臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第415號
上 訴 人 吳哲榮
訴訟代理人 黃璧川律師
被 上訴人 牟澤涵
訴訟代理人 林哲健律師
上列當事人間，因返還借款事件，上訴人對於中華民國99年3月2
4日臺灣板橋地方法院98 年度訴字第2817號第一審判決，提起上
訴，追加起訴，經本院於99年12月14日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審(含追加之訴)訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面；
按：訴之變更或追加非經他造同意不得為之，但請求基礎事 實同一者不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1 項第2 款定有明文；上訴人於原法院請求被上訴人給付借款 、返還票據利益，於本院追加被上訴人應負擔保、或保證責 任(參見本院卷第19頁)，請求被上訴人應給付新臺幣（以下 同）91萬元本息，均係本於被上訴人簽發下述支票、及本票 之同一基礎事實，參照前揭法條規定，其追加之訴應予准許 ，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人原名牟碧燾，於民國(以下同)89 年1月間向上訴人借款新臺幣(以下同)100萬元，於上訴人交 付100萬元後，交付同面額90年1月18日期、台北國際商業銀 行為付款人之QE0000000 號支票(以下稱系爭支票)乙紙，以 為清償；另簽發同面額、90年1月18日到期之0000000號本票 (以下稱系爭本票)乙紙，以為擔保，約定票據到期日為還款 期限，上訴人於屆清償期限提示系爭支票，竟以存款不足及 拒絕往來戶為由不獲付款而退票，屢經上訴人催請返還借款 ，僅於94年間以現金清償6萬元、匯款3萬元，餘款91萬元迄 未清償；為此，本於消費借貸之借款返還請求權、票據利益 返還請求權、追加擔保或保證等法律關係，求為命被上訴人 應給付上訴人91萬元，並自90 年1月19日起至清償日止，按 週年利率5%計算利息之判決；對於原法院為其不利之判決聲 明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應 給付上訴人91萬元，並自90 年1月19日起至清償日止，按週 年利率5%計算利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔 。
二、被上訴人則以：上訴人係與被上訴人及多名中華航空股份有 限公司員工，共同為投資訴外人廖清松、李麗瑛經營自在園 建設有限公司在新竹市○○段754號等10 筆土地上興建之納 骨塔事業，出資100萬元交付予廖清松，被上訴人亦出資1千 萬元， 由廖清松合併簽發一紙3千多萬元之支票交付予被上 訴人，由於上訴人為求擔保乃由被上訴人簽發、交付系爭支 票、本票；94 年間訴外人許家榮率6名兄弟持系爭本票向被 上訴人威脅，不得已始給付現金6萬元、及匯款3萬元，被上 訴人與之並未成立消費借貸契約關係，且上訴人迄未舉證證 明有交付借款予被上訴人之事實，其請求被上訴人返還借款 實無理由，至於上訴人另主張基於票據權利關係請求，因其 票據上之利益返還請求權，已罹於時效完成而消滅，其請求 亦無理由；上訴人於本院追加本於擔保、或保證之法律關係 ，被上訴人否認有保證之事實，所簽發之系爭本票係「擔保 物」而非保證等語，資為抗辯；對於上訴人之上訴所為答辯 聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴 人負擔。
三、上訴人主張被上訴人原名牟碧燾，簽發系爭支票、系爭本票 交付上訴人持有，上訴人於系爭支票到期提示，竟以存款不 足及拒絕往來戶為由不獲付款而退票，屢經上訴人催請返還 票款，僅於94 年間經由訴外人許家榮以現金清償6萬元、匯 款3 萬元，餘款91萬元迄未支付之事實，為被上訴人所不爭 執，且有戶籍謄本、系爭支票、系爭本票、退票理由單、訴 外人許家榮存摺等在卷(本院卷第74、原審卷第10、11頁)為 憑；並經證人許家榮到場結證被上訴人確有清償6 萬元、匯 款3萬元屬實；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。四、上訴人主張被上訴人於89年1月間向上訴人借款100萬元，簽 發系爭支票以代清償，簽發系爭本票為擔保云云；被上訴人 則以上訴人係與被上訴人及多名中華航空股份有限公司員工 ，共同為投資訴外人廖清松、李麗瑛經營自在園建設有限公 司在新竹市○○段754號等10 筆土地上興建之納骨塔事業， 出資100萬元交付予廖清松，被上訴人亦出資1千萬元，由廖 清松合併簽發一紙3千多萬元之支票交付予被上訴人， 由於 上訴人為求擔保乃由被上訴人簽發、交付系爭支票、本票； 94 年間訴外人許家榮率6名兄弟持系爭本票向被上訴人威脅 ，不得已始給付現金6萬元、及匯款3萬元，被上訴人與之並 未成立消費借貸契約關係，且上訴人迄未舉證證明有交付借 款予被上訴人之事實，其請求被上訴人返還借款實無理由； 至於上訴人另主張基於票據權利關係請求，因其票據上之利 益返還請求權，已罹於時效完成而消滅，其請求亦無理由；
