損害賠償
臺灣高等法院(民事),建上更(一)字,99年度,4號
TPHV,99,建上更(一),4,20101221,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 99年度建上更㈠字第4號
上　訴　人　榮金營造工程股份有限公司
法定代理人　侯憲航
訴訟代理人　李蒨蔚律師
被　上訴人　內政部營建署
法定代理人　葉世文
訴訟代理人　何兆龍律師
上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年3月9日
臺灣臺北地方法院96年度建字第52號第一審判決提起上訴，經最
高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於99年12月
7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項 之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法第25 5條第1項第2、3款定有明文。本件上訴人於原審主張已解除 兩造在民國（下同）91年10月8日簽訂之工程契約（下稱系 爭契約），而依民法第507條、第254條、第231條規定，請 求被上訴人給付新臺幣（下同）6,970萬334元及自95年1月1 日起至清償日止計算之法定遲延利息。嗣於本院上訴後，追 加依系爭契約第28條第3項約定，為備位聲明之請求權基礎 ，主張終止契約後之損害賠償，即被上訴人應給付上訴人 1,387萬7,859元，及自94年3月1日起按年息5%計算之利息， 經核均與前開規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於91年10月8日訂立系爭契約，由上 訴人承攬「臺北都會區○○○○道路臺北縣側建設計畫－中 、永和市○○○○路段工程（第七標）」（下稱系爭工程） ，工程總價為15億7,999萬元，依實做工程數量辦理結算， 上訴人應於接到被上訴人主辦單位通知開工之日起5日內正 式以書面申報開工，並於開工之日起800日曆天完工。詎被 上訴人遲未通知開工，經上訴人多次催促仍無明確答覆，遂 於94年11月4日定期3日催告被上訴人定開工期日。惟其仍未 定開工期日，已經給付遲延，上訴人乃於同年月8日解除系 爭契約，自得請求損害賠償；又如認兩造業於94年1月30日



協議終止契約，但就補償金額未能達成協議，上訴人亦得依 系爭契約第28條第1項約定請求賠償損失。系爭工程歷時3年 仍未開工，除被上訴人已賠償335萬5,727元外，上訴人尚受 有：①鋼構工程分包合約、全套管基樁分包合約、剩餘土石 處理分包合約、預壘基樁分包合約印花稅，共90萬3,482元 ；②91年10月1日起至94年2月28日止，人員薪資898萬9,603 元及資遣費26萬4,398元；③押標金、履約保證金、履約保 證質押金利息243萬1,501元，以上合計1,305萬1,684元之損 害；及④上訴人因解約喪失系爭工程預期利益，而該利潤以 3%計算，本工程預期利潤為5,168萬8,848元；⑤上訴人遭分 包商榮重鋼構股份有限公司（長榮開發股份有限公司）求償 各項薪資、費用，計495萬9,803元，總計所受損害達6,970 萬334元。爰依民法第507條、第231條、第254條規定及系爭 契約第28條第1項約定，請求被上訴人應給付上開金額，及 自95年1月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原 審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並減 縮上開聲明為先位聲明：㈠原判決關於駁回第二項聲明部分 廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,387萬7,8 59元，及自95年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ；另追加備位聲明：㈠原判決關於駁回第二項聲明部分廢棄 ；㈡被上訴人應給付上訴人1,387萬7,859元，及自95年1月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。本院前審判決被上 訴人就上開先位聲明應給付上訴人605萬8,369元，並自96年 3月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回 上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分不服，提起第三審 上訴，經最高法院廢棄發回本院前審判決關於上開命被上訴 人給付部分，從而本件未經確定部分，即本院審理範圍為本 院前審判決被上訴人於先位聲明敗訴之605萬8,369元本息部 分暨備位聲明全部，乃上訴人於本院先位聲明：㈠原判決關 於駁回第二項聲明部分廢棄；㈡廢棄部分改判被上訴人應給 付上訴人605萬8,369元，及自96年3月24日起至清償日止， 按年息5%計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負 擔；備位聲明：㈠如認先位聲明無理由時，請求改依備位聲 明，請求被上訴人應給付上訴人1,387萬7,859元，及自94年 3月1日起按年息5%計算之利息；㈢第二審訴訟費用由被上訴 人負擔。
二、被上訴人則以：系爭工程因當地居民抗爭等因素未能依約通 知上訴人開工，非可歸責於被上訴人，自不負遲延之責；且 被上訴人於二次協調會中告知緣由並請上訴人考量行使權利 ，而上訴人業於92年7月30日終止系爭契約，至遲亦於94年1



