違反山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),重上更(一)字,98年度,138號
TCHM,98,重上更(一),138,20101216,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 98年度重上更㈠字第138號
上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　顧金土
上　訴　人
即　被　告　顧黃水花
上二人共同
選任辯護人　林春榮律師
上　訴　人
即　被　告　林尚佐
選任辯護人　張奕群律師
上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣彰
化地方法院93年度訴字第1595號中華民國95年5月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第4038號、
第7853號、第7856號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決關於顧金土、顧黃水花、林尚佐有罪部分，均撤銷。顧金土共同在他人山坡地擅自採取土石使用，處有期徒刑參年；減為有期徒刑壹年陸月。偽造之「陳東海」、「陳南山」、「陳火傳」印章各壹枚；及於「萊保開發有限公司土石採取計畫書」內所附「土地使用權同意書」上偽造之「陳東海」、「陳南山」、「陳火傳」印文各壹枚，均沒收。
顧黃水花共同在他人山坡地擅自採取土石使用，處有期徒刑貳年陸月；減為有期徒刑壹年參月。偽造之「陳東海」、「陳南山」、「陳火傳」印章各壹枚；及於「萊保開發有限公司土石採取計畫書」內所附「土地使用權同意書」上偽造之「陳東海」、「陳南山」、「陳火傳」印文各壹枚，均沒收。
林尚佐共同在他人山坡地擅自採取土石使用，處有期徒刑貳年；減為有期徒刑壹年。偽造之「陳東海」、「陳南山」、「陳火傳」印章各壹枚；及於「萊保開發有限公司土石採取計畫書」內所附「土地使用權同意書」上偽造之「陳東海」、「陳南山」、「陳火傳」印文各壹枚，均沒收。
事 實
一、顧金土前任彰化縣花壇鄉農會總幹事，顧黃水花前任彰化縣 議會議員，其等為採取彰化縣花壇鄉○○○段第354之2、35 4之6、779、780、781、781之1、782、785地號之八筆土地 （地目均為林地或旱地；使用分區：山坡地保育區；使用地 類別：農牧用地；均屬臺灣省政府公告之山坡地範圍）之土 石，且因砂石業者多涉有環保、交通等爭議議題，為免鄉人



爭議，故推由林尚佐於民國88年間設立萊保開發股份有限公 司（以下簡稱萊保公司），由林尚佐擔任萊保公司之登記負 責人，負責公司營運操作及申報表之製作，為從事業務之人 ，惟顧金土、顧黃水花二人則與林尚佐共同於萊保公司實際 負責營運操作，林尚佐經營業務需與顧金土、顧黃水花共同 謀議而為之，三人均屬從事此業務之人。嗣於90年間，三人 推由林尚佐出面徵得上開地段第354之2、354之6、779、780 、781、781之1、785地號之土地所有權人莊進、莊燕智、莊 鑫谷、莊炳松、朱菊同意萊保公司於上開土地上採取土石， 並於90年11月間以萊保公司名義委請李明聰設計及擬具土石 採取水土保持計畫，惟因上開地段782地號土地所有人陳南 山、陳東海、陳火傳早於31年間（日本昭和17年）、66年間 、81年間已死亡，顧金土、顧黃水花、林尚佐為能在該782 地號土地上採取土石，竟於91年8月16日前，利用不知情之 成年刻印業者，偽造「陳南山」、「陳東海」、「陳火傳」 之印章各1枚，復於91年8月16日，在「萊保開發有限公司土 石採取計畫書」內所附之「土地使用權同意書」上蓋用上開 偽造之「陳南山」、「陳東海」、「陳火傳」印章，而偽造 「陳南山」、「陳東海」、「陳火傳」之印文各1枚，用以 表示陳南山、陳東海及陳火傳同意萊保公司在上開地段782 地號土地上採取土石之意。隨即由林尚佐以萊保公司名義檢 具土石採取計畫書、李明聰所出具之上開土石採取水土保持 計畫書及上開地段第354之2、354之6、779、780、781、781 之1、782、785地號之土地使用權同意書（含偽造之陳南山 、陳東海、陳火傳部分）等文件，向主管機關彰化縣政府申 請採取土石，而行使上開偽造陳南山、陳東海、陳火傳名義 之土地使用權同意書，足以生損害於公眾。