排除侵害等
臺灣高等法院(民事),再易字,99年度,70號
TPHV,99,再易,70,20101214,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度再易字第70號
再審　原告　湯城園區18號大樓管理委員會
法定代理人　姚國強
再審 原告　 沈萬連
　　　　　　陳銘郎
　　　　　　辰雨霖實業有限公司
上　一　人
法定代理人　姚國強
共　　　同
訴訟代理人　溫光雄律師
再審　被告　湯臣開發股份有限公司
法定代理人　徐楓
訴訟代理人　方正儒律師
再審　被告　太平洋電線電纜股份有限公司
法定代理人　苑竣唐
訴訟代理人　莊乾城律師
複　代理人　梁雅婷律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，再審原告對於中華民國99年
4 月6 日本院98年度上易字第909 號確定判決，提起再審之訴，
本院於99年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院98年度上易字第909號確定判決（下稱 原確定判決）消極不適用下列法規，有民事訴訟法第496條 第1項第1款規定之再審事由：
㈠民國98年1月23日修正前民法第799條： 大樓之屋頂平台乃大樓之共同部分，依民法第799條規定， 應為各大樓區分所有權人共有。原確定判決疏未依民法第79 9條規定及實務上認定屋頂平台屬大樓各層各戶區分所有權 人共有之屬性，誤認非臺北縣三重市○○路○段609巷18號建 物即湯臣園區18號大樓（下稱18號大樓）區分所有權人之再 審被告，亦為18號大樓屋頂平台（下稱系爭平台）之共有人 。
㈡民法第819條第2項及第820條第1項規定暨司法院大法官會議 釋字第349號解釋：
將屋頂平台之使用管理權歸某一特定人所有，屬對共有物設 定負擔，需經全體公有人同意。再審被告雖因合資興建18號 大樓而原始取得所有權，惟嗣已陸續銷售淨盡而非18號大樓



之區分所有權人，喪失系爭平台之共有權利。再審被告於交 屋時已將買賣契約正本收回，縱曾與買受人約定系爭平台之 專用權，然該債權契約難對抗因物權行為依法登記取得區分 所有權者之權利。再審原告沈萬連及辰雨霖實業有限公司（ 下稱辰雨霖公司）分別取得18號大樓區分建物9樓之2、10樓 之8之時間，依序為96年4月16日、85年7月18日，距前手取 得18號大樓區分建物之時間，已分別達18年、7年，渠等於 向前手買受時，就系爭平台有何專用之約定，毫無所悉，依 司法院大法官會議釋字第349號解釋，不受該預約之拘束， 仍得訴請再審被告排除侵害，將系爭平台返還18號大樓全體 共有人。再審被告係於78年8月19日與訴外人許泓儒訂立買 賣預定契約書，惟18號大樓於81年5月21日始取得使用執照 ，買賣契約簽訂當時僅為預約，建物尚未完工，未成立民法 物權編之共有關係，該買賣契約自難作為斯時有分管契約存 在之證明。18號大樓88戶住戶中之32戶非第一手區分所有權 人，再審被告未將系爭平台使用管理權歸再審被告之事項公 告週知。原確定判決僅以系爭平台有數座冷卻水塔之設置， 即推論買受人即再審原告沈萬連明知系爭平台專屬再審被告 使用，而認再審原告沈萬連應受該特約之拘束，顯乏依據。 縱認再審被告與預購戶間買賣契約第8條之約定，視為準分 管約定，惟因再審原告沈萬連、辰雨霖公司不知有分管契約 存在，該分管契約對於再審原告沈萬連、辰雨霖公司，亦不 生拘束之效力。至於再審原告湯城園區18號大樓管理委員會 （下稱湯城管委會）按月向訴外人家福股份有限公司（下稱 家福公司）收取冷卻水塔清潔維護費，依其名目「水費」及 「清潔維護費」，並不可能產生系爭平台之使用管理權歸屬 再審被告之聯想。
㈢民法第821條：
再審被告無法舉證證明再審原告辰雨霖公司、沈萬連分別於 85年9月5日、96年4月16日受讓18號大樓之10樓之8、9樓之2 產權時，知悉再審被告與各該前手有任何關於系爭平台之使 用管理權約定。原確定判決以再審被告有上開未標明使用者 而事實上為再審原告於前程序第一審自認屬再審被告共同建 造之冷卻水塔（下稱系爭水塔），即推定再審原告明知或可 得而知系爭水塔坐落位置有分管契約存在，有不適用民法第 821條規定之違法。
