臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第48號
上訴人即附
帶被上訴人 五龍營造有限公司
法定代理人 邱榮昆
上訴人即附
帶被上訴人 林連財即連豐水電工程行
共 同
訴訟代理人 蔡鴻杰律師
林綉君律師
被上訴人即
附帶上訴人 國防部軍備局工程營產中心
法定代理人 邴建辰
訴訟代理人 張仁興律師
複 代理人 王正豪律師
上列當事人間請求給付追加工程款等事件，上訴人對於中華民國
98年4月3日臺灣士林地方法院97年度建字第33號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加及減縮訴之聲明，被上訴人提起附帶上訴，
本院於99年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴（含追加之訴）及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分（含追加之訴）由上訴人負擔；關於附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人即附帶上訴人國防部軍備局工程營產中心（下稱被 上訴人）之法定代理人，已由羅定一變更為邴建辰，有國防 部軍備局民國98年5月27日國備綜合字第0980007106號令所 附98人（令）職字第0333號令可稽（本院卷㈠第41-42頁） ，並由其具狀聲明承受訴訟（本院卷㈠第30頁），核無不合 ，應予准許。
二、按在第二審訴訟程序中為訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之。但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決 事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第25 5條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件上訴人即附帶被 上訴人（下稱上訴人）於原審就停工期間損失之請求權基礎 ，係民法第224條、第227條、第227條之2、第229條、第231 條（原審卷㈠第91、94頁），於本院先追加民法第176條、 第240條、第347條及第367條（本院卷㈠第108、287頁）， 再減縮為民法第227條、第227條之2、第229條、第231條、 第240條（本院卷㈠第287頁背面），核均係主張被上訴人未
適時提供合於施作之工地予上訴人，造成原有工程之施工遲 延，致上訴人受有工程成本增加之損失，所追加之訴與原訴 之主要爭點有其共同性，在社會生活上可認為係同一或關連 之紛爭，屬請求之基礎事實同一；又上訴人之上訴聲明第2 項原為：被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）873萬354 元，及自上訴人於96年10月30日提出調解書狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷㈠第15 頁），嗣於98年7月27日變更上開第2項聲明為：被上訴人應 再給付上訴人872萬4,354元本息（本院卷㈠第79、82頁）， 核屬減縮應受判決事項之聲明。依上開規定，上訴人所為訴 之追加及減縮訴之聲明，無庸被上訴人之同意，應予准許， 合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人於94年4月21日公開招標「陸軍急要 生活設施改善工程－歸仁營區」工程（下稱系爭工程），經 伊等共同得標，兩造於94年5月24日簽訂「國防部軍備局工 程營產中心工程採購承攬契約」（下稱系爭契約）。詎被上 訴人未適時提供合於施作之工地，造成系爭工程之施工遲延 202日，致伊等受有工程成本增加之損失；另被上訴人變更 系爭契約新增工程項目，應追加工程款。經伊等於96年10月 30日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解 停工期間損失及追加工程款未成，被上訴人亦拒絕提付仲裁 。茲就所請求之項目及其依據分述如下：
㈠停工期間損失合計818萬5,751元：