另以案外人張宏 石（業由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）擔 任土石採取廠技術主管。嗣彰化縣政府依土石採取規則規定 審核後，於92年2月10日核發上述八筆土地之土石採取許可 予萊保公司，許可有效期間為92年2月10日至94年8月9日止 （後因土石採取法於92年2月6日公布，並於同年月8日生效 ，原有土石採取規則於同年3月12日廢止，彰化縣政府乃於 92年6月12日重新依土石採取法規定核發許可證，並於同年7 月8日核發土石採取廠登記證予萊保公司，許可面積及有效 期間同前）。而萊保公司於92年5月間向彰化縣政府申報開 工，同年7月間開始採取上述土地土石轉售他人。顧金土、 顧黃水花及林尚佐均明知採取上開山坡地土石，應依以萊保 公司名義申請核定之土石採取計劃與水土保持計劃採取土石 ，詎渠等竟共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先於



92年7月間至93年採取土石時未依據上開土石採取計劃書所 擬，採取土石預定挖掘進度、範圍及工作量，分別為第一年 上半年場地整理（挖土四萬立方公尺），第一年下半年採掘 標高190至200公尺土石（採取土方六萬立方公尺），第二年 上半年採掘標高180至190公尺土石（挖土六萬立方公尺）， 第二年下半年採掘標高170至180公尺土石（挖土六萬立方公 尺），且自最高點往下採掘時，每5公尺階段高度，應設置 寬1.5公尺之階段平台，每5個階段平台另須保留一個3公尺 寬階段平台（即每垂直5公尺即須設一個1.5公尺寬階段平台 ），且應進行植生作業，以利水土保持。卻任意採掘土石， 未依前述「土石採取計畫書」擬定之預定挖掘進度，至93年 3月間有多處下挖低於設計採取高程3至25公尺，亦未設置階 段平台及進行植生作業，嚴重破壞水土保持工作之安全及維 護狀態。以上開合法（依法取得土石採取許可證及土石採取 場登記證）掩飾非法之手段，超過上開山坡地所有人莊炳松 、莊進、莊燕智、莊鑫谷、朱菊之授權範圍，而擅自採取土 方155,395.25立方公尺。另三家春段第782地號土地部分之 土地使用權同意書係屬偽造，顧金土、顧黃水花及林尚佐並 無在該土地上採取土石之權利，縱經彰化縣政府審核後仍核 發土石採取許可予萊保公司，惟係向彰化縣政府欺罔所得， 仍無法以此正當化其等盜採土石之非法行徑，而上開第782 地號土地之面積為2,197平方公尺，土地高度由高點約210公 尺至低點約185公尺（即萊保公司土石採取計畫書繪圖之14 至17基樁點之等高線），以彰化縣政府核發土石採取許可之 進度（前述逾越授權超挖之155,395.25立方公尺部分，不包 含此部分原許可採取之體積），於93年上半年原許可採取進 度應為標高190至180公尺之土石，如以平均值計算，於93年 3月間原可採取之土石為標高190至185公尺之土石，即自開 採日起至93年3月止，萊保公司在前開782地號土地擅自採取 標高210公尺至185公尺之土石使用。顧金土、顧黃水花及林 尚佐均明知依據土石採取法第32條之規定：土石採取人應定 期將採取及銷售數量申報縣市主管機關轉報中央主管機關備 查，顧金土、顧黃水花及林尚佐竟為避免彰化縣政府察覺其 等超挖土石之行為，竟基於行使業務上登載不實文書及使公 務員登載不實文書之概括犯意聯絡及行為分擔，先由林尚佐 將銷售土石數量發票交予不知情之土石採取廠技術主管張宏 石統計後，再推由林尚佐分別於92年8月4日、92年9月3日、 92年10月6日、92年11月3日、92年12月5日、93年1月4日及 93年2月4日，在其職務上所製作之土石產銷月報數量表上， 連續虛偽記載銷售萊保公司92年7月份至93年元月份之土石



銷售數量（92年7月份記載銷售之黏土為3,000立方公尺、砂 1,250立方公尺、級配2,000立方公尺，92年8月份記載銷售 之砂4,500立方公尺、級配7,100立方公尺，92年9月記載銷 售之黏土6,363立方公尺、砂3,460立方公尺、級配2,975立 方公尺，92年10月記載銷售之黏土3,333立方公尺、砂5,320 立方公尺、級配3,636立方公尺，92年11月記載銷售之級配 6,300立方公尺，92年12月記載銷售之黏土1,050立方公尺、 級配4,580立方公尺，93年元月份記載銷售之砂4,950立方公 尺、碎石3,330立方公尺、級配1,666立方公尺，總計92年7 月至93年元月記載總銷售之土石數量為64,813立方公尺，惟 實際開採數量達197966.5立方公尺，相差133,153.5立方公 尺），並於製作完成後之同日，將上開虛偽記載之土石產銷 數量月報表，於上該各月份連續陳報於彰化縣政府而行使之 ，使彰化縣政府建設局之該管公務員連續將上述不實事項與 他家土石業者採掘數量彙總後登載於其職務上所掌管之「彰 化縣陸上土石採取92年7月至93年3月份產銷量值統計表」及 「縣市陸上區域採取產銷量值月報表」上，嗣並轉報經濟部 礦物局備核，足以生損害於彰化縣政府及經濟部礦物局有關 土石採取數量作業之正確性。