臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第13號
上 訴 人 建同營造股份有限公司
法定代理人 施西田
訴訟代理人 張國清律師
陳郁仁律師
劉昌崙律師
複代理人 林聖彬律師
何燈旗律師
被上訴人 惠國大廈管理委員會
法定代理人 杜文緜
訴訟代理人 黃仕翰律師
複代理人 吳鴻奎律師
訴訟代理人 李學春
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年12
月26日臺灣臺北地方法院96年度建字第245號第一審判決提起上
訴，經本院於99年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為杜文緜，於上訴後變更為楊瑞成 ，嗣又變更為杜文緜，有台北市政府民國（下同）98年2月 11日府都建字第09862018000號函及被上訴人99年1月14日會 議紀錄可憑（見本院卷第54、272頁），彼等先後具狀聲明 承受訴訟（見本院卷第49、240頁），於法尚無不合，應予 准許。
二、被上訴人主張：惠國大廈（下稱系爭大樓）於88年9月間因 921大地震發生嚴重損害，經台北市政府工務局（下稱工務 局）評估為黃單「需注意」之危險建築物，須進行相關修復 工程後，由承造人及其主任技師、監造建築師共同出具證明 書，送交台北市建築師公會確認，由台北市建築師公會核發 確認書，再送交工務局申請核備，經核備後始得取消上開危 險建築物之註記而銷單。被上訴人為修復系爭大樓之損害並 銷除黃單危樓列管，乃先委請台北市建築師公會鑑定，該公 會於89年4月10日做成北市師會鑑第87號「惠國大廈安全鑑 定報告書」（下稱921鑑定報告書），其中修復建議事項指
出：「鋼筋混凝土柱、樑、版、牆，如有裂縫產生，其裂縫 大於0.33mm以上者，以環氧樹脂灌注補強之，磚牆裂紋太多 時則建議拆除重建」。被上訴人遂將系爭大樓之修復工程（ 下稱系爭工程）發包予上訴人施作，兩造並於89年11月21日 簽訂工程合約（下稱系爭合約），工程總價為新台幣（下同 ）691萬元。嗣上訴人完成系爭工程後，即依上開銷單程序 向工務局申請核備獲准。詎於91年3月間發生331大地震，系 爭大樓再度因地震受損，被上訴人委請台北市土木技師公會 鑑定，經該公會於91年7月11日作成北土技字第9131031號「 惠國大廈損壞修復與補強鑑定報告書」（下稱331鑑定報告 書），據該鑑定報告書指出：「大部分外牆破壞位置與921 地震破壞位置相符，（探討其主要原因，係因原來921地震 後外牆僅作粉刷修復，未依台北市建築師公會鑑定報告，施 作結構性環氧樹脂灌注）」，被上訴人始知上訴人未依921 鑑定報告書之建議事項施作系爭工程，致被上訴人須就相同 之瑕疵再度進行修繕工程，而支出修繕費用2,246,458元， 及以此金額10％計算之勞工安全衛生費、營造綜合保險費、 品管作業費、利潤及管理費及營業稅等費用224,646元，合 計2,471,104元，被上訴人就此部分所受損害自得依民法第 227條規定向上訴人請求賠償。又上訴人就系爭工程浮報工 程費用569,034元（含花崗石部分200,597元、磁磚部分276, 444元、安全梯部分9萬元），被上訴人就此部分費用亦得依 民法第179條規定請求上訴人返還。爰請求上訴人給付3,038 ,145元，並加付法定遲延利息等語。原審為上訴人一部勝訴 、一部敗訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人2,116,942 元，及自96年9月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，對於上訴人之上訴則 聲明駁回上訴。
