履行協議
臺灣高等法院(民事),上字,99年度,408號
TPHV,99,上,408,20101228,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第408號
上　訴　人　陳世明
被　上訴人　陳文孔
上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國99年3月
16日臺灣板橋地方法院98年度訴字第2773號第一審判決提起上訴
，並為訴訟標的之追加及聲明之減縮、擴張，本院於99年12月14
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰肆拾壹萬零壹佰伍拾捌元，及自民國九十八年九月四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
上訴人擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含追加訴訟標的部分）訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔；擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴 人於原審聲明求為判命被上訴人應給付其新台幣（下同） 2,417,614元、奇美電子股份有限公司股票14,452股、智邦 科技股份有限公司股票2,000股（下稱系爭股票），及自視 為起訴之支付命令送達翌日起算之法定利息。嗣上訴人提起 上訴後，先於民國99年5月7日聲明求予廢棄原判決關於駁回 其後開第二項部分，改判被上訴人應給付其2,417,614元本 息，及再給付其489,225元與自99年5月8日起算之法定利息 （見本院卷第121頁）。迨於99年6月4日，兩造及陳臣鴻就 系爭股票部分，先成立和解筆錄，同意系爭股票全部由上訴 人繼承，並辦理過戶手續（見本院卷第132頁）。上訴人復 於99年6月18日就擴張之489,225元本息部分，改為400,032 元本息（見本院卷第152、226頁反面）；嗣於99年11月26日 就請求改判部分更正為：被上訴人應給付其1,410,158元本 息，及再給付其40萬元與自99年5月8日起算之法定利息（見 本院卷第254頁正面、259頁）。上訴人原已就上開請求改判 部分之訴訟標的法律關係，陳明只依遺產分割協議書為請求 ，別無其他請求權（見本院卷第226頁），顯已撤回原審所 主張之民法第767條、第184條規定（見本院卷第226頁正面 ），然復追加依不當得利或無因管理之規定為請求，並就擴



張之40萬元本息部分，陳明依不當得利之規定為請求（見本 院卷第253頁反面），並為被上訴人所不爭執。依首揭說明 ，上訴人嗣後之聲明，核屬減縮、擴張應受判決事項之聲明 （關於上訴人在本院所請求被上訴人再給付其40萬元本息部 分，因其請求權未逾原起訴請求權之範圍，以擴張聲明論之 ），無庸經被上訴人之同意，即得為之；另上訴人追加訴訟 標的部分，均為被上訴人所同意（見本院卷第253頁反面） ，自應准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加。此觀民事訴訟法第463條準用第 256條規定自明。查上訴人於原審主張兩造及陳臣鴻3兄弟可 分得陳廖勤之遺產現金各2,417,614元，即以陳廖勤之遺產 現金7,252,842元（2,417,614×3）為計算基礎（見原審促 字卷第2頁）。迨於上訴後，另以其母陳廖勤之遺產現金為 4,552,940元，系爭股票改以現金折算267,569元，未為實物 請求，另遺產中之不動產作價120萬元，由兩造與陳臣鴻均 分，其三兄弟每人可分得2,906,839元，即為請求金額（惟 其計算式尚加上永豐銀行存款270萬元，合計遺產8,720,509 元，再分三份），扣除原審請求2,417,614元，餘額489,225 元即追加部分（見本院卷第121頁）。