嗣經匿名檢舉人向臺灣彰化地 方法院檢察署檢察官檢舉，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察 官發交彰化縣調查站調查，而彰化縣調查站循線於93年3月 25日，持臺灣彰化地方法院開立之搜索票在彰化縣花壇鄉橋 頭村水坑巷68號彰億開發有限公司（下稱彰億公司）之辦公 室，扣得萊保公司健保費、勞保費之繳交收據各1張、萊保 公司進料四聯單1,275張，及在彰億公司會計李沛津皮包內 搜得臺灣彰化地方法院檢察署檢察官薦請彰化縣政府就本件 開採土石廠址酌予考量停工之函文（無頭銜、無職章），在 顧金土所有車號9V-6968號自小客車後行李箱扣得萊保公司 相關之文書資料等文件，始查悉上情。
二、案經彰化縣調查站移送及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自 動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。」故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其 性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，



原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為 兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不 可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法 取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程 及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯 不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（ 最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。證人即彰 化縣政府建設局土石採取課課員林祖強、縣政府主任秘書陳 善報、縣政府建設局局長莊錦煌、縣政府土石採取課課長柯 燦堂、農業委員會水土保持局技士鄭旭涵、調查員賴富冠、 莊進、莊燕智、莊炳松、邱朱金英於偵查中以證人地位向檢 察官所為之陳述，業經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰 後具結，且檢察官亦無何違法取供之顯不可信之情況，復以 證人均於原審審理時經交互詰問，均已保障被告之對質詰問 權，揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證詞均有證據能力 。
二、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示 ，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗 該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊 監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調 查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號 判決參照）。查本案調查站人員對被告林尚佐所使用之0000 000000號行動電話所實施之通訊監察，係經檢察官依修正前 通訊保障及監察法所核准93年彰檢健監續字第10號通訊監察 書，在通訊監察期間內對上開門號為合法之監聽，上開通訊 監察係依法定程序所為，而警方基於該通訊監察所取得之監 聽電話錄音，復製作成監聽譯文，且經本院於審判期日提示 予公訴人、被告及其辯護人後，供其等辨認、表示意見並為 辯論，迄言詞辯論終結前均無異議，即同意有證據能力，本 院復查無其他不法之情狀，依上開說明，本件卷內通訊監察 譯文自具有證據能力。