三、上訴人則以：88年9月21日發生大地震後，被上訴人於89年1 月29日即委請江南生建築師擔任系爭大樓外牆整修工程之規 劃設計及監造事務，而江南生於921鑑定報告書提出前之89 年2月15日即已提出設計圖。又依921鑑定報告書所載，被上 訴人係委由台北市建築師公會就系爭大樓進行安全鑑定，而 非為進行相關修繕工程而申請鑑定，且921鑑定報告書之修 繕建議事項僅為修繕之建議，並非用以作為修繕之依據，且 兩造所簽訂系爭合約內容及所附報價單，並無以外牆灌注結 構性環氧樹脂修繕之工作項目，上訴人自無不完全給付之情 事。另依331鑑定報告書所載，系爭大樓之結構不良為造成 外牆裂痕之重要原因，而該先天不良之結構問題並非921鑑 定報告書所建議修繕事項範圍，亦非系爭合約所定施工項目
範圍，況331地震之5級震度較921地震之4級震度為大，系爭 大樓焉能不造成同樣裂痕。又依系爭合約第4條及系爭合約 所附工程招標辦法第7條約定，系爭工程除有變更致增減工 程數量，否則均應依工程報價單之單價、數量、總價及工程 合約規定之工程價款給付，而兩造已於90年5月21日完成驗 收，被上訴人並書立書據確認尚應給付上訴人工程款467,41 3元，被上訴人自不得於事後再爭執工程數量問題。況上訴 人就系爭工程之花崗石、磁磚及安全梯部分，並無浮報工程 款情事，被上訴人請求返還溢領工程款，亦屬無據。退步言 之，倘認被上訴人本件請求為有理由，則被上訴人尚欠上訴 人工程款467,413元，上訴人亦得主張抵銷等語，資為抗辯 。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述）， 上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關 於不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、查系爭大樓因921大地震受有損害，經工務局評估為黃單「 需注意」之危險建築物。被上訴人乃於89年1月29日與訴外 人江南生簽訂委託契約書，委由江南生就系爭大樓因921 震 災之外牆整修工程擔任規劃設計及監造事務，又於89年2 月 16日委由台北市建築師公會就系爭大樓進行結構安全鑑定， 經台北市建築師公會於89年4月10日出具921鑑定報告書。嗣 兩造於89年11月21日簽訂系爭合約，約定由上訴人向被上訴 人承攬系爭工程，工程總價為7,250,550元（含稅），兩造 並於90年5月21日就系爭工程辦理結算驗收，結算工程總價 為6,677,413元（含稅），被上訴人尚欠467,413元未付。嗣 於91年3月間發生331大地震，系爭大樓又因地震而發生損害 ，被上訴人乃委請台北市土木技師公會鑑定，經該公會於91 年7月11日出具331鑑定報告書。又上訴人於系爭工程完成後 ，與其主任技師劉鍚蘭、監造建築師江南生共同用印，出具 「惠國大廈修繕完竣確認書」，由被上訴人送交台北市建築 師公會確認，經核發「修繕完竣確認書」後，向工務局申請 核備獲准。惟上訴人之負責人施西田及江南生因出具上開不 實之「惠國大廈修繕完竣確認書」，經原法院刑事庭認定均 犯有偽造文書罪，而判處施西田拘役40日、江南生拘役30 日確定等情，有委託契約書、系爭合約、報價單、系爭大樓 管理委員會工程招標辦法、系爭合約附加條款、施工說明書 、營繕工程結算驗收證明書、系爭大樓外牆整修工程驗收結 算表、付款收據、「惠國大廈修繕完竣確認書」、台北市建 築師公會核發「修繕完竣確認書」、工務局90年6月13日北 市工建字第9043355300號函及原法院95年度易字第1118號刑
事判決（以上見原審卷第30至33、57至78、107至108、222 至246頁）、921鑑定報告書及331鑑定報告書（以上見原審 卷第34至42頁及外放證物）可稽，且為兩造所不爭執，均堪 信為真實。