⑴依系爭契約第9條「施工管理」之（二十二）約定，被上 訴人有義務提供適於施作工程之土地，其未在施工圖說標 明工地內有高低壓管線，供伊等在投標時估算於投標金額 內，復未依約依原訂契約適時提供合於施作之工地，造成 原有工程施工遲延，致伊受有損失，乃被上訴人違反系爭 契約之協力（附隨）義務所致，依民法第227條、第229條 及第231條規定，被上訴人應負債務不履行之損害賠償責 任。又系爭工程之設計單位屬被上訴人之履行輔助人，其 為施工圖說之設計未盡義務，依民法第224條規定，被上 訴人亦應就其履行輔助人之過失負損害賠償責任。 ⑵縱認系爭工程之停工非可歸責於被上訴人，然工地內是否 有高低壓管線，已逾一般業界可能預期之範圍，當不能期 待伊等於投標時可以預見。依民法第227條之2第1項規定 之情事變更原則，被上訴人應負擔伊等因工程展期所致增 加之施工成本及費用。
⑶伊等僅係營造商，無從預知施工用地埋有高低壓管線，被
上訴人於招標時未告知，致延長工期之風險超過可預期範 圍。被上訴人以系爭契約第20條第4項之定型化棄權條款 ，抗辯於其通知延長工期而非可歸責於伊等時，伊等不得 請求任何賠（補）償，將其應承擔之風險加諸於伊等，以 免除其故意或重大過失之責任，已使契約雙方所負之風險 顯不對等，對伊等並不公平，該條款違反民法第247條之1 規定及政府採購法第6條之公平合理原則，依民法第71條 、第72條及系爭契約第1條第9項規定，應為無效。系爭契 約第9條及第11條約定伊等應於承攬期間在工地配置5名工 程人員，否則被上訴人可連續處罰，伊等不因停工而免除 該項責任，已加重伊等之責任，有民法第247條之1第2款 規定之情形。且系爭契約第20條第4項約定令伊等拋棄求 償之權利，亦有民法第247條之1第3款規定之情形，並因 違反民法第222條故意或重大過失責任不得預先免除之規 定，應屬無效。另依投標須知第16條規定，上訴人應於決 標20日內完成對保、訂約、會銜、用印手續，否則視為自 行放棄訂約權，被上訴人挾其經濟上優勢，提出預定之系 爭契約，令上訴人毫無磋商變更餘地，不得不接受不公平 契約，系爭契約第20條第4項之約定，違反民法第247條之 1第1項規定，應屬無效。又內政部78年6月19日台（78） 內營字第709046號函各機關於訂定工程契約時，對於工程 施工期間，機關通知廠商間斷或連續停工或非可歸責於廠 商之事由而停工超過3個月者，廠商因停工所導致之損失 ，應於工程契約中訂明補償條款，俾使契約符合公平合理 原則。系爭工程非可歸責於伊等之事由停工約5個月，若 拘泥系爭契約約定，認伊等不得向被上訴人請求任何賠（ 補）償，顯失公平合理原則。
⑷兩造於94年12月26日達成協議加帳457萬8,000元，乃伊等 遷移高低壓管線之工程費用，且伊等於工程進行前後，迭 向被上訴人提出因停工需增加工程款之申請，被上訴人均 以與系爭契約約定不符而拒絕。
⑸系爭工程停工期間因被上訴人受領遲延，伊等得依民法第 240條規定，向被上訴人請求提出及保管給付物之必要費 用合計818萬5,751元，包括下列各項： ①鋼筋材料於停工前SD280、SD420W每公噸各為1萬3,800 元、1萬5,000元，復工後SD280、SD420W每公噸各為1萬 4,000元、1萬5,200元，而SD280、SD420W各需498公噸 、559公噸，合計差額為21萬1,400元。 ②混凝土：系爭工程停工期間至開工時混凝土材料每立方 公尺漲價150元，參照伊等與提供混凝土之下游廠商停
工前之訂購協議書訂購數量4,939（284〈140KG/CM2〉 ＋4,655〈280KG/CM2〉）立方公尺，合計伊等因系爭工 程停工，混凝土需多支付74萬850元【150元×（284 ＋ 4,655）立方公尺＝740,850元】。 ③砂石：系爭工程停工期間至開工時粉刷之砂料，由450 元漲為950元，即調漲500元，以用砂量為750立方公尺 計算，合計伊等因系爭工程停工，砂石需多支付37萬5, 000元（500元×750立方公尺＝375,000元）。 ④鋼筋綁紮工資：鋼筋綁紮工資於停工前為每公噸3,650 元，復工後為每公噸3,950元，相差300元，所需用量1, 057公噸，合計伊等因系爭工程停工，鋼筋綁紮工資需 多支付31萬7,100元（300元×1,057公噸＝317,100元） 。
⑤模板工程：系爭工程因停工過久，致下游模板廠商要求 解約，伊等須另行發包，停工前發包總價為621萬9,700 元，停工後另行發包總價為770萬元，伊等因系爭工程 停工，模板工程需多支付148萬300元（7,700,000元－6 ,219,700元＝1,480,300元）。 ⑥挖土機費用：系爭工程因停工增加施工23日，以1日挖 土機所需8,000元計算，伊等需多支出之挖土機費用為1 8萬4,000元（8,000元×23日＝184,000元）。 ⑦工地管理人員費用：系爭工程之基地屬國防建物用地， 停工階段仍需設置工地主任、品管人員、勞安衛生人員 、現場工程師及水電技師等6人，以一人月薪6萬元計算 ，伊等因系爭工程停工，需多支出工地管理人員之薪資 為155萬元，伊等僅請求128萬元（原審判決及上訴理由 ㈠狀均記載為148萬元）。