三、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。 但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑 事訴訟法第131條之1定有明文。是以雖經受搜索人同意，得 不使用搜索票而搜索之，惟仍必須符合執行人員出示證件及 將受搜索人同意之意旨記載於筆錄二項要件，始符合搜索之 合法性。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的 ，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有 許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵 害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制， 許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持 正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑 事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押 ；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程 序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言 ，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符 之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法 定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法 外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之 公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序 正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本 人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則 ，予以客觀之判斷，亦即應就：㈠違背法定程序之程度。㈡ 違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否 明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序 之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或 被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止 使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如 依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法 對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應 否賦予證據能力（參考最高法院93年度台上字第664號判決 意旨）。查法務部調查局彰化縣調查站於93年3月25日，持 臺灣彰化地方法院開立之搜索票（93年度聲搜字第982號） ，至彰化縣花壇鄉水坑巷68號彰億公司之處所執行搜索，搜 索票上記載之受搜索人姓名固係「彰億開發有限公司顧金龍 」，然關於犯罪之事證原非必僅存於涉嫌人之住居所或由涉 嫌人本人持有保管之，亦可能由於案外人持有保管，是受搜 索人原非必限於涉嫌人，且本案搜索票之搜索範圍之物件欄 載明「萊保開發有限公司與彰億開發有限公司土石方載運及 進銷項之憑證，載有收賄名冊之筆記本紙張等」，是本案於 彰億開發有限公司搜索扣得之有關萊保公司證物自屬合法搜