五、被上訴人主張上訴人未依921鑑定報告書所載修復建議事項 施作系爭工程，有不完全給付之情事，應對被上訴人負損害 賠償責任等語；惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠被上訴人於89年2月16日委由台北市建築師公會就系爭大樓 進行結構安全鑑定，經台北市建築師公會於89年4月19日出 具921鑑定報告書，其中關於「修復建議事項」記載：「㈠ 鋼筋混凝土柱、樑、版、牆，如有裂縫產生，其裂縫大於0. 33mm以上者，以環氧樹脂灌注補強之，磚牆裂紋太多時則建 議拆除重建。㈡表面裂紋在0.2mm以下之乾縮或表面張力裂 縫，則以批土後油漆處理。㈢裂痕在0.2mm以下之磁磚面， 局部換貼之；如裂損面積係全面性者，則全面換貼之。㈣B1 樑補強模式建議參考附件十圖示。㈤上述修復工作應委由專 業技師或建築師監督辦理」（見原審卷第17至18頁）。而依 331鑑定報告書關於「鑑定結果與建議」記載：「…㈢經比 對台北市建築公會鑑定報告，大部分外牆破壞位置與921地 震造成外牆破壞位置相符（探討其主要原因，係因原來921 地震後外牆僅作粉刷修復，未依台北市建築師公會鑑定報告 ，施作結構性環氧樹脂灌注）。…經比對承攬合約書（即系 爭合約）外牆工作項目及建築公會安全鑑定報告書，其主要 差異在鋼筋混凝土柱、樑、版、牆，如有裂縫產生，其裂縫 大於0.33mm以上者，以環氧樹脂灌注補強。…㈥經觀察外牆 之地震裂縫及破壞情況，發現牆內鋼筋間距大且有一部分窗 戶之開口並無補強鋼筋，且原有921地震外牆修復時有部分 未將已鬆動混凝土敲除，在強震及地震扭力下很容易造成外 牆之剪力裂紋。㈦本鑑定標的物因結構系統不佳，且正面及 左面之騎樓及店面造成更明顯之結構系統偏心現象，再加上 後面有一挑出約4m之懸臂樑，造成稍大之地震，左側外牆馬 上有相當大之破壞裂縫產生。若要避免或減少其發生頻率， 宜作結構系統之調整及補強，如果經費許可下建議拆除重建 ，方可一勞永逸。…」（見原審卷第39至40頁）。又據證人 黃萬福(即台北市土木技師公會技師)在上開刑事訴訟偵查中 證稱：「經我研究921地震時台北市建築師公會鑑定報告資 料，內有建議要施作結構性環氧樹脂灌注，惟依該大樓（即 系爭大樓）在921地震後發包資料並無此工程項目，在經331 地震發生之後，勘查該大樓破壞情形與921地震位置大致都 相符，依據實際經驗研判，如果921地震之後有施作結構性
環氧樹脂灌注，遭破壞的位置不會完全相符」等語（見原審 卷第274頁）。是被上訴人主張上訴人施作系爭工程，未依 921鑑定報告書所載「修復建議事項」，就系爭大樓外牆裂 縫以環氧樹脂灌注補強一節，堪信為真實。
㈡被上訴人主張依系爭合約約定，系爭工程內容應包含完成 921鑑定報告書所要求修復事項，並銷除系爭大樓之黃單危 樓列管等語；惟為上訴人所否認，並抗辯921鑑定報告書所 列修復建議事項，僅係建議性質，有關系爭大樓之修復工作 ，非必依921鑑定報告書所列建議事項施作，而兩造所簽訂 之系爭合約並未包括就外牆作結構性環氧樹脂灌注補強之工 作項目，上訴人就此自無施作之義務等語。經查： ⒈921鑑定報告書關於所載修復建議事項，經估算其修復費用 合計為7,960,430元（含稅），工程項目及金額包括：①EPO XY填補（即外牆作結構性環氧樹脂灌注補強）768,000元， ②整棟水泥漆一底二度（包括敲除粉刷層）579,050元，③ 防水處理360,000元，④屋頂防水工程840,000元，⑤牆貼馬 賽克515,840元，⑥混凝土外牆重建576,000元，⑦結構樑補 強100萬元，⑧1:3水泥砂漿1,064,000元，⑨廢料清理及運 什費171,090元，⑩零星工程587,400元，⑪設計監造費646, 140元，⑫稅捐及其他852,910元（見原審卷第18、343頁） 。