臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第149號
上 訴 人 汪建戎
訴訟代理人 陳貴德律師
被 上 訴人 游王淑霞
張瑞献
共 同
訴訟代理人 周彥憑律師
複 代 理人 黃教倫律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年1月
21日臺灣基隆地方法院98年度重訴字第19號第一審判決提起上訴
，本院於99年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人游王淑霞超過新臺幣壹佰肆拾捌萬捌仟陸佰肆拾貳元本息、命上訴人給付被上訴人張瑞献超過新臺幣壹佰叁拾壹萬肆仟陸佰貳拾肆元本息部分，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事 訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害 。前項請求之範圍，依民法之規定。」刑事訴訟法第487 條 定有明文，所謂「因犯罪而受損害之人」係指因犯罪行為直 接受損害之人而言。且依此規定，只須所受之損害，係由於 被告犯罪所致，不以被告侵害事實所犯之罪名，是否經刑事 法院獨立論處罪刑為必要（最高法院53年台上字第1550號判 例意旨參照），亦不以受損害之人提起刑事告訴或合法告訴 為必要（最高法院93年度台抗字第225號裁判意旨參照）。 而犯罪同時侵害國家社會及個人法益者，其被侵害之個人不 失為因犯罪而直接受損害之人（最高法院90年度台抗字第33 3號裁判意旨參照）。本件上訴人之偽造文書等刑事判決認 定之犯罪事實為：上訴人將被上訴人之印章，交付不知情之 建築師辦理變更起造人，由該建築師事務所職員在變更起造 人申報書上及變更起造人名冊㈠上，將原起造人「游王淑霞 」、「張瑞献」即被上訴人之姓名變更為「謝尚揮」之姓名 ，並蓋用被上訴人之印章於其上，再持向基隆市政府申請變 更起造人，使不知情之基隆市政府工務局人員將此不實事項
登載於職務上所掌管之建造執照上，足生損害於被上訴人及 基隆市政府工務局對於建造執照起造人管理之正確性等情， 有原法院98年度訴字第96號刑事判決（原審卷第7至12頁） 、本院98年度上訴字第1506號刑事判決（原審卷第21至24頁 ）在卷可稽，足見上訴人偽造文書等犯行，除侵害社會法益 外，同時包含被上訴人個人之法益在內，依前說明，被上訴 人自仍不失為該條所稱之「因犯罪而受損害之人」，故被上 訴人於刑事訴訟程序中附帶提起民事訴訟，請求上訴人賠償 因變更起造人名義造成無法取得原應分得房屋所有權所生之 損害（附民卷第5頁），自屬合法。至於被上訴人所受損害 及請求金錢賠償之主張是否可採，乃實體上有無理由之問題 ，要與起訴合法與否無關。是上訴人抗辯被上訴人乃非因其 犯罪而直接受損害之人，本件起訴不合法，尚有誤會，先予 敘明。
二、被上訴人主張：上訴人從事營造業，與經營萬泰福建設股份 有限公司（下稱萬泰福公司）之訴外人黃楨木合作承造工程 。民國（下同）88年間，黃楨木與訴外人周啟忠合建，由周 啟忠提供所有坐落基隆市○○區○○段727地號至741地號土 地（下稱合建土地），萬泰福公司之子公司萬德利營造股份 有限公司（下稱萬德利公司）為營造廠商興建「富園山莊」 獨棟住宅10戶（約定周啟忠分得4戶、萬泰福公司分得6戶） ，而上訴人亦參與上開建案工程之部分建造。黃楨木為完成 富園山莊建案，透過友人即訴外人李精江向被上訴人游王淑 霞及張瑞献分別借款新臺幣（下同）1,450萬元及1,218萬元 ，為擔保上開借款債務，並同意將前開萬泰福公司可分得建 物其中編號A1（完成建物門牌基隆市安樂區○○○街62巷13 7號）、B2（完成建物門牌基隆市安樂區○○○街62巷125號 ）之起造人名義分別變更為被上訴人游王淑霞、張瑞献，伊 即將所有印章透過李精江轉交黃楨木，以供辦理變更起造人 事宜。未幾年，萬泰福公司因財務困難宣告倒閉，周啟忠亦 因積欠他人借款，致部分合建土地及所有尚未建造完成之富 園山莊建案住宅3戶遭法院拍賣，李精江及上訴人因而無法 自萬泰福公司受償借款及工程款，希冀完成上開建案順利出 售以取得款項，遂於93年4月間，由李精江出資300萬元，上 訴人另向友人借款，共同籌資，並以上訴人女兒即訴外人汪 育帆之名義，投標購得周啟忠上開遭拍賣之3戶房地，嗣即 將營造廠商由萬德利公司變更為榮銓營造有限公司（下稱榮 銓公司），李精江則將前自黃楨木處取得伊之印章交予上訴 人，以供辦理富園山莊建案之變更設計手續。93年底上訴人 因籌措資金不足，要求李精江再行出資未果，李精江復向上