索取得，又本案搜索時適有被告顧金土所有之9V-6968號自 小客車停放於該處，且經調查員要求被告顧金土打開車門， 被告顧金土亦配合調查員將該車之後車廂打開，此有臺灣彰 化地方法院93年度聲搜字第982號搜索票及原審法院於審判 庭勘驗搜索光碟之筆錄可參，是本件之搜索雖無經搜索人出 示證件及將受搜索人同意之意旨記載於筆錄，與刑事訴訟法 第131條之1之自願同意搜索之要件未必完全相符，惟衡諸本 件被告顧金土所涉犯係明知違反山坡地水土保持計畫之超挖 土石，仍製作業務上不實之文書且使公務員登載不實之犯行 ，其所侵害之國家社會法益，相較於本件搜索係受搜索人顧 金土明知其受法務部調查局調查員搜索而同意，而搜索之客 體為自小客車，而非直接侵害人之身體或者其所居住之住宅 ，其所受侵害權益較屬輕微，且如依法定程序即調查員出示 證件且將受搜索人同意之意旨記載於筆錄，亦有發現該證據 之必然性，本院綜合審酌上開違背法定程序之程度、違背法 定程度時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及 輕重、犯罪所生之危險或實害及偵審人員如依法定程序，有 無發現該證據之必然性等一切情狀，認法務部調查局人員於 93年3月25日，在彰化縣花壇鄉水坑巷68號前搜索被告顧金 土所有之車號9V-6968號自小客車，程序上雖或非毫無瑕疵 可指，惟本院綜合上情仍認上開搜索所得之證據資料（即萊 保公司申請土石採取證及變更設計之相關申請資料），有證 據能力。
四、彰化縣政府93年3月4日府建土字第0930041436號函及卷附扣 押物品清單均屬公務員職務上製造之紀錄、證明文書，並未 見何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159之4第1款規定， 得為證據。又李明聰技師係土木技師，有土方體積鑑定報告 卷內附技師執業執照、營利事業登記證等證照，其受彰化縣 政府及本院前審委託所出具之土石方數量計算表、開採前後 等高線位置圖、剖面圖、挖方量計算表、土方體積計算表， 均屬從事業務之人於業務上所須製作之紀錄、證明文書，且 未見有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159之4第2款規 定得為證據。
五、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。證人張 宏石、莊進、莊鑫谷、莊燕智、莊炳松、邱朱金英於調查站



之陳述，雖屬審判外之陳述，惟檢察官、被告及其辯護人均 不爭執其證據能力，即同意有證據能力，且本院復查無其他 不法之情狀，認以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定 ，自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告顧金土、顧黃水花及林尚佐均矢口否認上開犯行， 被告顧金土及顧黃水花均辯稱：其等均未參與經營萊保公司 ，不知道本案之採取土石及土石產銷數量月報表等情事云云 ；被告林尚佐辯稱：其有徵求地主的同意，三家春段782地 號土地使用權同意書之簽署，係陳天寶表示該土地為他的家 族所有，陳天寶為實際管理、使用人，有權處理簽約事宜， 該土地使用權同意書係陳天寶處理簽章後，再交還給其，又 其是正常工作，不曉得為何會變這樣，水土保持坡度有按照 設計圖去做，至於挖到那麼多是因為進度超前，總量並沒有 超過云云。被告顧金土、顧黃水花之選任辯護人就使公務員 登載不實文書罪名部分則為其等辯護稱：依彰化縣政府報給 經濟部礦物局之土石採取產銷量值月報表所示，縣政府係將 各業者所申報資料予以彙整，再做成一份月報表，並非縣政 府依個別業者之申報而登載在公文書上，且土石採取法第32 條第2項規定「中央主管機關應定期採取及銷售數量之調查 」，既經調查，已作實質之審查，自不得負使公務員登載不 實之罪責等語。另被告林尚佐之選任辯護人亦為其辯護稱： 被告林尚佐在系爭土地上開挖土石，係經土地之所有權人或 土地之使用人之同意後，向彰化縣政府申請核准後，才進行 開採，並不成立山坡地保育利用條例第34條第1項之罪；另 被告林尚佐將萊保公司每月挖取土石之數量函報縣政府，並 沒有要縣政府將此事登載於公務員職務上製作之文書上，而 是縣政府本身基於職責而將縣內之資料彙總加計呈報給礦物 局，且縣政府有定期或不定期至現場檢查並核實之義務而為 實質審查，依法條規定及判例見解，應不成立刑法第214條 之罪等語。然查：