迨於99年6月4日，兩 造及陳臣鴻就系爭股票成立和解筆錄（見本院卷第132頁） ，上訴人並以系爭股票價值267,569元應以平分3份，其各給 被上訴人及陳臣鴻89,190元，總請求金額改為2,817,646元 （見本院卷第152頁正面）。嗣上訴人主張經其對帳結果， 陳廖勤帳戶流出去之現金較其主張為多，不再計入零頭利息 ，僅主張陳廖勤之存款供其3兄弟分配之總額為4,558,085元 ，此不含永豐銀行之定存270萬元及利息殘款8,614元等語， 雖為被上訴人所不爭執（見本院卷第202、228頁），惟上訴 人又改稱以遺產核定書所載現金部分7,198,046元為陳廖勤 遺產現金計算基礎，經扣除永豐銀行定存之270萬元，餘額 4,498,046元，其願意只分得1,499,348元，確定此為請求被 上訴人給付之金額，至於追加部分改為40萬元，此乃上開不 動產以120萬元價值計算，其應分得40萬元等語（見本院卷 第228頁反面）；上訴人復稱系爭股票價值267,569元，應均 分3份，其願意自請求金額扣抵89,190元等語（見本院卷第 152頁正面、253頁反面），故最終請求被上訴人應給付其 1,410,158元本息，及再給付其40萬元本息（見本院卷第254 頁正面、259頁）。經核上訴人就陳廖勤之遺產總額數次補 充或更正事實上之陳述，但仍未變更訴訟標的，依前開說明 ，自非屬訴之變更，且為被上訴人所不爭執，應予准許。



貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造與陳臣鴻係兄弟，3人於98年3月10日簽訂 遺產分割協議書，約定：「台北縣鶯歌鎮○○段大湖小段 11-70地號土地權利範圍1/4由陳臣鴻繼承。台北縣鶯歌鎮 ○○里○○街1棟1之1號房屋權利範圍全部由陳臣鴻繼承（ 下稱系爭房地）。智邦科技股票（2345）及奇美電股票（ 3009）由陳世明繼承（即系爭股票）。永豐銀行鶯歌分行 存款、華南銀行鶯歌分行存款、鶯歌郵局存款及第一銀行鶯 歌分行存款由陳臣鴻、陳文孔、陳世明等三人共同繼承（下 稱系爭存款）。」，並推選陳臣鴻為遺產管理人。而其母陳 廖勤所遺系爭存款，依遺產核定書所載為7,198,046元，扣 除永豐銀行定存270萬元，餘額為4,498,046元，由兩造及陳 臣鴻均分，伊願分得1,499,348元，惟遭被上訴人匯走，另 系爭股票作價267,569元，應均分3份，伊願給付陳臣鴻、被 上訴人各89,190元，並自伊分得部分扣抵，又系爭房地雖約 定由陳臣鴻繼承，但已作價120萬元，由3人均分，陳臣鴻應 給付伊之40萬元，被上訴人亦未交出，被上訴人既非遺產管 理人，所提之口述遺囑不具法律效力，自無權保留伊應分得 之遺產，被上訴人逕以該口述遺囑分配遺產，意圖侵害伊及 陳臣鴻權益。再者，伊將父親陳君人生前委託保管之500萬 元，並依伊父生前所囑，從中交付共150萬元予伊母，並於 伊母過世後，選擇於住所社區內之台北縣鶯歌鎮建國國民小 學設立500萬元基金之「陳君人先生紀念助學金」，伊自無 被上訴人所稱積欠借款350萬元未還等情。爰依遺產分割協 議書、民法第179條或第176條規定，減縮求為判命被上訴人 應給付伊1,410,158元及自視為起訴之支付命令送達翌日起 算之法定利息，並於本院追加依民法第179條規定，請求被 上訴人應再給付伊40萬元及自99年5月8日起算之法定利息等 語（未繫屬本院部分，不予另贅）。
二、被上訴人則以：伊母陳廖勤留下之遺產中，現金存款固在其 所掌帳戶中，因陳廖勤過逝前，與伊3兄弟訂有口頭共識： ㈠住院期間一切事宜由伊負責，一切知會，無異議；㈡後事 以母生前交付佛教儀式，依生前契約為準；㈢銀行存款以定 存到期才結清，並同意湊足分配款後立即發放。詎伊依約發 放分配款即面額959,188元支票（下稱系爭支票）予上訴人 時，上訴人收下支票，卻拒絕簽結，且揚言可多分得分配款 。另上訴人曾向伊父陳君人借款400萬元，向伊母陳廖勤借 款100萬元，上訴人固交付150萬元予陳廖勤，尚須返還350 萬元，並應算在遺產總額內扣除，再平均分配。又上訴人就 系爭房地作價120萬元分配所得之40萬元，已轉讓予伊再轉