訴人取回先前出資300萬元，上訴人只得再向友人借款籌資 繼續建造。詎上訴人因認建造房屋大部分款項係其所籌得， 為保障自身及其友人權益，未經伊同意，基於偽造私文書並 持以行使及使公務員登載不實之犯意，於93年12月3日擅將 伊之印章交付不知情之黃明城建築師，由該建築師事務所職 員在變更起造人申請書上及變更起造人名冊㈠上，將原起造 人「游王淑霞」、「張瑞献」變更為「謝尚揮」之姓名，並 蓋用伊之印章於其上，再持向基隆市政府申請變更起造人而 予以行使，使不知情之公務員將此不實事項，登載於職務上 所掌管之建造執照上，致富園山莊建案完成後，伊無法辦理 保存登記以取得原應分得之房屋所有權，而受有損害，上訴 人自應負侵權行為損害賠償責任。富園山莊建案於94年4、5 月間完工，伊原應分得編號A1、B2之建物，業以謝尚揮名義 辦竣所有權第一次登記，顯不能回復房屋起造人為伊名義之 狀態，伊所受損害應以編號A1、B2建物建築完成時之價值計 算，被上訴人游王淑霞A1建物部分為831萬1,308元、被上訴 人張瑞献B2建物部分為721萬302元。而上訴人對於加工實際 支出金額未舉證證明，且各戶房屋之面積、加工範圍、項目 及材料均不盡相同，上訴人不得以平均值計算添附金額，況 上訴人係屬故意侵權行為，依民法第339條規定，亦不得主 張抵銷。爰依民法第184條第1項、第215條規定，求為命上 訴人應各給付被上訴人游王淑霞、張瑞献831萬1,308元、 721萬302元，及均加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延 利息之判決等語（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提 起上訴），並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：92年12月28日法院執行處查封時，富園山莊建 案之10棟建物，已屬土地之定著物而為獨立之不動產，在辦 理保存登記前，不因萬泰福公司將編號A1、B2建物起造人名 義變更為被上訴人，即認被上訴人原始取得該建物所有權。 縱伊將起造人名義變更為謝尚揮，難認被上訴受有建物所有 權之損害可言，況嗣後謝尚揮以其名義辦竣保存登記，亦應 受法律之保護。又編號A1、B2建物起造人名義登記為被上訴 人，係在擔保被上訴人對於黃楨木之債權，被上訴人如受有 損害，應向黃楨木請求損害賠償，且依法應訴請回復原狀， 而非金錢賠償。另編號A1、B2建物縱因起造人名義未變更， 而由被上訴人辦理所有權第一次登記，亦僅限於主建物及附 屬建物之面積即編號A1為277.68平方公尺、B2為245.22平方 公尺，不包含共有部分之面積，被上訴人請求損害之範圍， 應僅限於主建物及附屬建物面積部分之價值。富園山莊建案 曾一度停工，嗣由伊出資繼續建築完工，則被上訴人就因伊