㈠、萊保公司於88年7月15日設立登記，登記負責人為被告林尚 佐，萊保公司於90年11月間以萊保公司名義委請李明聰設計 及擬具土石採取水土保持計畫，並於91年8月16日出具土石 採取計畫書向彰化縣政府申請土石採取，而於其土石採取計 畫書內，申請之土石採取區域為彰化縣花壇鄉○○段354-2 、354-6、779、780、781、781-1、782、785地號八筆土地 ，上開354-2、354-6、780地號土地之所有權人均為莊進， 779地號之土地所有權人為莊燕智，781地號之土地所有權人 為莊鑫谷，781-1地號之土地所有權人為莊炳松，782地號之



土地所有權人為陳東海、陳南山、陳火傳，785地號之土地 所有權人為朱菊，上開土地之地目均為林地或旱地，使用分 區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，均屬臺灣省政 府公告之山坡地範圍，上開土石採取計畫書內附有上開土地 所有權人名義之「土地使用權同意書」，分別有上開所有權 人名義之印文，用以表示同意萊保公司在上開土地採取土石 ，而其中所有權莊進、莊燕智、莊鑫谷、莊炳松、朱菊均由 被告林尚佐出面接洽而有同意萊保公司在其所有土地上採取 土石等情，業經證人莊進、莊鑫谷、莊燕智、莊炳松、邱朱 金英（朱菊之女兒）於警詢、偵查中及證人莊進、莊鑫谷、 莊燕智於本院審理時證述屬實，且有萊保公司土石採取計畫 書1份（內含上開土地之登記簿謄本及土地使用同意書）、 上開地號土地之土地登記公務用謄本各1份（原審卷㈢第178 至86頁）、彰化縣政府93年8月23日府農工字第0930162579 號函及檢附之臺灣省政府86年10月8日八六府農水字第16886 7號公告（93年度偵字第5378號卷第212至216頁）在卷可稽 。又證人莊進、莊燕智、莊鑫谷、莊炳松同意萊保公司開採 之範圍，須依照萊保公司呈報給縣政府經核准之數量，及土 石採取相關法令之規定等情，亦據證人莊進、莊燕智、莊鑫 谷、莊炳松於偵查中及證人莊進、莊鑫谷、莊燕智於本院審 理時證述屬實。又證人邱朱金英於調查站時證稱：其與林尚 佐並未約定如何採取其母親朱菊名下土地之土石，其僅要求 在土石開採後，必須平土地以便其日後種植茉莉花，不知道 林尚佐有超挖土石等語，亦可見朱菊同意萊保公司開採之範 圍亦當限於經彰化縣政府所核准許可之範圍。倘若萊保公司 採取之土石範圍已超出彰化縣政府所核准許可之進度、範圍 及工作量，該超挖部分，即未得莊進、莊燕智、莊鑫谷、莊 炳松、朱菊之同意，當屬擅自採取土石之惡意行為。㈡、上開彰化縣花壇鄉○○○段第782地號土地之所有權人陳南 山、陳東海、陳火傳已分別於31年間（日本昭和17年）、66 年間、81年間死亡，有彰化縣花壇鄉戶政事務所99年2月25 日第0990000484號函附之陳南山、陳東海及陳火傳戶籍資料 附於本院卷（第57至63頁）可按。而萊保公司係於91年8月1 6日出具土石採取計畫書向彰化縣政府申請土石採取，故該 土石採取計畫書內所附「土地使用權同意書」上之「陳南山 」、「陳東海」、「陳火傳」印文，顯係偽造印章後所蓋用 ，則該「土地使用權同意書」上關於陳南山、陳東海及陳火 傳部分即係偽造之私文書無疑。又陳南山、陳東海、陳火傳 死亡後，上開782地號土地自應依繼承之規定由繼承人繼承 之，無繼承人承認繼承時，依民法第1185條之規定，其遺產



於清償債權並交付遺贈物後，歸屬國庫。故非法定之繼承人 即無處分遺產之權利，而依被告林尚佐所辯之陳天寶僅係該 土地之管理或使用人，自無處分上開782地號土地之權限， 是證人賴未（原名賴淑玲，為陳天寶之妻）於本院審理時證 稱：有聽其先生說陳東海、陳南山、陳火傳是其先生那邊的 親戚，其祖先有在該782地號土地種植，有權利可以使用， 林尚佐是直接與其先生接洽等語，仍難作為有利於被告3人 之認定。而上開陳東海、陳南山、陳火傳之土地使用權同意 書既係偽造，萊保公司即無在該782地號土地採取土石之權 利，縱經彰化縣政府審核後仍核發土石採取許可予萊保公司 ，惟係向彰化縣政府欺罔所得，仍無法據此以為萊保公司得 在該782地號土地採取土石之權利。是萊保公司在該三家春 段第782地號土地採取土石，係在他人山坡地內擅自採取土 石之行為無誤。
