒、許智勝、周 嘉偉有此部分詐欺取財既遂之行為，而使本院產生無庸置疑 之明確心證，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍 內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告溫佩儒、許 智勝、周嘉偉有檢察官所指此部分之罪行，此部分自屬不能 證明被告溫佩儒、許智勝、周嘉偉犯罪，揆諸上開最高法院 判決意旨，自應就被告溫佩儒、許智勝、周嘉偉被訴此2詐 欺取財既遂罪部分，不另為無罪之諭知。
肆、撤銷原審判決之理由：
原審以被告楊仙鴻、溫佩儒、許智勝、周嘉偉之罪證明確， 予以論罪科刑，固非無見。惟：①被告楊仙鴻自為犯罪事實 欄二之2次詐欺取財既遂行為後，猶繼續在該詐欺集團內擔 任假冒大陸公安人員之第二線人員工作，而被告溫佩儒、許 智勝、周嘉偉自97年12月1日起加入上開詐欺集團後，即擔 任假冒中國電信局客服人員之第一線人員工作，其等四人均 有對大陸地區人民施以詐術，雖因無人受騙而未得逞，仍應 評價為詐欺取財未遂，然原審未予細繹，就檢察官業已起訴 之此部分漏未論處，容有疏漏；②就附表三所示之記載開銷 明細的記事單2紙，為供犯罪事實欄二之犯罪所用之物，原 審未予區分犯罪事實欄二、三行為時間點，逕於被告溫佩儒 、許智勝、周嘉偉犯行下宣告沒收，亦有未合；③就被告溫 佩儒、許智勝、周嘉偉被訴關於上開2筆詐欺得手之行為構 成詐欺取財既遂罪嫌部分，因上開2筆款項的犯罪時間均係 在97年11月16日起至同年月22日間之某日，既是在被告溫佩 儒、許智勝、周嘉偉於97年12月1日加入之前所發生，自難 令其等3人負上開2筆於97年11月間詐騙得手款項之詐欺取財 既遂的共同正犯責任，已如前述，原審未察，未就此部分不 另為無罪之諭知，竟為對被告溫佩儒、許智勝、周嘉偉論以 2詐欺取財既遂罪並予以科刑，即有未洽。被告楊仙鴻上訴 意旨認為其就犯罪事實欄二之部分屬詐欺取財未遂，及被告 許智勝上訴意旨認為其就犯罪事實欄三之部分不構成犯罪， 非有理由；而被告溫佩儒、周嘉偉上訴意旨認其所為屬詐欺 取財未遂，尚非無理由；又原審判決既有上開可議之處，即 屬無可維持，自應由本院經原判決關於被告楊仙鴻、溫佩儒 、許智勝、周嘉偉部分均予以撤銷改判。
伍、科刑之理由：
一、爰審酌被告楊仙鴻、溫佩儒、許智勝、周嘉偉均值青壯，卻 不思以正當方式取得財物，竟為一己私利，參與詐欺集團之 犯罪，對被害人財產法益及社會秩序危害重大，被告楊仙鴻 、許智勝原為認罪之陳述，然於本院分別就犯罪事實欄二、 三之部分改辯稱其僅構成詐欺取財未遂，心存僥倖，尚不足 取，惟衡酌被告楊仙鴻就犯罪事實欄二之犯罪所得金額不高 ，二筆金額之多寡，及被告楊仙鴻、溫佩儒、許智勝、周嘉 偉之智識程度、品行、素行、生活狀況、參與本案犯罪期間 長短，及被告楊仙鴻就犯罪事實欄二之部分及被告溫佩儒、 周嘉偉於犯後坦承犯行，表示悔悟，此部分犯後態度良好等 一切情狀，就被告楊仙鴻之部分，量處如主文第二項所示之 刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且定其應執行之刑，暨 諭知易科罰金之折算標準〔被告楊仙鴻行為後，刑法第41條 第2項至第8項雖業於97年12月30日修正，經總統於98年1月 21日公布，並於98年9月1日施行。又刑法第41 條再於98年 12月15日修正，其中刑法第41條第1項為求用語統一，將原 「受6個月以下有期徒刑」修正為「受6月以下有期徒刑」， 核僅屬文字之修正，無涉有利不利之情形；另刑法第41條第 8項「第1項至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個 月者，亦適用之。」之規定，業經依司法院大法官釋字第66