⑧各項稅、費：停工期間不能停止保險，伊等仍須支出營 建綜合險費用6萬9,627元；又在工程實務，工程管理費 為工程成本之一部分，應屬承攬報酬之性質，工期展延 之管理費請求，以單價比例法計算，即以系爭契約約定 之管理費用除以契約原訂工期總日數，得出每日之管理 費，再以每日管理費乘以所延長之工期日數，作為給付 承包商之管理費，按工程款之5%計算即23萬2,914元； 營業稅即工程款、利潤管理費等總和之5%計24萬4,560 元。
⑨間接成本費用305萬元：辦公室租金、辦公室水電費、 公司管理費、利息成本費用、履約保固金利息、工地環 境衛生管理費、工地安全管理費，每月依序為6萬元、1 萬元、35萬元、3萬元、5萬元、3萬5,000元、2萬5,000
元，系爭工程停工5個月，伊等共支出辦公室租金30萬 元、辦公室水電費5萬元、公司管理費175萬元、利息成 本費用15萬元、履約保固金利息25萬元、工地環境衛生 管理費17萬5,000元及工地安全管理費12萬5,000元（上 訴理由㈠狀誤載為25萬元），加計工程鑑定費25萬元， 共305萬元。
㈡被上訴人變更工程設計圖及新增工程項目，追加工程款178 萬1,783元（上訴人於原審加總錯誤，書狀誤載為178萬7,78 3元）：
⑴下列項目乃開工後被上訴人再提出之要求或補正圖說，與 被上訴人所指稱系爭契約第3條第2項無涉，不屬伊等投標 前之標單所列工程圖說內。又系爭契約第19條第3項之約 定違反政府採購法之公平合理原則，依系爭契約第19條第 1項第3款約定及民法第491條規定，縱被上訴人不願配合 辦理契約變更，亦應補償伊等所增加之必要費用。另經高 雄市土木技師公會之鑑定，亦認定鑑定標的物所增加材料 費及施工費依系爭契約約定合理給付。
⑵新增工程項目包含以下各項：
①兩造代表係於95年8月9日及95年9月29日會勘土方回填 現地，被上訴人於95年11月1日始確定剩餘土方運棄地 點。因系爭契約並未編列土方運棄，且於圖說或補充說 明或標單內皆無相關說明及註記，應屬工程新增項目。 依系爭契約詳細價目表壹二1.1-04構造物開挖4,444立 方公尺與壹二1.1-05土方回填與夯實1,169立方公尺挖 填不平衡，相差3,275立方公尺，需多花費土方攤平滾 壓處理費29萬1,475元；及運送回填至系爭工程範圍外 之被彈坡及臨時停車場空地，費用為28萬6,144元；另 伊等運棄時需繞道系爭工程範圍外，致破壞非施工範圍 之ＡＣ路面，額外費用27萬6,828元，均未包含於原開 挖之單價內。
②升降式曬衣架：原設計升降式曬衣架增設C型鋼及鋼板 ，被上訴人於95年11月24日始函送補正圖說，屬開工後 所為之追加施工，此部分花費1萬6,000元。 ③外牆水泥粉光貼丁掛磚：依系爭契約「單價分析表」之 記載，該材料表示為6×22.7×0.7CM瓷質丁掛磚，被上 訴人之使用人林同棪工程顧問股份有限公司（下稱林同 棪公司）於95年6月5日圖研會-圖面疑義澄清，要求以 系爭契約之「施工規範」第09310章即6×22.7×0.8CM （以上）擠出面磚施作。依系爭契約第1條第3款約定之 文件效力，「單價分析表」大於「施工規範」，被上訴
人卻以效力較低之契約文件作為標準，以被上訴人上開 標準施工，所增加之費用為48萬6,200元。 ④混凝土強度價差：依系爭契約圖說A5-1及A5-4標示處部 大樓筏基版及戶外地下蓄水池底版為3500PSI混凝土（2 45KG/CM2），系爭契約詳細價目表內無此項目。惟依94 年7月20日圖說研討會始決議要求伊等變更施作為4000P SI混凝土（280KG/CM2），價差6萬9,529元。 ⑤戶外水溝加蓋：系爭契約圖說A8-2既有排水設施標示為 排水涵管，與現場排水溝不符，被上訴人於95年11月24 日函送補正圖說要求於既有排水溝增加蓋版，須費用3 萬1,176元。
⑥除上開費用合計145萬7,352元外，被上訴人尚應支付勞 工安全衛生費及保險1萬4,223元、品管費1萬7,068元、 利潤管理費14萬2,232元及營業稅15萬908元。 ㈢爰依民法第227條、第227條之2、第229條、第231條及第240 規定，求為判命被上訴人給付停工期間損失818萬5,751元， 另依系爭契約第19條第1項第3款及民法第491條規定，請求 判命被上訴人給付追加工程款178萬1,783元，合計996萬7,5 34元，及自上訴人於96年10月30日提出調解書繕本送達之翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並陳明願供擔 保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列各情，資為抗辯：