上訴人於本院追加本於擔保、或保證之法律關係，被上訴人 否認有保證之事實，所簽發之系爭本票係「擔保物」而非保 證等語為抗辯；經查：
(一)按：稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約，民法第474條第1項定有明文；又：「按稱消費借 貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權 於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約， 為民法第474條(現行法為第474條第1 項)所明定。必當事人 雙方此借貸之意思表示一致始告成立。又消費借貸，因金錢 或其他代替物之交付，而生效力，為民法第475 條（現行法 已刪除）所明定。查支票為無因證券，簽發支票之原因實有 多端，非必因借貸關係始簽發，故簽發支票交付他人提領尚 不足以證明與他人訂立借貸契約，貸款與他人而成立借貸關 係。」、「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所 須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負 舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示 互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。」、「消費 借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要 件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人 負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明。」最高法院 86 年度臺上字第2031號、81年度臺上字第2372號、79年度臺上 字第2722號等裁判意旨，可資參照。
(二)上訴人主張被上訴人於89年1月間向上訴人借款100萬元之事 實，無非以持有被上訴人所簽發系爭支票、系爭本票，及被 上訴人已於94年間支付9萬元等為其論據；惟查： 1.票據(支票、本票、匯票)為無因證券，簽發支票之原因實有 多端，非必因借貸關係始簽發，故簽發支票交付他人提領尚 不足以證明與他人訂立借貸契約，貸款與他人而成立借貸關 係，參照最高法院86年度臺上字第2031號裁判意旨，上訴人 持有被上訴人簽發系爭支票、系爭本票，自不足以證明與被 上訴人有消費借貸契約存在。
2.上訴人主張被上訴人係於89年1月間向其借款100萬元，約定 3分利息(參見原審卷第32頁、本院卷第140頁背面)，迄至94 年間央請訴外人吳家榮出面求償為止，被上訴人未曾支付利 息之事實，為上訴人所不爭執(本院卷第141 頁)；上訴人既 未曾請求支付利息，其主張被上訴人向其借款，即非無疑義 。
3.上訴人自聲請支付命令、以迄本院言詞辯論終結，就其交付 借款100萬元之事實，除於原法院為：「我當時是以現金100
萬元交付給被告，是借款給被告，沒有匯款資料，沒有簽立 借據，沒有交付借款之收據或證明資料，被告收到一百萬後 ，就只有開立原證一之支票及本票一百萬元。」、「我是直 接拿現金給被告，被告到我家，我直接拿一百萬現金給被告 ，當時除了我太太之外，沒有其他人看到。」（原審卷第25 頁背面、第26、32 頁）之陳述外，未據舉證證明所交付100 萬元為係借款之事實；且由上訴人主張被上訴人於89 年1月 間借款，於收受借款只簽發系爭支票、系爭本票，惟核系爭 支票之到期日及系爭本票之發票日、到期日均為90 年1月18 日，與上訴人之陳述有所不符。