㈢、萊保公司係於92年7月間開始在前開地號土地上採取土地， 依萊保公司經核准採取許可之土石採取計劃書所擬，採取土 石預定挖掘進度、範圍及工作量，分別為第一年上半年場地 整理（挖土四萬立方公尺），第一年下半年採掘標高190至 200公尺土石（採取土方六萬立方公尺），第二年上半年採 掘標高180至190公尺土石（挖土六萬立方公尺），第二年下 半年採掘標高170至180公尺土石（挖土六萬立方公尺），且 自最高點往下採掘時，每5公尺階段高度，應設置寬1.5公尺 之階段平台，每5個階段平台另須保留一個3公尺寬階段平台 （即每垂直5公尺即須設一個1.5公尺寬階段平台），且應於 上開平台上種植植披，並斜坡上植種草苗，以利水土保持。 惟萊保公司卻任意、擅自挖掘，先後經彰化縣政府：⒈於93 年1月9日以府建土字第0930005887號函通知萊保公司，命採 區○○○段779、780地號部分應俟高程確定並經縣府檢核通 過後始得開採。⒉於93年1月27日以府農育字第0930014880 號函，通知萊保公司應改善⑴界樁及開挖範圍樁應補足。⑵ 界樁1、2、3、4、5、6、7與核定水保計畫有不符之處，應 依相關法規辦理變更設計，該案界樁基地內側20公尺，暫時 不准開挖，待變更設計與再行申請該部份復工。⑶界樁14設 計降挖4階，但已開挖5階，請暫時停工待辦理變更設計。⑷ 本案東北側地形與水保計畫不符，請辦理變更設計。⒊93年 2月16日以府建土字第0930028159號函，通知萊保公司土石 採取區內現況高程多處低於採掘完竣之設計高程，應於文到 20日內依核定土石採取計畫改善完成。⒋93年3月2日以府建 土字第0930037418號函通知萊保公司在提出改善計畫之前， ．．．請即日起立即全部停止開採土石，俟縣府同意改善計



畫後始得繼續開採。有上開函文附於偵查卷可稽。顯見萊保 公司有未依彰化縣政府核准之進度、範圍及工作量進行採取 ，而有超挖土石之情形，仍屬「擅自」挖取之行為。而萊保 公司超過上開山坡地所有人莊炳松、莊進、莊燕智、莊鑫谷 、朱菊之授權範圍而擅自採取土方有155,395.25立方公尺， 亦有明暉行工程顧問有限公司96年1月2日九五明暉字第9601 01號函附土方體積鑑定報告在卷可參。
㈣、另三家春段第782地號土地部分之土地使用權同意書係屬偽 造，萊保公司並無在該土地上採取土石之權利，縱經彰化縣 政府審核後仍核發土石採取許可予萊保公司，惟係向彰化縣 政府欺罔所得，仍無法以此正當化擅自採取土石之非法行徑 。而上開第782地號土地之面積為2,197平方公尺，土地高度 由高點約210公尺至低點約185公尺（即萊保公司土石採取計 畫書繪圖之14至17基樁點之等高線），以彰化縣政府核發土 石採取許可之進度（前述逾越授權超挖之155,395.25立方公 尺部分，不包含此部分原許可採取之體積），於93年上半年 原許可採取進度應為標高190至180公尺之土石，如以平均值 計算，於93年3月間原可採取之土石為標高190至185公尺之 土石，即自開採日起至93年3月止，萊保公司在前開782地號 土地擅自採取標高210公尺至185公尺之土石使用。㈤、被告林尚佐經登記為萊保公司負責人，公司內僅有被告林尚 佐及張宏石二名職員，由被告林尚佐負責紀錄每日土石採取 之數量及製作出貨單，並將銷售土石數量發票交予土石採取 廠技術主管張宏石統計後，再交由被告林尚佐本人分別於92 年8月4日、92年9月3日、92年10月6日、92年11月3日、92年 12月5日、93年1月4日及93年2月4日，在其職務上所製作之 土石產銷月報數量表上，連續記載銷售萊保公司92年7月份 至93年元月份之土石銷售數量（92年7月份記載銷售之黏土 為3,000立方公尺、砂1,250立方公尺、級配2,000立方公尺 ，92年8月份記載銷售之砂4,500立方公尺、級配7,100立方 公尺，92年9月記載銷售之黏土6,363立方公尺、砂3,460立 方公尺、級配2,975立方公尺，92年10月記載銷售之黏土3,3 33立方公尺、砂5,320立方公尺、級配3,636立方公尺，92年 11月記載銷售之級配6,300立方公尺，92年12月記載銷售之 黏土1,050立方公尺、級配4,580立方公尺，93年元月份記載 銷售之砂4,950立方公尺、碎石3,330立方公尺、級配1,666 立方公尺，總計92年7月至93年元月記載總銷售之土石數量 為64,813立方公尺）等情，業據被告林尚佐坦承屬實，核與 證人張宏石於調查站製作筆錄時證述之情節相符，且有92年 7月份至93年元月份之土石產銷月報數量表在卷可稽。而李