㈠停工期間損失部分：
⑴伊提供適於施作系爭工程之土地，僅為定作人之協力行為 ，屬於不真正義務，並非協力義務，且系爭契約並未約定 伊如不為協力行為，應對上訴人負損害賠償責任。 ⑵採購契約要項賦予招標機關訂定契約時之裁量空間，系爭 契約第20條第4項約定：「因非可歸責於乙方（即上訴人 ，以下同）之情形，甲方（即被上訴人，以下同）通知乙 方部分或全部暫停執行者，得按第7條第2款規定請求延長 履約期限，但不得向甲方請求任何賠（補）償。但全部暫 停執行期間累計逾6個月者，乙方得通知甲方終止或解除 契約部分或全部契約。」，已明載縱非可歸責於上訴人之 事由致系爭工程暫停，上訴人不得向伊請求任何賠（補） 償。該約定內容乃伊之裁量空間，亦為兩造之合意，並未 違反強制或禁止規定。且同條項尚約定「得按第7條第2款 規定請求延長履約期限」，即已考量公平合理原則，並未 違反法令規定或有不公平之情事。
⑶系爭工程原於94年6月3日開工，發現因有高壓管線等問題 無法開工，即於94年6月15日召開地下管線現勘會議，於9
4年8月2日、8月8日、8月12日分別召開地下管線遷移變更 設計案聯合審查會議，於辦理第一次變更設計議價時，上 訴人以預算過低為由，未能達成協議。經重新考量線材物 價波動及工資上漲之因素，調增變更設計單價後，上訴人 於94年12月26日同意無其他附帶條件，以加帳457萬8,000 元達成協議，工期部分除自94年6月8日起至94年10月14日 止之期間不計工期外，並另增加43日，已對上訴人為合理 之補償。若上訴人認為停工期間導致施工成本增加，應於 辦理第一次變更設計議價未達成協議時，併向伊要求增加 費用，乃上訴人於彼時未為主張，遲至系爭工程完成結案 後始為請求，有違誠信原則。
㈡追加工程款部分：
⑴依系爭契約第3條第2項約定，上訴人所主張新增工程項目 為其依系爭契約應施作之範圍，並無所指契約變更之情形 。
⑵上訴人若認為有契約變更，亦應踐行系爭契約第19條第3 項約定：「契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成 書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」之程序，上訴人並未 踐行上開程序，不得請求此部分之費用。
⑶上訴人雖為上開各項請求，實則：
①近運利用之爭議：依系爭契約第4條第2項約定，應由乙 方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，應由乙方負 責供應施作，不得請求加價。伊所指定之土方回填區域 ，仍在系爭工程之範圍內，且營區附近僅有被彈坡及臨 時停車場，適合回填土方，上訴人不得請求支付土方攤 平滾壓及運送費用。又上訴人因此破壞路面，依系爭契 約第15條第5項及施工規範第01001章總則篇第10點、2 後段約定，應自負修繕責任，且若工程預算已編列現有 設施保護及修繕費用，上訴人自不得請求修補路面之費 用。
②升降式曬衣架增設C型鋼部分：設計單位平面設計圖係 將曬衣架設計為等高、平行之方式，因施工現場為斜面 屋簷，須增設C型鋼，俾與設計圖相符。然上訴人本應 依設計圖施工，增設C型鋼乃屬裝設曬衣架須有之補強 ，為系爭工程所應有，上訴人應遵設計單位之指示辦理 ，不得要求加價。
③瓷質丁掛磚之材料由6×22.7×0.7CM變更為6×22.7×0 .8 CM（以上）之爭議：系爭工程契約所附文件包含施 工規範等，均有拘束上訴人之效力，雖「單價分析表」 記載瓷質丁掛磚之規格為6×22.7×0.7CM，然「施工規
範」已載明瓷質丁掛磚之規格為6×22.7×0.8CM，上訴 人於投標時若有質疑，應即提出。此部分經伊之履行輔 助人設計單位釋疑，認依施工規範第09310章磁磚為準 ，以符合國家標準，上訴人應以伊之解釋為施工依據， 不得要求加價。
④混凝土強度由3500PSI變更為4000PSI：系爭工程結構圖 S1-02示處部大樓筏基版及戶外地下蓄水池底板為4000P SI(280kG/CM2)，上訴人自應依結構圖施工，此部分數 量並含於280kG/CM2預拌混凝搗築及澆置中。 ⑤排水溝設施與現場排水溝不符之爭議：此部分乃上訴人 施工時必須依現況調整之修繕，該費用包含於假設工程 之現有設施修繕費，上訴人不得再為請求。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人124萬3,180元，及自上訴人 於96年10月30日提出調解書繕本送達之翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人及 被上訴人就其敗訴部分均不服，分別提起上訴及附帶上訴。 