而依系爭合約所附報價單記載，其修復費用合計為7,255, 550元（含稅），有關外牆修繕項目及金額包括：①鋼管鷹 架(帆布滿舖）871,500元，②原牆面磁磚打除及搬運462,30 0元，③外牆ICl防霉漆(含防水施工）343,080，④外牆1：3 水泥粉刷貼4.5＊9.5小口磚1,232,970元⑤外牆1：3水泥粉 刷易膠泥貼6.0＊22.7＊0.2深溝劈開磚1,575,504元，⑥外 牆貼花崗石822,960元，⑺結構體裂縫補強(備註：1樓車道 入口處梁)28萬元，⑧窗邊30cm防水膜施作35,000元，⑨安 全梯扶手裝修、油漆及扶手加PVC10萬元，⑩窗邊水路sili con施作42,000元，⑪屋頂修補加PU防水施作116,150元（見 原審卷第19、27頁），並無就「鋼筋混凝土柱、樑、版、牆 之裂縫寬度大於0.33mm以上者，以環氧樹脂灌注補強」之工 程項目。又系爭合約附加條款第3條約定：「外牆裂縫修補 採非結構性裂縫修補」（見原審卷第242）；另系爭合約所 附「貼磁磚工工程施工說明書」第1條亦明定：「原有磁磚 打除，因地震產生之裂縫以1：3水泥沙漿加防水劑填抹」（ 見原審卷第244）。足見依兩造所簽訂之系爭合約，並無約 定就系爭大樓之鋼筋混凝土柱、樑、版、牆，其裂縫大於 0.33mm者，應以環氧樹脂灌注補強之工程項目。 ⒉系爭合約所附報價單第18項固載明上訴人之工作項目包括「
向建管處報備及竣工後辦理塗銷建物危樓註記」(見原審卷 第27頁）。惟查依內政部所訂頒「九二一震災受損建築物解 除危險分級評估標誌作業要點」第5點規定：「個別建築物 經修繕完竣，取得專業技師或建築師具名簽證之修復補強計 畫書及竣工證明者，得報直轄市、縣（市）主管建築機關備 查後，自行解除評估標誌，免進行現勘作業」（見本院卷第 97頁）。依此規定，經評估為黃單「需注意」之危險建築物 ，並非必須完全依安全鑑定報告所載修復建議事項完成修繕 ，始得報請解除評估標誌。且證人黃萬福在上開刑事訴訟偵 查中亦證稱：「現行台北市規定房屋受損都需經核准的相關 機構或公會鑑定，不一定由土木技師公會鑑定。公會只是結 論與建議，並不一定要依照公會所建議施作，最後結果要由 專業技師或建築師負責實際調查、規劃、設計再發包施作工 程，故本公會（即台北市土木技師公會）在鑑定書內均會載 明，如921鑑定報告書第5頁第2行『上述修復工作應委由專 業技師或建築師監督辦理』及331鑑定報告書第6項第15行『 以上針對已破壞之結構體外牆、內牆之修護補強之建議，詳 細設計監造，宜請專業技師作詳細之修護補強設計圖說，以 作為施工依據」（見原審卷第274頁）。是上訴人依系爭合 約約定，固負有協助被上訴人「向建管處報備及竣工後辦理 塗銷建物危樓註記」之義務，然尚難據此即謂上訴人除依系 爭合約所約定工程項目施作外，另負有依921鑑定報告書所 載修復建議事項施工之義務。
⒊證人陳信宏（於訂立系爭合約時擔任被上訴人之財務委員） 雖在原審到場證稱：「被告公司(即上訴人)有向委員會報告 要依建築師公會報告之建議修復事項做修繕工程」等語（見 原審卷第333頁背面），惟其亦證稱：「沒有（看過台北市 建築師公會全份鑑定報告書）」，「不清楚（系爭合約如何 製作、草擬）」，「我忘記（被告公司就施作項目向委員會 口頭報告的內容）」，「我不記得（被告公司是何時向委員 會報告要依建築師公會鑑定報告之建議修復事項施作修復工 程）」等語（見原審卷第333頁），足見證人陳信宏就921鑑 定報告書及系爭合約之內容均不瞭解，且無法具體陳述上訴 人究係於訂約前或訂約後以口頭向被上訴人報告施工項目， 及所報告施工項目內容為何，是尚難僅憑證人陳信宏證稱上 訴人曾向被上訴人報告要依建築師公會鑑定報告之修復建議 事項進行修繕工程，即認兩造所簽訂系爭合約內容包括依 921鑑定報告書所載建修復建議事項施工。且據證人陳信宏 證稱：「（整個修繕案）是（經過管委會討論及決議通過） 。由李志建(時任被上訴人之主任委員)召集全部委員決議通