之加工而增加之價值，並無主張擔保之效力，故編號A1、B2 建物於伊接手前之價值，應參考比照原法院92年度執字第71 28號強制執行事件拍賣周啟忠所有房屋之拍定價格計算，亦 即以每平方公尺5,361元核算如原審判決附表一所示價格， 作為被上訴人債權擔保之額度，被上訴人所受損害不逾此金 額。再者，被上訴人在刑事告訴狀檢附於94年7月1日列印之 建物登記謄本，顯見被上訴人當時已知悉伊有變更起造人名 義之行為，又依證人李精江在刑事偵查之證言或其所提出黃 楨木94年9月9日出具承諾之書面，可見被上訴人應於94年9 月9日或最遲應於95年5月間已知悉伊有變更起造人名義之行 為，被上訴人遲至98年2月17日始提起本件刑事附帶民事訴 訟，亦已罹於2年消滅時效，伊得拒絕賠償。另富園山莊建 案雖係營造廠商榮銓公司完工，但實際上為伊向榮銓公司借 牌施作，由伊出資繼續建築完工部分，依民法第811條、第 816條規定，伊得請求被上訴人返還因添附所得之利益。伊 支出總工程款2,840萬4,897元，總樓地板面積為3,720.05平 方公尺，故每平方公尺工程款為7,636元，依編號A1、B2建 物登記面積分別為416.48平方公尺、361.32平方公尺計算， 被上訴人游王淑霞、張瑞献所受之利益分別為318萬241元、 275萬9,040元，被上訴人應將該利益返還予伊，爰主張與被 上訴人之損害賠償抵銷等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。
四、被上訴人主張：上訴人未經被上訴人之同意，基於偽造私文 書並持以行使及使公務員登載不實之犯意，於93年12月3日 擅將被上訴人之印章交付不知情之黃明城建築師，由建築師 事務所職員在變更起造人申請書上及變更起造人名冊㈠上， 將富園山莊建案編號A1建物原起造人「游王淑霞」、編號B2 建物原起造人「張瑞献」之姓名變更為「謝尚揮」之姓名， 並蓋用被上訴人之印章於其上，再持向基隆市政府申請變更 起造人而予以行使，使不知情之公務員將此不實事項，登載 於職務上所掌管之建造執照上，致生損害於被上訴人及基隆 市政府工務局對於建造執照起造人管理之正確性，上訴人上 開行為涉有刑法第214條使公務員登載不實、第216條、210 條行使偽造私文書及第217條盜用印章等罪嫌，檢察官已提 起公訴，並經刑事判決有罪確定在案之事實，為上訴人所不 爭執，並有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官97年度偵字第54 號起訴書（附民卷第11至13頁）、原法院98年度訴字第96號 刑事判決、本院98年度上訴字第1506號刑事判決在卷可稽， 堪信此部分事實為真實。被上訴人另主張：上訴人故意所為
不法偽造文書等行為，應負侵權行為損害賠償責任，且因富 園山莊建案編號A1、B2房屋業以謝尚揮名義辦妥所有權第一 次登記，不能回復起造人名義為被上訴人之狀態，伊得按94 年4、5月間富園山莊建案編號A1、B2建物（含共有部分面積 ）建築完成時之價值（含營造費、設計費、廣告銷售費、管 理費、稅捐、利潤）為計算損害基準，被上訴人游王淑霞、 張瑞献所受損害額分別為831萬1,308元、721萬302元。富園 山莊建案先後由萬德利公司、榮銓公司興建完成，上訴人未 舉證其為實際出資承造之人，與民法第811條添附之要件不 符，並無利益返還請求權可資主張抵銷等情，則為被上訴人 所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應審究之重點厥為： ㈠上訴人將被上訴人起造人名義變更為謝尚揮，是否致被上 訴人受有損害？如是，被上訴人所受損害為何？得否向上訴 人請求金錢賠償？㈡被上訴人損害賠償請求權有無罹於消滅 時效？㈢上訴人得否主張添附利益返還？得否為抵銷之抗辯 ？茲分述於後。
五、上訴人將被上訴人起造人名義變更為謝尚揮，是否致被上訴 人受有損害？如是，被上訴人所受損害為何？得否向上訴人 請求金錢賠償？
㈠查，黃楨木所營萬泰福公司與周啟忠合建，由周啟忠提供合 建土地，萬泰福公司之子公司萬德利公司興建富園山莊獨棟 住宅10戶（其中周啟忠分得4戶，萬泰福公司分得6戶）。黃 楨木為完成該建案，透過友人李精江向被上訴人游王淑霞、 張瑞献分別借款1,450萬元、1,218萬元，並為擔保被上訴人 借款債權，將萬泰福公司可分得之富園山莊編號A1建物起造 人人變更登記為被上訴人游王淑霞、編號B2建物起造人變更 登記為被上訴人張瑞献。被上訴人亦自認前開登記為起造人 名義，係為擔保黃楨木借款債權之事實（本院卷第132頁） ，顯見被上訴人登記為前開建物起造人名義，乃黃楨木提供 作為向被上訴人借款之擔保，尚非被上訴人直接出資興建富 園山莊建案。