贈予伊父母長孫即伊子陳家榮，兩造及陳臣鴻有簽立拋棄繼 承聲明書，上訴人自無權再請求返還等語為辯。三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明為： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用 之裁判（除確定部分外）均廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人1,410,158元，及自支付命令送達 翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。 ㈢被上訴人應再給付上訴人40萬元，及自99年5月8日起至清 償日止，按年利率5%計算之利息。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。四、兩造不爭執之事實：
㈠兩造與陳臣鴻係兄弟，其父陳君人、母陳廖勤相繼於96年 3月29日、98年2月28日死亡，兄弟3人於98年3月10日簽訂 遺產分割協議書，約定：系爭房地由陳臣鴻繼承，系爭股 票由上訴人繼承，系爭存款由兩造及陳臣鴻共同繼承（見 原審促字卷第3至6、18頁，遺產分割協議書、繼承系統表 、財政部臺灣省北區國稅局遺產稅免稅證明書、戶籍謄本 ；本院卷第30、50頁、226頁反面、227頁正面，99年10月 15日準備程序筆錄）。
㈡系爭房地全由陳臣鴻繼承，陳臣鴻將系爭房地作價120萬 元，按應繼分3分之1，給付兩造各40萬元，但陳臣鴻並未 另外拿出80萬元，而係由陳廖勤之存款遺產去扣還兩造， 上訴人則出具拋棄繼承聲明書，將其應得之40萬元轉讓予 被上訴人，被上訴人再轉贈予陳家榮（見本院卷第103、 191頁、227頁反面、230頁，拋棄繼承聲明書、99年10月 15日準備程序筆錄）。
㈢系爭股票業經兩造及陳臣鴻於99年6月4日在本院成立和解 筆錄，其內容略載：「陳世明（即上訴人）、陳文孔（ 即被上訴人）、陳臣鴻同意被繼承人即母親陳廖勤（身分 證統一編號：Ｚ000000000號）在智邦科技股份有限公司及 奇美電子股份有限公司的股票（即系爭股票）全由陳世明 繼承，由陳世明憑此和解筆錄直接辦理過戶手續。上訴 人其餘請求拋棄（不含陳廖勤存款部分）。」等字（見本 院卷第132頁）。而系爭股票僅係登記予上訴人，上訴人 仍要將之作價267,569元均分3份，各給陳臣鴻、被上訴人 89,190元，兩造均同意上訴人應給付被上訴人之89,190元 自上訴人本件請求金額內扣抵（見本院卷第152頁正面、 253頁反面，99年6月18日、11月26日準備程序筆錄）。 ㈣系爭存款（除永豐銀行定存270萬元及利息殘款8,614元外



）分別流入被上訴人擔任負責人之福島機械有限公司帳戶 及被上訴人個人帳戶，陳臣鴻雖經推選為陳廖勤之遺產管 理人，但未拿到陳廖勤遺產存款（見本院卷第67、68、 130、136至150、152頁反面、156至169頁、172至180、 202頁、227頁正面，福島機械有限公司、陳廖勤存摺、永 豐銀行回函、99年6月4日、8月20日、10月15日準備程序 筆錄）。
㈤依陳廖勤遺產核定書記載系爭存款為7,198,046元，經扣 除永豐銀行定存270萬元，亦不計入利息殘款8,614元，餘 額為4,498,046元（見本院卷第228頁，99年10月15日準備 程序筆錄）。
㈥被上訴人並無支付系爭支票之票款959,188元予上訴人（ 見原審調字卷第8頁，訴字卷第36頁，系爭支票；本院卷 第202頁反面，99年8月20日準備程序筆錄）。 ㈦上訴人依父親陳君人囑咐，在父母過世後設立獎學金，選 擇於住所社區內之台北縣鶯歌鎮建國國民小學設立500萬 元基金之「陳君人先生紀念助學金」（見本院卷第216、 217、229、235至241、254頁，獎助學金設立協議書及收 據、台北縣鶯歌鎮建國國民小學99年11月3日函及附件資 料、99年10月15日、11月26日準備程序筆錄）。五、上訴人主張其母陳廖勤遺產中之系爭存款4,498,046元（不 含永豐銀行之定存270萬元及利息殘款8,614元，下同）均流 向被上訴人所掌管之帳戶，因遺產管理人為陳臣鴻，並非被 上訴人，被上訴人無權保有該款，應按遺產分割協議書約定 ，交還其應分得部分等語。被上訴人則辯以其依陳廖勤口述 遺囑，應分配上訴人959,188元，並交付同額支票，惟上訴 人拒絕簽收，縱依遺產分割協議書約定，系爭存款仍由其三 兄弟共有，亦不得分割等語。經查：