月13日以函文終止，則上訴人嗣後所為解除契約之意思表示 應不合法，並已逾民法第507條解除權除斥期間，其請求自 無理由。又契約第28條第1項終止契約之約定，僅需報請上 級機關同意後由被上訴人單方行使即可，無庸上訴人同意， 然依同條第3項約定終止時，須由上訴人提出請求、經被上 訴人同意為之，被上訴人於兩造協調會僅善意提醒上訴人得 行使系爭契約第28條第3項之終止權，然上訴人於92年11月2 0日函覆願意繼續等待履約，並未主動終止契約，則上訴人 依系爭契約第28條第1項約定請求賠償，並無理由。另被上 訴人已依系爭契約第28條第3項第1款約定給付上訴人335萬5 ,727元，且系爭契約已有保障上訴人之約定，上訴人不行使 導致受有損害，亦屬與有過失；況上訴人係自願等待履約， 若受有損害，就超過6個月部分不應由被上訴人負賠償之責 ；又上訴人之協力廠商並未經被上訴人同意備查，且上訴人 並未證明確實受有該等損害及數額是否合理，則其主張遭求 償部分，亦無理由等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠上訴 駁回；㈡如蒙不利判決，願供擔保，請准免予宣告假執行； ㈢歷審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：
㈠兩造於91年10月8日就系爭工程，訂有系爭契約。 ㈡上開工程因居民抗爭等事由，被上訴人迄今未通知上訴人 開工。
㈢被上訴人已支付上訴人335萬5,727元。四、兩造爭執要旨：
㈠先位聲明部分：
上訴人解除系爭契約，請求被上訴人賠償損害是否有理由 ？
㈡備位聲明部分：
⒈上訴人之請求權是否已罹於民法第514條第2項或同法第 127條第7款之時效？
⒉上訴人終止系爭契約是否有理由？可否向被上訴人請求 損害賠償？
⒊上訴人就終止契約造成損害是否與有過失？
茲分述之：
㈠先位聲明部分：
上訴人解除系爭契約，與法不合，其不得請求損害賠償： ⒈按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相 當期限，催告其履行，如於期限內不履行，得解除契約 。」民法第254條定有明文。依此條文之規定，契約當 事人之一方主張他方當事人給付遲延，解除其契約者，



倘他方當事人並無遲延給付之情事，一方當事人尚不得 依此條文之規定解除契約。本件被上訴人曾辯稱：因當 地居民抗爭等因素，使其無法通知上訴人開工，該情事 之發生不可歸責於被上訴人，被上訴人並不負遲延責任 ；且該情事之發生並無民法第507條所定「而定作人不 為其行為時」之情形，上訴人不得據以解除系爭契約云 云。經查系爭工程無法開工確因當地居民抗爭等因素， 導致被上訴人無法通知上訴人開工，此有原證六、七之 會議記錄附卷可稽（見原審卷㈠第32-34頁），當地居 民抗爭之事實，亦為上訴人所不爭（見本院卷第82頁） ，則被上訴人遲遲無法通知上訴人開工，依民法第230 條之規定，不能認被上訴人有遲延給付之情形，上訴人 自不得依民法第254條之規定解除契約。又查契約當事 人之一方主張他方當事人給付遲延，依民法第254條之 規定解除其契約者，倘他方當事人並無遲延給付之情形 ，一方當事人尚不得依該法條規定，解除其契約，上訴 人既主張因當地居民之抗爭等因素，始無法通知被上訴 人開工，該情事不可歸責於上訴人，上訴人不負遲延責 任，已如前述，則該情事之發生，並無民法第507條所 定「而定作人不為其行為時」之情形，被上訴人亦不得 據此解除系爭契約。另上訴人主張依系爭契約第28條第 1項解除契約云云，然查系爭契約於94年2月14日已因雙 方約定而終止，上訴人再主張系爭契約於94年11月8日 解除契約，於法不合，其請求損害賠償亦乏依據，不應 准許。
從而，上訴人依民法第507條、231條、254條、契約第 28條第1項請求被上訴人給付605萬8,369元本息，為無 理由，原審判決上訴人此部分敗訴，核無不合，應予維 持，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決此部分不當 ，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
㈡備位聲明部分：
⒈本件上訴人因契約合意終止，其損害賠償請求權並未罹 於時效而消滅：
按「民法有關承攬章所規定之損害賠償請求權，如民法 第506條第3項、第507條第2項、第510條之規定而言， 並不包括合意終止契約所約定之損害賠償請求權。且因 合意終止契約所約定之損害賠償請求權與民法承攬章所 規定之損害賠償請求權，不能競合併存，亦不生優先適 用民法第514條第2項短期時效之問題。」（最高法院98 年度台上字第2481號判決要旨參照），本件契約已因兩