㈣民法第247條之1及債編施行法第17條： 18號大樓屋頂平台除兩座冷卻水塔（佔用不足100平方公尺 ）外，其餘超過1,000平方公尺由非共有人之再審被告取得 管理使用權，損害18號大樓區分所有權人防空避難之安全公



益性權利至深且鉅。再審被告與預購戶簽訂買賣契約書時， 於契約第8條約定系爭平台之專用權，係利用其經濟上之強 制地位，以定型化契約，用各個擊破之方法，於房屋及土地 買賣契約中預先剝奪購屋者對於系爭平台之使用管理權，對 消費者顯失公平，屬民法第247條之1第3款、第4款規定之情 形，該約定自屬無效。民法增訂第247條之1時，於債編施行 法第17條明定可適用於施行前之契約。再審被告太平洋電線 電纜股份有限公司（下稱太平洋公司）主張本件無法律溯及 既往原則之適用云云，自有誤會。原確定判決疏未注意適用 民法第799條之規定，抹殺再審原告依法就系爭平台推定為 有共有權，有判決不適用法律之違法。
㈤民事訴訟法第277條：
再審被告主張再審原告辰雨霖公司及沈萬連受讓18號大樓產 權時，明知或可得而知再審被告於系爭平台有分管之約定， 此項有利於己之事實，應由再審被告負舉證責任。原確定判 決以如無分管契約，系爭水塔本無可能坐落系爭平台而為不 利再審原告之認定，有不適用民事訴訟法第277條規定之違 法。
㈥民事訴訟法第222條：
屋頂突出物與屋頂構造之屋頂平台，屬不同之概念，原確定 判決將兩者混為一談，顯然判斷事實違反論理法則及經驗法 則。再審被告於前程序自認系爭平台上有四座大型水塔，其 中兩座為18號大樓使用，另兩座為再審被告與朱家興等共有 之地下室1、2樓使用，此外，其上之中、小型水塔為18號大 樓之4樓、8樓之4、7樓之1使用，再審被告另在臺北縣三重 市○○路○段609巷2號、8號及10號頂樓設有水塔。原確定判 決認定湯臣園區地下室建物面積既橫跨各棟公寓大樓之地下 層，自須使用湯臣園區各棟地上建物屋頂平台以設置所需之 相關水電設備乙節，與上開再審被告自認之事實不符，且推 論缺乏依據，牴觸最高法院18年上字第209號判例意旨，而 有不適用民事訴訟法第222條規定之違法。又從照片所攝， 系爭平台外觀上只見露天、透空、網籬、鐵架等設施，未註 明水塔之權屬，原確定判決竟以再審被告之兩座水塔僅佔地 73平方公尺，即推論再審原告受讓建物產權時明知或可得而 知系爭水塔坐落位置有分管契約存在，違反論理法則及經驗 法則。又屋頂平台乃屋頂之構造部分，為各區分所有權人所 共有，無庸向建商支付對價以取得屋頂專用權，原確定判決 以停車位比擬，認取得專用權之買受人須支付額外之對價， 違反論理法則及經驗法則。再審被告太平洋公司於前程序自 認18號大樓之88戶中，有32戶非第一手區分所有權人，則其



抗辯與其有屋頂平台分管契約者僅限於88戶，全體88戶既連 署收回系爭平台之專用權，即符合民法第820條之規定。原 確定判決認定18號大樓之區分所有權人並非系爭平台之全部 共有人，與再審被告自認之事實不符而違背論理法則。如認 系爭平台屬湯臣園區全體區分所有權人所共有，則依當時之 民法第820條規定，再審被告取得系爭平台之專用權，亦應 與湯臣園區全體區分所有權人協議始生效力。況如18號大樓 有修繕之必要，則湯臣園區其他共有人即應共同負擔費用， 自不合理。
㈦民事訴訟法第388條：
再審被告於前程序從未主張因設置電錶、水錶、水塔之必要 ，致需使用再審原告所共有之系爭平台，且始終以其與預購 戶之買賣預定契約書第8條之約定為據。乃原確定判決竟認 定再審被告在系爭平台設有電錶、水錶及水塔，有不適用民 事訴訟法第388條規定之違法。