上訴人之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開請求部分 廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人872萬4,354元，及自上訴 人於96年10月30日提出調解書繕本送達之翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行 ；就被上訴人附帶上訴則答辯聲明：附帶上訴駁回。被上訴 人附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回； 就上訴人之上訴則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請 准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於94年5月24日簽訂系爭契約（原審卷㈠第9-44頁）， 由上訴人共同承攬系爭工程。
㈡系爭契約第4條第2項約定：「契約所附提供乙方投標用之工 程標單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所需供應 或施作之實際數量，採契約價金總額結算給付者，未列入上 述標單之項目及數量，其已於契約整體（含圖說及標單等一 切工項及數量）載明應由乙方施作或供應或為方完成履約所 必須，仍應由乙方負責供應或施作，不得據此請求加價。」 ㈢系爭契約第9條施工管理第22項約定：「契約使用之土地由 甲方於開工前提供，地界由甲方指定，該土地之使用如有任 何糾紛，由甲方負責，其地上（下）物之清除，除另有規定 外，由甲方負責處理。」
㈣系爭契約第19條第1項約定：「甲方於必要時得於契約所約 定之範圍內通知乙方變更契約（含新增項目），乙方於接獲
通知後應向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程 或其他契約內容需變更之相關文件。契約價金之變更，其底 價依採購法第46條第1項之規定。乙方於甲方以書面接受其 所提出之需變更之相關文件前，不得自行變更契約。除甲方 另有請求者外，乙方不得因前款之通知而遲延其履約責任。 乙方於接受甲方所提出之變更事項前，甲方即請求乙方先行 施作或供應，若其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理 者，應補償乙方所增加之必要費用。」第3項「契約之變更 ，非經甲方及乙方雙方合意，做成書面紀錄並簽名或蓋章者 ，無效」。
㈤系爭契約第20條第4項約定：「因非可歸責於乙方之情形， 甲方通知乙方部分或全部暫停執行者，得按第7條第2款規定 請求延長履約期限，但不得向甲方請求任何賠（補）償。但 全部暫停執行期間累計逾6個月者，乙方得通知甲方終止或 解除部分或全部契約。」
㈥系爭工程開工後，發現系爭工地地下有高低壓管線而停工， 期間自94年6月8日起至同年10月13日止，共計128日。五、兩造爭執之事項：
㈠被上訴人依系爭契約須提供適於施作工程之土地，為協力行 為抑協力義務？如係協力行為，則系爭契約對於違反協力行 為有無特別約定？效力為何？上訴人得否依民法第227條、 第229條及第231條規定，對被上訴人請求不完全給付、給付 遲延之損害賠償？
㈡上訴人得否依民法第240條規定請求必要費用，及調整合約 金額？
㈢系爭契約第20條第4項之約定是否對上訴人顯失公平？是否 違反政府採購法第6條所規定之公平合理原則而屬違反強制 禁止規定？有無違反誠信原則？
㈣系爭契約有無情事變更原則之適用？
㈤系爭工程有無上訴人所主張之新增工程項目？系爭契約就外 運棄土費用部分，有無編列？上訴人請求被上訴人給付追加 工程款，有無理由？
六、茲分述如下：
㈠被上訴人依系爭契約須提供適於施作工程之土地，為協力行 為抑協力義務？如係協力行為，則系爭契約對於違反協力行 為有無特別約定？效力為何？上訴人得否依民法第227條、 第229條及第231條規定，對被上訴人請求不完全給付、給付 遲延之損害賠償？
⑴按民法第507條規定：「工作需定作人之行為始能完成者 ，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定