造合意終止（如下述），則依前揭最高法院之見解，上 訴人之損害賠償請求權不適用民法第514條第2項一年時 效，或民法第127條第7款二年時效之規定，本件時效依 民法第125條規定為15年，尚未消滅，合先敘明。 ⒉本件契約已終止，上訴人是否可請求損害賠償： 上訴人於94年1月13日發函於被上訴人依約終止系爭契 約，有該公司榮字第5051號函影本附卷可稽，被上訴人 則於94年2月14日函覆同意依系爭契約第28條㈢終止契 約（以上均見本院前審卷上證二、上證三），則系爭契 約業經兩造合意終止，堪以認定。
本件契約業已終止，且上訴人迄未開工，故不符合系爭 契約第28條㈢後段「…嗣後恢復開工，乙方（即上訴人 ）不得據以請求賠償」，之要件，被上訴人抗辯上訴人 不得請求賠償云云，自屬無據。依系爭契約28條㈢前段 之約定，上訴人可請求之損害賠償有下列各項： ⑴契約書裝訂之成本費，含印花稅。
⑵依契約規定項目已實際執行準備工作之費用。 ⑶已建築完成之工棚及租金費用，得依契約相關項目之 金額比例計算。
⑷工地現場已裝設水電、電話設施之水電費、電話費， 得按實付金額計算。
⑸工地現場看管勞工費並以最多兩員及六個月基本工資 。
茲就上訴人依上開各項請求審酌如下：
⑴上訴人依上述⑴請求履約簽訂分包契約致生印花稅86 萬459元部分：
上訴人主張：系爭工程自91年10月8日簽訂後，鑑於 本工程金額高達15億7,999萬元，而工期僅有2年2個 餘月，各相關作業及材料、人力等均極龐雜，上訴人 為使工程能進行順利乃即著手投入許多人力進行工程 規劃及執行，並與相關協力廠商就分包項目簽訂契約 ，以確保將來施工工進之順暢與掌控，其中，鋼構工 程係分包予榮重鋼構股份有限公司（原名長榮開發股 份有限公司），全套管基樁分包予同豐營造工程股份 有限公司、剩餘土石方處理工程分包予嘉慶環保設備 有限公司、預壘基樁工程分包予浙豐工程行，上訴人 均已依法貼銷印花，此部分之費用應可歸類為上開28 條㈢之「(01)印花稅」，或是「（02）依契約規定項 目已實際執行準備工作之費用」，其明細為：
┌───────────────┬─────┐




│請求內容及金額 │(證物一審 │
│ │卷) │
├───────────────┼─────┤
│鋼構工程分包合約貼銷之印花稅 │原證12-1P3│
│716,619元 │ │
├───────────────┼─────┤
│全套管基樁分包合約貼銷之印花稅│原證12-2P3│
│102,911元 │ │
├───────────────┼─────┤
│剩餘土石處理分包合約貼銷之印花│原證12-3P3│
│稅37,370元 │ │
├───────────────┼─────┤
│預壘基樁分包合約貼銷之印花稅 │原證12-4P3│
│3,559元 │ │
├───────────────┴─────┤
│合計860,459元（未稅，總表在原證12-1P1，付 │
│款憑證為P2)。 │
└─────────────────────┘
爰請求給付86萬459元云云，然查上開系爭契約28⑶ 第
⑴所指印花稅，應係指當事人雙方簽約時之印花稅而 言，並不包含上訴人與下包簽約之印花稅。下包契 約與被上訴人無關，為另外之法律關係，從誠信原 則及契約之解釋原則，所指之印花稅自指本件工程 契約之印花稅而言。被上訴人與上訴人訂立承攬契 約，所謂「已實際執行準備工作之費用」係指上訴 人為「實際施工」所作之準備工作而言，上訴人將 承攬工程轉包，該轉包之法律關係與被上訴人無關 ，亦非「實際施工之準備行為」，該轉承攬之印花 稅，被上訴人自不必負擔。且查，上訴人所簽約之 下包廠商均未經被上訴人認可（合約第10條約定） ，因此上訴人此部分之支出被上訴人拒絕給付，為 有理由。
⑵上訴人為履行契約而支出之利息231萬5,715元部分 ：
上訴人主張其提出之押標金及履約保證金，損失利 息51萬6,924元，履約保證質押利息164萬3,236元 ，履行保證質押尾款利息15萬5,555元，此部分業 據上訴人提出上訴人公司資金需求之利息支出統計 表及銀行借款利息收據憑證（見原審卷㈠第89-95