㈧原確定判決第5-6頁所載「依81年5月30日（81）台內地字第 8181119號函所頒建物所有權第一次登記法令補充規定叁、 「共同使用為附屬建物」中第11條規定：『區分所有建物地 下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共同使用部分 ，如其屬80年9月18日台內營字第8071337號函釋前請領建造 執照建築完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共同 使用性質並領有門牌號地下室證明者，得依土地登記規則第 73條規定辦理建物所有權第一次登記。』，屬民事訴訟法第 496條第1項第1款所規定適用法規顯有錯誤之情形。 ㈨再審聲明：
①臺灣板橋地方法院97年度訴字第559號判決及原確定判決 均廢棄。
②上開廢棄部分，再審被告應將坐落臺北縣三重市○○○段 中興小段96-3地號土地上門牌號碼為臺北縣三重市○○路 ○段609巷18號建物頂樓平台東側如原確定判決附圖一所示 A部分（使用面積33平方公尺）、B部分（使用面積20平方 公尺）冷卻水塔各乙座及如原確定判決附圖二所示A部分 （使用面積1平方公尺）、B部分（使用面積1平方公尺） 之膨脹水箱各乙座及C部分（使用面積18平方公尺）屬水 塔所附大鐵管4支（含自系爭平台通往地下1、2樓之鐵管4 支各42平方公尺）一併拆除（上開A、B、C部分及水塔所 附大鐵管4支即系爭水塔），並將系爭平台面積合計73平 方公尺返還再審原告及其餘共有人。
③再審被告應連帶給付再審原告湯城管委會新臺幣（下同） 17萬9,580 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至搬遷交還



系爭平台之日止，按月給付再審原告湯城管委會2,993 元 。
二、再審被告則抗辯：
㈠原確定判決認再審被告為18號大樓地下室之所有權人，本於 民法第799條規定而為再審被告係系爭平台共有人之認定， 並無不合。再審原告提出之實務見解，亦無排除地下室所有 權人為屋頂平台共有人之認定。
㈡建物預售買賣之雙方，約定將來建物如何分管標的，乃可得 確定，自應認買賣契約及分管契約均成立生效，始符買賣實 務上當事人立約之真意及期待。再審被告已提出買賣契約書 之約定內容作為分管約定之證明，再審原告就再審被告所抗 辯其於出售區分所有建物時均與買受人約定屋頂露台除設置 公共設施外均由再審被告專用乙節，亦不爭執，而系爭水塔 坐落系爭平台之位置面積，經測量達73平方公尺，且為露天 、透空、網籬、鐵架，任何人均得發現有水塔之設置，並非 隱而不見，如無分管約定，當無可能坐落系爭平台上，買受 人應係確知或可得而知分管契約存在。另經臺北市結構工程 工業技師公會鑑定系爭水塔之設置，並無影響結構安全，再 審被告已舉證證明取得系爭平台專用權之合法性。原確定判 決於理由內詳述認定依據，不悖論理法則或經驗法則，亦未 違反司法院大法官會議釋字第349號解釋意旨或民法819條第 2項、第820條第1項、第821條之規定。 ㈢原確定判決認共有建物得為分管，並非謂得分割為獨立所有 。又不動產之所有權人為何人，乃法院應依職權調查事項， 且為法院職權之行使，不受當事人主張或自認之拘束。原確 定判決以系爭平台並非屋頂突出物，本於職權行使，認定系 爭平台之共有人為湯城社區地上層各棟及地下層全體區分所 有權人共有，不受再審原告主張之影響，自無違論理法則、 經驗法則或民事訴訟法第222條第3項之規定。 ㈣湯城社區之地下室相連，並有公共設施之設置，與各自獨立 之各棟樓不同。再審原告倘認各棟樓屋頂修繕費用之分擔繁 複，原得約定各棟樓屋頂平台之修繕由各棟樓自行修繕，以 資解決，無礙所有權誰屬之認定。原確定判決認再審原告應 受分管契約之拘束，並無不合。
㈤答辯聲明：再審之訴駁回。
三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者 ，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司 法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判 例顯然違反者而言；若在學說上諸說併存尚無法規判解可據 者，不得指為用法錯誤。所謂適用法規顯有錯誤者，不包括



漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院57年臺 上字第1091號、60年臺再字第170號、63年臺上字第880號判 例意旨參照）。經查：
㈠原確定判決依再審被告提出之81重使字第566號使用執照影 本、建物登記謄本，及再審原告提出之湯城園區位置圖（臺 灣板橋地方法院97年度訴字第559號卷㈡第19-20、28-31、3 6-45、本院98年度上易字第909號卷第194頁），認定：「系 爭平台位處18號大樓之樓頂，性質上應屬18號大樓之屋頂露 台，依內政部所頒建物所有權第一次登記法令補充規定第12 條，屬不得登記為附屬建物之部分，應未經保存登記。」、 「湯城園區各棟地面上區分所有建物既得使用地面下相連通 地下室以設置相關公共設施，湯臣園區各棟樓頂未經保存登 記之屋頂露台，亦屬湯臣園區地上層各棟及地下層全體區分 所有權人所共有，系爭平台雖為18號大樓之屋頂露台，惟仍 有供湯臣園區之地下室建築物使用之必要，否則將致湯臣園 區獨立登記建號之地下室專有部分無從設置其使用上所必需 之水塔、水錶、電錶等設施，是被上訴人（即再審被告）既 為湯城園區地下室建號2215、2216號單獨登記建號區分所有 建物之共有人，自係系爭平台之共有人」等情，按修正前民 法第799條規定「建築物及其附屬建物之共同部分，推定為 各所有人共有」。原確定判決肯認再審被告為18號大樓地下 室之所有權人，雖非地上建物之所有權人，惟因地下室屬相 通，為湯城園區全部所有權人得共同使用，遂認定系爭平台 為湯城園區全體區分所有權人所共有，依民法第799條規定 認定再審被告為系爭平台之共有人（原確定判決第7頁第2-4 行），其適用修正前民法第799條之規定並無錯誤。至再審 原告提出之再證3、4號等最高法院判決，並非判例，且無排 除地下層所有權人亦為屋頂平台共有人之認定。再審原告主 張原確定判決適用修正前民法第799條之規定顯有錯誤云云 ，自無可採。
㈡按核發建築物之使用執照為建築物管理之行政措施，與民法 物權之歸屬無關，且如建築物於預售時，買賣雙方已約定日 後建物如何分管，其標的既為可得確定，依契約自由原則， 買賣契約及分管契約於意思表示合致時，即已成立。如買賣 雙方日後亦依契約內容而為，尤有默示同意及意思實現。再 審原告主張再審被告與預購者之契約僅為預約云云，核非可 取。至於買賣契約正本是否收回，並無礙雙方同意契約內容 之事實。再審被告於前程序已提出買賣契約書，以其約定內 容為分管之證明，再審原告就再審被告所抗辯其於出售區分 所有建物時已與買受人約定屋頂露台除設置公共設施外均由



再審被告專用乙節，亦不爭執，且系爭水塔坐落系爭平台經 測量為73平方公尺，並為露天、透空、網籬、鐵架，任何人 均可發現有系爭水塔之設置，復經臺北市結構工程工業技師 公會鑑定系爭水塔之設置並無影響結構安全。原確定判決認 定再審被告已舉證證明有分管契約約定及其取得專用權之合 法性，並於判決理由詳敘認定之依據，並未違反民事訴訟法 第277 條之規定，或論理法則、經驗法則。
㈢所有權為物權之一種，所有權人為何人，乃法院應依職權調 查事項，且為法院職權之行使，不受當事人主張或自認之拘 束。原確定判決本於職權行使，認定系爭平台之共有人全體 為何人，自不受再審被告主張之影響，亦無違論理法則。又 湯城社區之地下室相連，並設有公共設施，與各自獨立之各 棟樓不同，如再審原告認各棟樓屋頂修繕費用之分擔繁複， 原得約定各棟樓屋頂平台之修繕由各棟樓自行修繕，以資解 決，此為事實問題，應無礙所有權誰屬之認定。原確定判決 係依再審被告與第三人簽訂之買賣預定契約書第8條關於分 管之約定，及系爭水塔存在之長久、預見之可能性，認系爭 平台有分管契約存在，依司法院大法官會議釋字第349號解 釋所稱可得而知之情形，受讓人仍受分管契約之拘束，而為 認定再審被告有系爭平台之專用權，並未違反上開解釋意旨 。