依萬得福公司與周啟忠之合建契約，雙方已就 合建完成房屋予以分配，並各自指定起造人，而申請建造。 參照建築法第70條第1項前段規定：「建築工程完竣後，應 由起造人會同承造人及監造人申請使用執照」，故建築物完 成後應由起造人依建築法之相關規定檢附起造人名冊等文件 向主管建築機關申請核發使用執照。另依土地登記規則第79 條規定，起造人得提出相關必備文件據以申請建物所有權第 一次登記。被上訴人為建造執照之起造人，倘富園山莊建案 建築完成時，可於辦理建物所有權第一次登記後，取得該建 物之所有權，以為其對於黃楨木債權之擔保，是被上訴人經
登記為建物起造人名義，對於各該建物即有可期待之擔保利 益。惟富園山莊建案未建築完成者，則被上訴人未必能取得 各該建物之所有權，以抵償其債權。本件上訴人擅自以偽造 文書之方式，利用不知情之第三人，向基隆市政府工務局辦 理變更被上訴人起造人名義為謝尚揮，改以謝尚揮為起造人 申請新建造執照，藉以申請建物所有權第一次登記，上訴人 顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人之期待利 益，依民法第184條第1項後段規定，上訴人對於被上訴人應 負損害賠償責任。
㈡按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢 者，自損害發生時起，加給利息。第1項情形，債權人得請 求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」「不能回 復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」民 法第213條、第215條定有明文。查，富園山莊建案已於94年 4、5月間完工，被上訴人原登記為起造人名義之編號A1、B 2之建物業以謝尚揮名義辦竣所有權第一次登記，顯不能回 復建物起造人名義為被上訴人之狀態，被上訴人逕依民法第 215條規定，請求上訴人為金錢賠償，於法無違。上訴人抗 辯被上訴人應向黃楨木請求損害賠償，且依法應請求回復原 狀等語，委非可取。
㈢次按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已 定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所 失利益。」民法第216條亦定有明文。查，被上訴人借款予 黃楨木，登記為富園山莊起造人擔保借款債權後，嗣由黃楨 木經營之萬泰福公司因財務困難宣告倒閉，周啟忠亦因積欠 訴外人楊振東票款未還，遭楊振東聲請原法院就部分合建土 地及周啟忠所分得尚未建造完成之富園山莊建案住宅3戶強 制執行，於91年3月22日實施鑑價，依當時拍攝建物外觀照 片所示，富園山莊建案10戶均為地下一層至地上四層之獨棟 建物，各該屋頂突出物等結構體已完成，足避風雨，可達經 濟上使用之目的，而為獨立之不動產。經特別變價拍賣後， 土地部分業經拍定，3戶住宅部分則因無人應買，視為撤回 強制執行等情，此經調閱原法院91年度執字第505號給付票 款執行卷宗核對無誤。楊振東因票款債權未受償，於92年10 月13日復對於周啟忠所有上開3戶住宅聲請強制執行，依92 年12月18日查封筆錄及楊振東翌日陳報之照片所示，上開3 戶住宅及富園山莊其餘7戶住宅仍屬結構體完成之具粗胚建 物。上訴人以女兒汪育帆名義，投標購得周啟忠上開3 戶住