㈠被上訴人所辯遺產分割協議書僅為方便繼承用，不應按該 協議書分配遺產，應按照其母陳廖勤口述遺囑作成之明細 表分配遺產云云（見原審訴字卷第35頁），既為上訴人所 否認（見原審訴字卷第35頁反面），且陳臣鴻亦證稱被上 訴人於母親死亡後，始提出自行書寫一張明細表，說是母 親之意思等語（見本院卷第129頁反面、130頁正面），並 為兩造所不爭執（見本院卷第130頁反面），堪信被上訴 人提出以佐證前揭所辯之所謂陳廖勤口述遺囑，乃其自行 作成之明細表（見原審訴字卷第35頁、36頁反面），核屬 私文書，既經上訴人否認為真，依民事訴訟法第357條規 定，應由舉證之被上訴人證其真正，否則難以採信。更何 況口述遺囑為要式法律行為，依民法第1195條規定：「遺



囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑 者，得依左列方式之一為口授遺囑：由遺囑人指定二人 以上之見證人，並口授遺囑意旨，由見證人中之一人，將 該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明年、月、日，與其他 見證人同行簽名。由遺囑人指定二人以上之見證人，並 口授遺囑意旨、遺囑人姓名及年、月、日，由見證人全體 口述遺囑之為真正及見證人姓名，全部予以錄音，將錄音 帶當場密封，並記明年、月、日，由見證人全體在封縫處 同行簽名」，然上開明細表不論是否屬實，已因不備上開 法定方式，依民法第73條規定，自屬無效。另被上訴人所 辯遺產分割協議書僅為方便繼承用乙節，顯與其同意陳臣 鴻按遺產分割協議書約定取得系爭房地所有權，作價120 萬元分成3份，各給兩造40萬元，上訴人復將該分得之40 萬元轉讓與被上訴人，被上訴人再轉贈陳家榮，而與上訴 人、陳臣鴻立有拋棄繼承聲明書乙事相扞挌（見本院卷第 103、191、227頁、230頁反面），亦與被上訴人同意上訴 人按遺產分割協議書約定，取得系爭股票，再分成3份， 各給被上訴人、陳臣鴻89,190元等情相矛盾（見本院卷第 132頁、152頁正面、253頁反面）。此外，被上訴人復未 再舉證以實其說，其上開所辯，不足以採。是上訴人所稱 兩造與陳臣鴻應按遺產分割協議書為陳廖勤遺產之分配等 語，自屬可信。
㈡按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全 部為公同共有。而繼承人得隨時請求分割遺產。民法第 1151條、第1164條前段分別定有明文。又遺產之分割，係 以消滅遺產公同共有關係為目的（最高法院69年台上字第 1831號判例、82年度台上字第748號裁判要旨參照）。本 件兩造之母陳廖勤於98年2月28日死亡，其遺產有系爭存 款、股票、房地，兩造與陳臣鴻於98年3月10日簽訂遺產 分割協議書，系爭房地由陳臣鴻繼承，系爭股票由上訴人 繼承，系爭存款則由兩造與陳臣鴻共同繼承，依前揭說明 ，應認兩造與陳臣鴻三兄弟已以遺產分割協議書消滅其間 對於遺產公同共有關係。雖遺產分割協議書就系爭存款之 分割方式，約定由兩造與陳臣鴻「共同繼承」，此乃因陳 廖勤死亡後，其名下之存款，須兩造及陳臣鴻共同向銀行 辦理繼承結清手續，始能領款，故為是項記載，否則存款 為現金，並無因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割 之期限，性質上自無不能分割之情形。況系爭存款4,498, 046元已流向被上訴人所掌管之福島機械有限公司等帳戶 ，並為被上訴人所是認（見本院卷第152頁反面、202頁）