作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得 解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」，次 按民法第235條及第507第1項規定，債務人之給付兼需債 權人之行為，或承攬人之工作需定作人之行為始能完成而 不為其行為之「協力行為」，原則上僅係對己義務或不真 正義務，並非具有債務人或定作人給付義務之性質。於此 情形，債權人或定作人祇係權利之不行使而受領遲延，除 有民法第240條之適用，債務人或承攬人得請求賠償提出 及保管給付物之必要費用，或承攬人具有完成工作之利益 ，並經當事人另以契約特別約定，使定作人負擔應為特定 行為之法律上義務外，殊不負任何之賠償責任（最高法院 97年度臺上字第360號判決意旨參照）。查兩造所簽訂之 系爭契約為承攬契約，上訴人為承攬人，其主給付義務為 完成一定之工作，而被上訴人即定作人之主給付義務為給 付承攬報酬，依系爭契約第9條「施工管理」之（二十二 ）約定：「契約使用之土地由甲方於開工前提供，地界由 甲方指定，該土地之使用如有任何糾紛，由甲方負責，其 地上（下）物之清除，除另有規定外，由甲方負責處理。 」，被上訴人需提供適於施作系爭工程之土地，負責清除 地上（下）物，為定作人即被上訴人之協力行為，而非協 力義務。
⑵定作人未為協力行為時，除有民法第240條規定之適用， 或當事人另以契約特別約定，使定作人負擔應為特定行為 之法律上義務外，定作人不負賠償責任。依系爭契約第20 條第4款約定：「因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙 方部分或全部暫停執行者，得按第7條第2款規定請求延長 履約期限，但不得向甲方請求任何賠（補）償。但全部暫 停執行期間累計逾6個月者，乙方得通知甲方終止或解除 部分或全部契約。」，如因不可歸責於上訴人之事由而停 工，上訴人不得向被上訴人請求賠（補）償。是定作人不 為協力行為時，僅生承攬人得否解除契約及請求因解除契 約而生之損害問題，要無依民法第227條規定請求損害賠 償之餘地。又工作需要定作人之協力行為始完成者，定作 人之協力行為並非其義務，縱不為協力，亦不構成債務不 履行。被上訴人為系爭工程之定作人，其未交付可供施作 之工地予上訴人施工，僅屬不為協力行為，尚難認其給付 遲延，自無庸依民法第229條、第231條規定負債務不履行 之損害賠償責任。上訴人主張因系爭工程開挖後，發現高 低壓管線必須遷移而停工，被上訴人未提出適於施作之土 地，構成民法第227條不完全給付及第229條、第231條給
付遲延云云，均屬無據。
⑶上訴人提出之高雄市土木技師公會鑑定報告，雖認系爭工 程之設計者未發現基地內有高低壓管線經過，被上訴人未 提出相關設計資料，系爭工程之停工係可歸責於被上訴人 之因素，被上訴人須賠償因停工所造成之損害云云。然該 鑑定報告乃上訴人單方所委託鑑定，且該鑑定報告之鑑定 人陳天德技師之專業項目為土木工程，該鑑定報告內容未 能辨明被上訴人係違反協力行為抑協力義務，其內容關於 認定系爭契約條款無效及被上訴人應負賠償責任部分，尚 非全然可參。
㈡上訴人得否依民法第240條規定請求必要費用，及調整合約 金額？
按民法第240條固規定債權人遲延者，債務人得請求其賠償 提出及保管給付物之必要費用，惟該規定係以債權人受領遲 延，致債務人無從清償，因為提出而支付費用或因不能清償 而保管之費用，為適用之前提。本件並無債權人受領遲延之 情形，上訴人援引該規定請求被上訴人給付必要費用，自有 未合。
㈢系爭契約第20條第4項之約定是否對上訴人顯失公平？是否 違反政府採購法第6條所規定之公平合理原則而屬違反強制 禁止規定？有無違反誠信原則？
⑴民法第247條之1固規定依照當事人一方預定用於同類契約 之條款而訂定之契約，為該條各款之約定，按其情形顯失 公平者，該部分約定無效，然查，被上訴人係為營造系爭 工程而招標，系爭契約即非依照被上訴人預定用於同類契 約之條款而訂定，已難認有民法第247條之1規定之適用； 且縱上訴人無從預知施工用地埋有高低壓管線，惟系爭契 約第20條第4款已約定倘發生不可歸責於上訴人之事由而 停工時，風險應如何分擔（即如停工6個月以內，上訴人 得請求延展履約期限，如停工超過6個月，上訴人得解除 全部或部分契約）。上訴人乃具有相當規模而承包公共工 程之專業廠商，於投標前即知悉上開契約條款，本應有能 力審慎評估相關之權利義務關係、停工可能發生之各項風 險及是否可能因此增加成本費用，亦非經濟上弱者，如認 該約定條款對己不利，非無磋商、變更，或不為投標之餘 地，上訴人主張被上訴人挾其經濟上優勢，提出預定之系 爭契約，令上訴人毫無磋商變更餘地，不得不接受該不公 平之契約，系爭契約第20條第4項之約定，違反民法第247 條之1第1項規定云云，自非可取。至系爭契約約定上訴人 應於承攬期間在工地配置5名工程人員，尤屬訂定契約雙