宅及坐落基地，並於93年6月間核發不動產權利移轉證書等 情，亦經調閱原法院92年度執字第7128號執行卷宗核對無訛 。是富園山莊建案因合建契約當事人周啟忠及萬得福公司財 務困難，而未能繼續建築，截至93年6月間，10棟住宅均僅 是完成粗胚結構體之建築物，且萬得福公司不可能完成建築 ，參以被上訴人自陳知悉富園山莊建案停工，並無自行出資 續建之計畫等語（本院卷第132頁），可見被上訴人因黃楨 木登記為富園山莊建案其中編號A1、B2建物起造人名義，所 可能獲得擔保之利益，至多僅為粗胚結構體之建築物價額。 又查，上訴人與李精江合資標得上開周啟忠之3戶建物，即 將營造廠商更換為榮銓公司，辦理建案之變更設計手續，於 93年底因籌措資金不足，要求李精江再行出資未果，李精江 復向上訴人取回先前為拍賣所出資之300萬元，上訴人乃再 向友人借款籌資繼續建造，因認建造房屋大部分款項係其所 籌得，為保障自身及其友人權益，始未經被上訴人之同意， 於93年12月3日利用第三人，將被上訴人起造人名義變更為 謝尚揮之姓名。是上訴人為此侵權行為時，富園山莊仍屬未 完成之建築物，被上訴人因此所受之損害應僅為當時未完成 之建物價值，而非榮銓公司或上訴人事後出資建造完成之建 築物價值。本件被上訴人因上訴人之侵權行為喪失擔保利益 之損害額，應為周啟忠3戶建物拍定當時編號A1、B2具粗胚 結構體之建築物之價額。被上訴人主張應按編號A1、B2建物 於94年4月1日完成建築時價值計算損害額，尚非可取。 ㈣再查，富園山莊建案10戶住宅係屬同一張建造執照（88基府 工建字第0083號）所核准，原登記起造人為被上訴人名義之 編號A1、B2建物之價值，應與周啟忠所有建物價值相當。被 上訴人雖主張上訴人為侵權行為時建物之價值，應按原法院 91年度執字第505號強制執行鑑定價額每平方公尺7,561元計 算等語，惟該鑑價係於91年3月22日所為，距上訴人於93年 12月3日變更起造人名義時，已逾二年半之久，上開鑑價與 建物之實際價格應相差頗大，不足作為認定上訴人為侵權行 為時編號A1、B2建物價額計算基礎。而周啟忠所有3戶建物 係於93年4月間拍定、同年6月間核發不動產權利移轉證書， 拍定價格應與上訴人侵權行為時較接近，得作為編號A1、B2 建物價額認定之基準。是上訴人抗辯編號A1、B2建物價額應 與周啟忠房屋之拍定價格相當，應按周啟忠所有3戶建物拍 定價格即每平方公尺5,361元計算侵權行為之損害額，核屬 可採。又兩造同意編號A1建物按面積277.68平方公尺計算、 編號B2建物按面積245. 22平方公尺計算（本院卷第133頁） 。則因上訴人變更起造人之偽造文書侵權行為，致原登記被
上訴人游王淑霞編號A1（完成建物門牌號碼基隆市安樂區○ ○○街62巷137號）之損害額為148萬8,642元（5,361×277. 68＝1,488,642），原登記被上訴人張瑞献編號B2（完成建 物門牌基隆市安樂區○○○街62巷125號）之損害額為131萬 4,624元（5,361×245.22＝1,314,624），被上訴人請求上 訴人分別賠償上開金額，應予准許。
六、被上訴人損害賠償請求權有無罹於消滅時效？ ㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，依民法第197條第1項 之規定，雖因二年間不行使而消滅，但查所謂知有損害，非 僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行 為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為 之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從 進行（最高法院46年台上字第34號判例意旨參照）。又民法 第197條第1項規定因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請 求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。 所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人 間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在 前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判例 意旨參照）。