4.被上訴人對於證人鄭秋南於本院到場結證稱「（你知道被上 訴人欠上訴人的錢嗎？）不知道，後來是因為上訴人的兒子 被殺死，我去上訴人家裡，才聽上訴人說被上訴人欠他錢， 我說幫他講講看，結果被上訴人說已經還他們四、五十萬元 了，但上訴人說被上訴人只還了九萬元，因為他們兩邊講的 不符合，我就請他們自己處理。上訴人拿本票跟支票給我， 我拿給被上訴人看，問被上訴人有沒有欠上訴人錢，她說已 經還四、五十萬元了，我就叫他們自己去談。」等語，當場 即以：「證人鄭秋南來問我的時候，我有告訴他這是投資納 骨塔的錢，我說投資公司已經付了上訴人四、五十萬元了， 所以他也很清楚。證人鄭秋南是說上訴人都是縱貫道的人， 如果我有簽票子的話就要還錢，還告訴我說我家裡有老的有 小的，要我小心，我有告訴他這是十一年前華航一群人投資 納骨塔的錢，至於證人鄭秋南之前對於借款的事情知不知道 我就不清楚了。」等語予以駁斥，證人鄭秋南僅以「我沒有 講縱貫道的事情。」回應(本院卷第65頁背面)；再參酌證人 林春銀亦到場結證：「（被上訴人開了一張一佰萬元的本票 給吳榮哲事情的來龍去脈妳知不知道？）不知道，我只聽被 上訴人說華航有很多人都有投資納骨塔的案子，至於誰投資 我不清楚，我也有參與投資納骨塔。」、「（被上訴人說華 航的人有投資納骨塔的事情是什麼時候講的？）我們是89年 投資的，投資的時候被上訴人就有講華航裡面有很多人投資 。」、「（被上訴人有沒有說如何投資？）這我不清楚。當 時被上訴人沒有欠錢，她自己也有很多錢，跟誰拿錢我不知 道，她只說華航有很多人都有投資。」、「（那時候投資納 骨塔每個月拿多少利息？）沒有拿利息，要我們投資的人已 經跑了他說很好賺，他跟每個投資人講的預期利益都不相同 ，他說投資一百萬元以後可能會有一百萬元的回饋，後來納 骨塔並沒有蓋起來。要我們投資的人說他自己會去賣納骨塔 ，賣了會給我們回饋。」等之證言(本院卷第66頁及背面)，
揆諸上訴人自認被上訴人未支付利息(本院卷第141 頁)等情 ，被上訴人抗辯上訴人所支付100 萬元為投資納骨塔之款項 ，尚非不可採信。
5.至於被上訴人於94 年間給付9萬元之事實，為被上訴人所不 爭執，且有訴外人吳家榮之存摺為憑，固屬不虛；惟被上訴 人則以上訴人指使之訴外人吳家榮率人恐嚇，在不得已之下 支付等語為抗辯；查被上訴人所抗辯之事實，據證人謝幼嬋 於本院到場結證稱：「（吳哲榮向被上訴人要這一百萬元的 事情妳瞭解嗎？）瞭解一點，剛好有一次在建國北路靠榮星 花園那裡打麻將，他們有人上來找被上訴人，找被上訴人的 人我不認識，他們就約去公園。」、「（當時幾個人去？） 我看到是兩人，因為我們在裡面打牌。」、「（有無看過現 場這位證人許家榮？）沒有，我在裡面打牌，他們進來後被 上訴人就跟他們一起出去了。」等語在卷(本院卷第67頁)， 而證人許家榮亦不諱言「（為何不是直接去被上訴人家裡找 她？）有去被上訴人家裡過，但找不到人。」、「（去找被 上訴人時有無事先聯絡？）沒有，就直接去打麻將的地方找 她。」，被上訴人於證人許家榮結證稱：「（都沒有用電話 聯絡？）…我當時問壹佰萬元是如何來，她說借錢還錢，第 二次約在榮星花園，她還了六萬元當時只有我們二人，她還 六萬元並沒有簽立收據給她，當時我們當面協調，她說之後 一個月要還一萬元，要匯到我的戶頭，因為當時吳榮哲身體 不好他委託我去要這筆債。」等語，當場反駁「（對許家榮 之證述有何意見？）…許家榮沒有問我是不是借款，他只有 問我票子是不是我的，我說是投資不是借款，她說票是你的 就要還錢，他們將我帶到榮星花園。」等語在卷（同上卷第 63頁背面、64頁），再參酌上訴人自承因住院治療需付醫藥 費，委託女兒男友許家榮向被上訴人催索，證人許家榮在上 訴人需款孔急，竟要求匯款至其帳戶（參見本院卷第64頁許 家榮之證言）而非上訴人之帳戶，有悖常情；被上訴人抗辯 受到證人許家榮率眾索求，因而支付9 萬元，尚非虛妄之詞 ，非無可採。
6.綜合上開事證，不足以證明上訴人有與被上訴人成立消費借 貸契約意思表示之合致，及其所交付100 萬元為借款之事實 ；依民法第474條第1項之規定，參照前揭最高法院裁判意旨 ，自不能認為兩造間有金錢借貸關係存在。
(三)次按：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；又：民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實
即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求，有最高法院17 年度上字第917號判例意旨，可資參照； 本件上訴人主張被上訴人借款100 萬元之事實，既未能舉證 明兩造間有金錢借貸關係存在，參照最高法院17年度上字第 917 號判例意旨，即使被上訴人所抗辯事實，或舉證有所瑕 疵，亦應為上訴人敗訴判決，自無就被上訴人所抗辯之事實 ，及其所舉證據，再予論述之必要。
(四)綜合上述，上訴人未能舉證證明兩造間有消費借貸契約意思 表示合致，又未能證明所交付100 萬元為借款之事實，其舉 證責任尚有未盡，依消費借貸返還借款請求權之法律關係， 請求被上訴人返還借款，於法無據。