頁原證12-6及原審卷㈢第5-128頁補證3-1，3-2） 。然查：上訴人支出之利息與系爭契約第28條㈢Ⅰ 2「依契約規定項目已實際執行準備工作之費用」 不符，蓋上訴人投標本件工程，本就應準備押標金 、履約保證金，因此並非實際執行準備工作之費用 ，此部分因與系爭契約之約定不符，不應准許。 ⑶協力廠商向上訴人請求賠償78萬6,815元部分： 上訴人此項請求不符合系爭契約28條㈢1⑵「依契 約規定項目已實際執行準備工作之費用」約定，其 下包廠商均未實際執行準備工作，且下包廠商之法 律關係與被上訴人無關，其損失不應由被上訴人負 責，且查依系爭契約第10條、18條⑵之約定，上訴 人與下包訂約應得被上訴人之同意，上訴人所提之 下包，其簽約均未經被上訴人之同意。矧系爭工程 因當地居民強力抗爭，致遲遲無法通知上訴人動工 ，而上訴人對動工遙遙無期之情形，非但不能解除 契約，仍與下包繼續簽約，其受有損害，自不得向 被上訴人為請求。
⑷上訴人待工期間，所支出之人事費898萬9,603元部 分：
上訴人主張：系爭工程項目繁多且雜，因此，上訴 人為準備系爭工程之進行，需投入許多之人員進行 規劃、踏勘、製圖、測量、結構計算、撰寫危評及 品管報告等工作，所動用之人力高達1946人/日即 明。而且，上訴人所投注於系爭工程之人力均為專 職、專業之資深人員，平均薪資4萬5,000元以上， 全部人員合計每月薪資成本高達33萬元至45萬元。 上訴人為系爭工程之準備作業所動員之人力包括專 案經理一人、各項技術工程師五人、測量員三人及 結構計算人員一人，這批專業人員自系爭工程之投 標開始之91年8月間起即專職擔任系爭工程之各項 作業，直至92年12月止均仍持續待命中，以俟被上 訴人通知開工時即能立即開工，惟因被上訴人始終 未明確告知能否開工，上訴人再難繼續維持如此龐 大之人員費用，乃於93年初陸續資遣人員，資遣費 合計264,398元，僅保留部分人員繼續待命開工， 自91年10月起至94年2月止所支付之薪資費用為8,9 89,603元（未稅），這些費用均屬上訴人為系爭工 程已實際執行準備工作而支出之費用，二者合計8, 989,603元（未稅），應由被上訴人依系爭契約28(



3)「(02)依契約規定項目已實際執行準備工作之費 用」之約定賠償予上訴人云云。經查上訴人既未獲 被上訴人通知開工，且工地遭附近居民抗爭，開工 恐遙遙無期，已如前述，上訴人竟不顧現實情況， 聘僱人員，且其聘僱之人員是否專從事本件契約之 工作？上訴人有否其他工程同時進行？均未見其舉 證以實其說；且與系爭契約第28條㈢⒈⑸約定「工 地現場看管之勞工費，並以最多2員及6個月基本工 資為限」不合，是以此項請求為無理由。
⒊上訴人就終止契約造成損害是否與有過失：
本件上訴人之請求無理由已如前述，其是否與有過失， 即無再探討之必要，併此敘明。
五、本件上訴人先位聲明上訴部分無理由，已如前述，應予駁回 上訴。至於追加備位聲明部分，上訴人之請求為無理由，應 予駁回上訴人追加備位之訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與 判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠
法 官 郭松濤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
書記官 方素珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。