又原確定判決依再審被告為湯城園區地下室建號2215、22 16號建物之共有人，而認定再審被告為系爭平台之共有人之 一，再依再審被告提出之資料，依據論理法則及經驗法則， 認定再審被告與其他共有人間有分管契約存在，再審原告應 受其拘束等情，與民法第820條、第819條第2項、第821條之 規定並無違背，亦無適用法規顯有錯誤之情形。 ㈣再審原告所執最高法院78年度臺上第1229號判決，係謂屋頂 平台不能分割為獨立所有之客體；原確定判決係以共有建物 得為分管，並非謂得分割為獨立所有，自無違論理或經驗法 則或民事訴訟法第222條第3項規定，無適用法規顯有錯誤之 情形。另原確定判決執共有建物亦得有停車位之專用（此為 眾所週知），比擬系爭共有建物亦得為專用之分管約定，按 相同情形而為比擬並無不合，亦未違背論理法則、經驗法則 。另原確定判決以「依2222建號建物登記謄本所載，18號大 樓之共同使用部分為1至10層、地下3層及屋頂突出物，上訴 人（即再審原告）復自承系爭平台面積約1,500平方公尺， 2222建號屋頂突出物面積僅665.85平方公尺，足證系爭平台 並非2222建號登記之屋頂突出物，且未辦理保存登記」，係 認平台並非屋頂突出物。再審原告主張原確定判決將屋頂平 台與屋頂突出物混為一談，有違論理及經驗法則或民事訴訟



法第222條第3項云云，亦無足取。
㈤依再審被告與預購戶之分管契約約定：公共設施（包含冷卻 水塔、空調設備、守衛休息室及花台）以外之部分為分管， 則公共設施部分並不在專用權範圍。且平台面積為1,500平 方公尺，再審被告實際使用範圍73平方公尺僅占1,000分之4 9，並無礙防災避難，自不影響共有人之權益。再審原告主 張該分管契約為定型化契約，有重大不利益而顯失公平情形 云云，並無可採。且原確定判決適用民法第247條之1及民法 債編施行法第17條之規定，審酌後認無拋棄或限制權利之情 形，自無不合。再審原告主張原確定判決有不適用民法第24 7條之1及民法債編施行法第17條規定之適用法規錯誤情形云 云，洵無可採。
㈥由再審被告所陳於屋頂平台設置水塔情形，可見地下室之使 用人於10號及18號屋頂平台均設有水塔，與原確定判決所認 「地下室建物橫跨各棟公寓大廈（10號、12號、14號、16號 、18號、20號）之地下層，自須使用各棟地上建物屋頂平台 以設置相關水電設備」相符，原確定判決針對水塔、電錶、 水錶為區分所有權人使用設施之舉例，非指全部均已設置。 再審原告指摘原判決有不適用民事訴訟法第388 條規定之違 法，尤有誤會。
㈦原確定判決所引內政部81年5月30日（81）台內地字第81811 19號函，旨在說明系爭平台屬未辦保存登記之建物，與再審 原告主張「由當事人合意認非屬共同使用性質並領有門牌號 地下室證明者，得依土地登記規則第73條規定辦理建物所有 權第一次登記。」，並不相關；且由再審原告提出之建物登 記謄本所載，再審被告為18號大樓之地下1、2樓之共有人， 非再審原告上開所主張之情形。再審原告徒指原確定判決第 5-6頁之記載有適用法規顯然錯誤之情形，亦無足取。 ㈧其餘再審原告所指，均係就原確定判決取捨證據認定事實之 職權行使，所為不利於再審原告之認定予以指摘，並非再審 原告所述判決不適用法規之情事，自非合法之再審理由。四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第1款所規定適用法規顯有錯誤之再審事由，為無可取 。從而，再審原告執此提起本件再審之訴，為無理由，應予 駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰逐一詳予論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條 、第78條，判決如主文。




中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 周祖民
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
書記官 余姿慧