明聰技師受彰化縣政府委託計算萊保公司採集土石數量結果 ，該公司於92年7月份至93年元月份開採之土石方量為198,6 18立方公尺，此有李明聰技師受彰化縣政府委託所出具之土 石方數量計算表（測量日期93年1月28、29日）及彰化縣政 府93年3月4日府建土字第0930041436號函在卷可稽，惟因有 部分土石係經開採後堆積現場未銷售（即現狀地型尚較原地 型高者），是經本院前審再委請李明聰技師鑑定結果，其中 現況地型線高於原地型線之土方有651.5立方公尺，是上述 198,618立方公尺之土石開採數量扣除651.5立方公尺，則萊 保公司之上揭時日之實際開採銷售數量應為197966.5立方公 尺，而萊保公司之開採係基於有人訂貨才會去開採，故開採 土石數量與銷售土石數量應相同之情，亦據被告林尚佐於原 審法院審理時供承在卷，是被告林尚佐所製作之土石產銷月 報數量表上所載之銷售數量顯與實際銷售數量不符，允無疑 義。
㈥、又萊保公司將上開製作完成後土石產銷月報數量表每月申報 予彰化縣政府建設課後，由彰化縣政府建設課技士林祖強彙 整，並按月或定期填載於其職務上所掌之「縣市路上區域土 石採取產銷量值月報表」、「彰化縣陸上土石採取92年7月 至93年3月份產銷量值統計表」上，逐月或定期送交經濟部 礦物局備查乙情，亦據證人即彰化縣政府土石採取課課長柯 燦堂及土石管理課技士林祖強於偵查中證述屬實，且有該份 「彰化縣陸上土石採取92年7月至93年3月份產銷量值統計表 」、92年7月份至93年元月份之「縣市陸上區域土石採取產 銷量值月報表」、萊保公司函文7份及彰化縣政府函送上開 「縣市路上區域土石採取產銷量值月報表」予經濟部礦物局 之函文7紙在卷可稽，而被告偽造文書犯行是否造成損害， 並不以事實上已生損害為必要，只須行為足生損害，即有造 成損害之虞即為已足，而萊保公司之申報，既得作為政府決 策之參考，申報不實自足以生損害於經濟部礦物局有關土石 採取數量作業之正確性。
㈦、按土石採取人應定期將採取及銷售數量申報直轄市、縣（市 ）主管機關轉報中央主管機關備查；中央主管機關應定期進 行採取及銷售數量之調查，土石採取法第32條第1、2項定有 明文。又土石採取法施行細則第19條規定，土石採取人應依 本法第32條第1項之規定，於每月5日前將上月採取及銷售數 量，申報直轄市或縣（市）主管機關轉報中央主管機關備查 。是本件所應審就者即為所謂「備查」之法律性質，是否其 所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實 與否，始得為一定之記載，又上開土石採取法第32條第2項



之規定是否即為公務員有實質審查權之規定。經查： ⒈按備查，係指下級政府或機關間就其得全權處理之業務，依 法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關知悉之謂，而 核定，係指上級政府或主管機關，對於下級政府或機關陳報 之事項，加以審查，並作成決定，以完成該事項之法定效力 之謂（地方制度法第2條第4、5款參照）。足見所謂之備查 ，上級政府或主管機關無須進行實質審查，僅單純之知悉並 記載，而與需要實質審查後而作成決定之核定有別。又土石 採取規則第32條第2項雖規定：中央主管機關應定期進行採 取及銷售數量之調查，惟此採取及銷售數量之調查，並非指 中央主管機關於每次縣市政府申報後登記前必須進行實質調 查，如查核屬實後，始得登記之行政程序，而係於縣市政府 申報由中央主管機關登記後，中央主管機關得定期所為之調 查，性質上應屬於登記後之行政檢查權之範疇，而非登記前 之實質審查至明。
⒉況本件萊保公司所為之土石產銷月報數量表，係每月申報予 彰化縣政府建設課，而由彰化縣政府建設課技士林祖強彙整 ，按月或定期填載於其職務上所掌之「縣市路上區域土石採 取產銷量值月報表」、「彰化縣陸上土石採取92年7月至93 年3月份產銷量值統計表」等公文書上，揆諸前揭土石採取