㈡經查，被上訴人於96年12月25日刑事告訴狀檢附之建物登記 謄本，其列印時間為94年7月1日，固經原審調閱原法院98年 度訴字第96號刑事卷宗查核屬實，惟建物登記謄本之列印時 間，至多僅能證明被上訴人業已知悉起造人名義遭變更，至 於行為人是否即為上訴人，其行為是否為侵權行為等，尚不 能認為被上訴人業已知悉。且證人李精江於原審證稱：伊是 在94年5月間委託朋友拿登記謄本才知道的，因為被上訴人 是透過伊借錢給黃楨木，所以伊並沒有將這件事情告訴他們 二人，而是直接找黃楨木問他如何處理，黃楨木一直承諾會 處理，要把房屋要回來，直到96年12月初，伊發現找不到黃 楨木，才告訴被上訴人，他們是在96年12月初才知道這件事 情等語（原審卷第59、60頁），對照被上訴人二人於96年12 月25日方以上訴人及其他相關人士即訴外人黃楨木、謝柏珍 、汪育帆等人為共同被告，向臺灣基隆地方法院檢察署提出 告訴，益徵被上訴人斯時方知其權益受損係因上訴人行為所 致等情事。此外，兩造既就被上訴人明知受有損害之時間有 所爭執，揆諸上揭最高法院判例意旨，應由上訴人就被上訴 人知悉在前之事實，負舉證責任。然上訴人除憑證人李精江 本人知悉系爭建物謄本上登記名義人已變更之事實，被上訴 人透過李精江借錢予黃楨木，遽認被上訴人在證人李精江知 悉時應已知悉云云，復未能提出其他具體事證證明被上訴人
知悉在前，自難僅憑其推論，即謂被上訴人之侵權行為損害 賠償請求權業已罹於時效。故被上訴人於96年12月初知悉， 本件於98年年2月17日起訴，難謂已罹於消滅時效，上訴人 所為時效抗辯，亦不可採。
七、上訴人得否主張添附利益返還？得否為抵銷之抗辯？ 本件被上訴人因上訴人之侵權行為喪失擔保利益之損害額， 應按周啟忠3戶建物拍定當時編號A1、B2具粗胚結構體之建 築物之價額計算請求損害賠償，關於上訴人拍定取得周啟忠 建物後，改由榮銓公司接手繼續承造，縱上訴人主張由其籌 資借用榮銓公司名義興建而支出工程款屬實，此部分既不在 被上訴人請求賠償範圍內，難認被上訴人受有添附之利益， 上訴人主張以該添附利益抵銷，即非有據。
八、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人 給付被上訴人游王淑霞831萬1,308元、給付被上訴人張瑞献 721萬302元，及均自起訴狀繕本送達翌日即98年2月21日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於被上訴人游王淑 霞請求148萬8,642元、被上訴人張瑞献請求131萬4,624元本 息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由， 應予駁回。又上開應准許部分，被上訴人聲請宣告假執行， 核無違誤。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附 麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，並為准免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就 此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原 判決此部分廢棄，更為判決如主文第二項所示。至於上開應 准許部分，原審判命上訴人給付，並為准免假執行之宣告， 核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不 當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 楊絮雲
法 官 林麗玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
書記官 陶美玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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