五、上訴人另主張被上訴人依票據法第22條亦應償還票據利益云 云；惟查：票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自 到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行 使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不 行使，因時效而消滅，票據法第22條第1 項定有明文。被上 訴人簽發系爭支票、系爭本票之期日、到期日均為90年1月1 8日，而上訴人遲至98年11月3日聲請核發支付命令，顯已逾 票據法第22條第1 項所規定3年、1年之行使期間，被上訴人 抗辯其票據利益償還請求權，已罹於時效而消滅，於法有據 ，上訴人本於票據利益償還請求權，請求被上訴人給付91萬 元本息，自屬無理由，不應准許。
六、上訴人於本院追加起訴主張被上訴人於原審陳述簽發100 萬 元本票，係擔保上訴人100 萬元之借款(債權)或投資，本於 民法關於保證之規定，亦得直接請求給付（本院卷第18、19 頁）云云；被上訴人則以上訴人與被上訴人一起投資納骨塔 ，那個人開三千萬元支票給我，因為只有我有支票，所以才 開支票給上訴人，結果那個人詐欺逃亡跑到美國洛杉磯，其 餘投資人都知道，被上訴人沒有跟他借款，也沒有保證等語 為抗辯(本院卷第16頁背面)查：
(一)「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債 務時，由其代負履行責任之契約。」、「保證人於債權人未 就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕 清償。」民法第739條、第745條分別定有明文；又：「按當 事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為一定 之給付者，學說上稱之為擔保契約。此項契約具有獨立性， 於擔保事故發生時，擔保人即負有為給付之義務，不以主債 務有效成立為必要，自不得主張主債務人所有之抗辯，與民 法上之保證契約具有從屬性或補充性不同。」、「保證契約 係保證人與債權人間所締結之契約。保證債務之存在，固以
主債務之存在為前提，惟保證契約與主債務人及債權人間所 成立之債權債務契約，究屬二個獨立存在之契約。非可因保 證債務有其從屬性，或因該二契約形之於同一書面上，即可 置保證契約之獨立條款於不論。」最高法院94年度臺上字第 1134號、85年度臺上字第2448號等裁判意旨可資參照。(二)上訴人於本院追加起訴主張被上訴人於原審陳述簽發100 萬 元本票，係擔保上訴人100 萬元之借款(債權)或投資，本於 民法關於保證之規定，亦得直接請求給付，無非以被上訴人 於原法院所為：「當時我們華航公司內多名員工私下投資納 骨塔行業，我有出一千多萬，原告出資一百萬，納骨塔出售 業者是開立一張三干多萬的支票給我，所以原告才向我請求 應開立本票一百萬元給原告，做為擔保其投資納骨塔之用。 」等語之抗辯(原審卷第25頁背面)，為其論據；惟綜觀被上 訴人上開抗辯意旨，及於本院所為「答辯理由：我沒有跟他 借款，也沒有保證。開本票是因為我們一起去投資納骨塔， 那個人開三千萬元的支票給我，因為只有我有支票，所以我 才開支票給他(指上訴人)，結果那個人詐欺逃亡跑到美國洛 杉磯，其餘投資人也都知道。」、(本院卷第16頁背面)、「 …惟查被上訴人所陳述者乃係以票據做為『擔保物』，而非 另外有『保證』契約存在…」(本院卷第108 頁)等之抗辯意 旨，無非係在抗辯上訴人於訴外人廖清松、李麗瑛經營自在 園建設有限公司簽發3千多萬元支票予被上訴人， 為取得其 投資納骨塔之證明，要求被上訴人簽發系爭支票、系爭本票 交付，以為其投資納骨塔之證明而已；矧上訴人並未舉證證 明兩造間另有成立「擔保契約」、或「保證契約」及其契約 內容，僅憑被上訴人上開之抗辯意旨，即認被上訴人應負民 法規定之「保證」責任，自無足取。
(三)綜合上述，上訴人無論基於擔保契約、或民法上之保證，參 照前揭最高法院裁判意旨，於本院追加起訴請求被上訴人應 負民法規定之保證人之責任，於法自屬無據。
七、綜上所述，上訴人依消費借貸返還請求權、票據利益償還請 求權等法律關係，請求被上訴人給付91萬元本息，於法無據 不應准許；原法院為其敗訴判決，經核尚無違誤；上訴意旨 ，仍持陳詞任意指摘原法院之判決不當，求予廢棄，及追加 之訴均為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條之規定，判決如主文。中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜
法 官 陳博享
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
書記官 鄭靜如