，更無不能分配之情形。且被上訴人依其自行書寫之所謂 陳廖勤口述遺囑，既能列載明細表，並以福島機械有限公 司名義開立面額58萬元、959,188元支票，依序分配予陳 臣鴻、上訴人（見202頁反面），足徵被上訴人亦認該存 款非屬其3兄弟所公同共有，而得以分配。又陳臣鴻已證 稱遺產分割協議書就系爭存款所定「共同繼承」之意思係 指其三兄弟每人各分得3分之1等語（見本院卷第227頁正 面），核與上訴人所述相符，顯然三兄弟已有二人不願維 持共有關係，殊無可能僅有被上訴人一人就該存款成立共 有關係，應認兩造及陳臣鴻就系爭存款已經協議分割，每 人各分得3分之1，並無繼續保持共有關係。是上訴人同此 之主張，為可採信，被上訴人所辯其三兄弟就該存款仍共 同繼承，未予分割云云，自乏所據。
㈢至被上訴人所辯上訴人曾向其父借款400萬元，向其母借 款100萬元，嗣上訴人交還150萬元予其母，尚須返還350 萬元，並應自遺產總額內扣除，再平均分配乙節，固據提 出借款合約書為證（見原審調字卷第6、7頁），非但為上 訴人所否認，且主張其父於92年8月間委託其保管500萬元 ，其建議將其中100萬元轉給其母，特立借據以杜爭議， 保管期間3年，屆期其曾詢問被上訴人、陳臣鴻接手保管 未果，再詢問其父後，其父即表示要其繼續保管直到母親 過世，倘所需照護費用，兄弟無人願支付，即由這筆錢支 出，餘款則做為獎學金用，此事均為其三兄弟所明知；嗣 其父於96年3月29日過世，被上訴人夫妻以其母之意稱無 錢準備葬禮，其即提領50萬元予其母，葬禮完畢，被上訴 人又稱其母缺錢使用，其再於96年6月14日將100萬元轉至 其母華南銀行帳戶，其母親共支領150萬元，其並於父母 過世後，遵從其父生前囑咐，選擇於住所社區內之台北縣 鶯歌鎮建國國民小學設立500萬元基金之「陳君人先生紀 念助學金」，自無積欠借款350萬元未還等語，並提出獎 助學金設立協議書及收據等件為佐（見本院卷第216、217 頁），被上訴人、陳臣鴻則對上訴人所述前開500萬元係 以借款為名，實受其父委託保管，並已交付150萬元予其 母等節，未加爭執，惟陳稱倘上訴人確有捐款者，其等不 會追討等語（見本院卷第229頁）。嗣經本院向台北縣鶯 歌建國國民小學函查，該校即以99年11月3日北縣建國小 教字第0990004617號函復，略稱：福島生活科技有限公司 代表人陳淑真（即上訴人之妻）與該校校長韓新陸簽立議 定書，成立「陳君人先生紀念助學金」，由福島生活科技 有限公司將500萬元存入銀行，每年孳生之利息15萬元，



於每年7月15日以現金支票或轉帳方式匯入該校相關帳戶 ，該校已於98年7月份、99年7月17日收到兩造由陳世明（ 即上訴人）代為交付之現金支票各15萬元等語，並附上議 定書、「陳君人先生紀念助學金」補助要點、收據、存根 聯為憑（見本院卷第235至241頁），並為兩造所不爭執（ 見本院卷第254頁），堪信為真。是上訴人既有在台北縣 鶯歌鎮建國國民小學設立500萬元基金之「陳君人先生紀 念助學金」，以達到依其父生前所囑捐款之目的，依前揭 被上訴人、陳臣鴻之承諾，其等不會追討前開350萬元， 自無將原由上訴人受託保管之350萬元列入扣除。是被上 訴人前揭所辯，亦無足取。
㈣按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。民法第179條前段定有明文。承上所述，兩造與陳 臣鴻應按遺產分割協議書均分陳廖勤之存款4,498,046元 ，乃被上訴人並未受上訴人委任，亦非陳廖勤之遺產管理 人，竟將上開存款轉帳至其所掌管之福島機械有限公司等 帳戶，自係無法律上之原因而受利益，致上訴人受有無法 分得遺產之損害，依上開規定，自應負返還不當得利之責 。而上訴人就上開存款願意只分得1,499,348元（見本院 卷第228頁反面），另被上訴人自認上訴人拒絕簽收面額 959,188元支票，該支票現已不能提示，與上訴人否認有 收到該款無差別等語（見原審調字卷第8頁，訴字卷第36 、37頁，本院卷第129頁反面、130頁正面、202頁反面） ，自無扣除該959,188元之可言；又兩造同意上訴人應給 付被上訴人關於所繼承系爭股票之價值3分之1即89,190 元自上訴人請求金額扣抵（見本院卷第253頁反面），是 上訴人得請求被上訴人返還其1,410,158元【計算式：4,4 98,046元÷3（上訴人自願分得1,499,348元）-89,190元 =1,410,158元】。