方依其特殊需求之約定，難認上開約定符民法第247條之1 第1款至第3款所規定之情形，自無適用或類推適用民法第 247條之1規定之餘地。又民法第222條所規定「故意或重 大過失之責任，不得預先免除」，所對應之適用標的乃「 履約義務」，本件被上訴人提供適於施作系爭工程之工地 ，乃其協力行為，屬對己義務或不真正義務，並非履約義 務，已如上述，亦未可認系爭契約第20條第4項之約定違 反民法第222條之規定。
⑵採購契約要項第69條規定：「契約得訂明因非可歸責於廠 商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠 商因此而增加之必要費用。前項暫停執行，機關得視情形 ，酌予延長履約期限。」，條文係規定招標機關「得」補 償廠商因此而增加之必要費用，且並非強制規定，乃賦予 招標機關訂定契約之裁量決定權，是否予以補償或增加履 約期限，系爭契約第20條第4項之約定並未違反政府採購 法第6條所規定之公平合理原則，難認屬違反強制規定而 無效。
⑶按民法第148條第2項雖明定行使權利，履行義務，應依誠 實及信用方法，然系爭契約第20條第4項既已就停工期間 契約雙方之權利義務為約定，亦未可認令上訴人負擔停工 期間所增加之成本係違反誠信原則。
㈣系爭契約有無情事變更原則之適用？
按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效 果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他 原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。惟情事變 更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事 發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不 可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當 情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險 評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考 量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生 ，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院97年度臺 上字第1794號判決意旨參照）。系爭契約就發生停工時雙方 之權利義務如何，及風險如何分擔，均已約明如上，顯非締 約當事人當時所不能預料，且契約約定內容亦非顯失公平， 依契約自由、私法自治原則，應適用系爭契約之約定，而無 情事變更原則之適用，上訴人不得依情事變更原則請求被上 訴人增加給付。
㈤系爭工程有無上訴人所主張之新增工程項目？系爭契約就外 運棄土費用部分，有無編列？上訴人請求新增工程款，有無
理由？
上訴人承攬系爭工程，其主給付義務為完成一定之工作，重 點在於按設計圖施工，被上訴人之主給付義務則為給付承攬 報酬。依系爭契約第3條第1項：「契約價金之給付，應為下 列方式：依契約價金總額計算。契約價金總額，除另有規定 外，為完成契約所需全部材料、人工、設備及施工所需之費 用。如契約內另定有部分項目為實作實算者，該部分依實際 施作驗收數量核時計給之。經甲乙雙方面同意之契約變更致 履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算 。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式計算者，應 依結算總價與契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適 用比例增減條件者，不在此限。」、第2項：「標單所列工 程項目及數量僅供乙方參考，在投標前乙方應自行實地履勘 ，乙方同意依工程圖說確實估算並核對標單，此為乙方之契 約義務。如發現圖說與標單或其他數量或工項清單不符時， 應以圖說為準，並應於投標前向甲方提出並請求說明。否則 一經決標後，應視為乙方同意依契約整體（含圖說及標單等 一切工項及數量）施工，乙方不得以數量或工項不符等為由 ，請求賠（補償）償。」，及第4條第2項：「契約所附提供 乙方投標用之工程標單，其數量為估計數，不得視為乙方完
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