六、上訴人復主張系爭房地雖約定由陳臣鴻繼承取得，但已作價 120萬元由三人均分，陳臣鴻應給付其之40萬元，被上訴人 並未交出，應予返還等語，則為被上訴人所否認。經查： ㈠陳臣鴻依遺產分割協議書約定，繼承取得系爭房地，並作 價120萬元均分3份，各給兩造40萬元，逕由系爭存款中其 應得部分扣還，其並未實際拿出80萬元等情，已如前述， 而依兩造與陳臣鴻於98年3月3日簽立之拋棄繼承聲明書， 其內容記載：「繼承人陳世明（即上訴人）為被繼承人陳 廖勤之合法繼承人，被繼承人於民國98年2月28日過世， 繼承人遵從母親生前願望自願拋棄應繼分部分台北縣鶯歌 鎮○○里○○街1棟1之1號（即系爭房地）之產權讓與陳



文孔（即被上訴人）轉贈長孫陳家榮，特此告知」等字（ 見本院卷第103、191頁），可見上訴人已將應分得之40萬 元轉讓予被上訴人再轉贈予陳家榮。
㈡上訴人雖稱其拋棄該40萬元以轉贈陳家榮，係以陳家榮在 其母過世百日內結婚為前提，詎陳家榮根本沒有要結婚， 故拋棄繼承聲明書無效云云（見本院卷第227頁反面）， 但為被上訴人所否認，且查遺產分割協議書並無記載陳家 榮應於陳廖勤過世百日內結婚之條件，縱令陳臣鴻能證明 上訴人曾有此意思（見本院卷第228頁正面），惟未經被 上訴人同意，況陳家榮並非拋棄繼承聲明書之立約人，僅 為受贈人，而身分行為亦不得強迫履行，既然前開條件未 列入拋棄繼承聲明書，尚難徒以上訴人片面之意思，拘束 被上訴人及陳家榮。尤其，上訴人轉讓該40萬元予被上訴 人再轉贈陳家榮之行為，已因指示交付而生效，上訴人自 無從撤銷贈與。此外，上訴人復無法說明拋棄繼承聲明書 有何無效或經其合法撤銷之情事，應認拋棄繼承聲明書仍 為有效。準此，被上訴人依拋棄繼承聲明書取得上訴人原 應分得之40萬元，再轉贈陳家榮，既係有法律上之原因而 受利益，上訴人自不得依民法第179條規定請求被上訴人 返還該40萬元。
七、從而，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人應給付其 1,410,158元與自視為起訴之支付命令送達翌日即98年9月4 日（見原審促字卷第17頁）起至清償日止，按年利率5%計算 之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上 訴人就上開應准許部分，陳明願供擔保，聲請宣告假執行， 因其上訴利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院就此部 分判決後已告確定，上訴人聲請准供擔保宣告假執行，自非 所許。另上訴人於本院擴張請求被上訴人應再給付其40萬元 及自99年5月8日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為 無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予 駁回。又本院既准上訴人依民法第179條規定為勝訴之請求 ，自無庸再就其餘請求權為審酌，附此說明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊方法及未經援用之證據 ，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一 詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴（含追加訴訟標的）為有理由，擴張之 訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日




民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山
法 官 張競文
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
書記官 章大富