過」，「經過管委會檢討後，決定由李志建全權與承包商接 洽，我只是管財務，我不懂建築，當初也沒有決定要做（結 構性環氧樹脂灌注補強）或是不要做」，「（系爭工程）是 因為地震關係，是因為黃單所以管委會才決議修繕」，「（ 修繕項目）都是主任委員全權負責的，跟建商商量後決定的 」，「（修繕的項目是）決標前（決定的）」，「（於決標 前經）全體住戶所有權人開會決定的」等語（見原審卷第33 1至332頁）；另證人楊瑞成亦在原審到場證稱：「（當初 921地震之修繕案是）根據管委會開會的決議而招標」，「 （招標時）有（列出修繕項目）」等語（見原審卷第334頁 ）。足證被上訴人就系爭工程施作項目係經全體管理委員討 論、決議，並提交系爭大樓區分所有權人會議決議通過後， 始對外公開招標，由上訴人得標後，並據以簽訂系爭合約。 則兩造既經公開招標程序而簽訂系爭合約，有關施工項目自 應以系爭合約所約定之內容為準。
⒋證人楊三峰固在原審證稱：「（系爭工程發包修繕的項目與 款項）是根據建築師公會的鑑定報告及江南生建築師規劃的 。原本建築師是李建築師，我原本當主委卸任後，改由江建 築師，預算是依李建築師規劃，發包是依江建築師及鑑定報 告而規劃」，「因為921所以大樓受損，管委會也收到臺北 市政府的黃單，如未修繕會危害到住戶的權益，我當時因為 擔任主任委員，所以召開區分所有權人會議，需要有一個修 繕計畫及預算，我們住戶有一個會計師推薦13樓的李建築師 ，我就請他幫忙作初步規畫，就召開區分所有權人會議，決 議發包並向住戶收費，當時李建築師會換成江建築師是因為 被告法代也是我們的委員，對於建築比我們其他委員有專業 ，認為預算偏高，且建築師費用也偏高，所以被告法代就推 薦江建築師費用比較便宜，就由他繼續規畫，區分所有權人 當初有決議依概略預算的規模，發包的內容及金額應參酌建 築師公會的鑑定報告」，「（工程報價單第18項『向建管處 報備及竣工後辦理塗銷建物危樓註記』）主要因為委員會的 成員對營建都不內行，希望承包商除了負責修復921受損部 分外，又能符合市政府取消黃單的標準，所以希望發包的內 容有這一項」，「被告法代一直擔任管委會的委員，所以整 個修繕過程，他都有幫忙，包括招標的辦法、項目，均由被 告法代提出來的」，「（921大地震後）因為當時我們都是 外行，所以我們希望以建築師公會鑑定報告之建議修復事項 作修繕」，「在管委會及區分所有權人會議中被告法代均有 在場，都有做這樣的表示(即將依建築師公會的鑑定報告之 建議修復事項施作修繕工程）」，「（系爭合約是由何人草
擬）我不是很確定」，「據我瞭解(系爭合約）是委員會委 託被告法代跟江建築師處理後，在委員會提出，並經委員會 決議」，「環氧樹脂是什麼當初我們都不知道，我們也不了 解什麼叫做結構性修補及非結構性修補，我們只是希望依照 建築師公會的建議修補，當時報價的項目與內容，因為我是 外行，也不是主委，所以也不是很清楚」等語（見原審卷第 336至338頁）。惟據證人江南生在原審到場證稱：「89年1 月29日（與被上訴人簽立委託契約書）」，「（該契約書） 是（就921震災後系爭大樓外牆整修工程擔任規劃、設計及 監造）」，「我們依據合約第9條規定，工作天是15天，所 以我於89年2月中旬大約15日（將設計資料）交給管委會」 ，「我的設計沒有寫（外牆裂縫之）施工方法」，「鑑定報 告是（89年）4月份出來的，管委會有拿給我看，2樓騎樓有 1支樑有裂縫，因為鑑定報告太過簡略，無法施工，管委會 就請我畫詳細的圖」，「（設計的時候）外牆部分沒有記載 （用環氧樹脂），只有樑的裂縫部分有記載要用環氧樹脂。 外牆部分我有看鑑定報告說要用環氧樹脂，但是環氧樹脂是 液態的，外牆的裂縫太大，所以無法用環氧樹脂修補，樑的 裂縫部分我是用環氧樹脂來黏合鋼板與樑之間的縫隙」，「 我沒有設計（外牆裂縫部份以一比三水泥沙漿加防水劑來修 補），但是一般工程遇到較大裂縫是用這種方式修補」，「 （系爭合約所附『貼磁磚工程施工說明書』第1條記載）是 （表示不用環氧樹脂來施工）」，「（同一個裂縫用水泥修 補後）不可能（還可以用環氧樹脂一併施作）」，「（就 921鑑定報告書中關於環氧樹脂修補部分）管委會沒有問過 我這個問題，我也沒有表示過意見」等語（見原審卷第360 至361頁）。是證人楊三峰所為上開證詞，充其量僅足證明 被上訴人就系爭工程原係希望承包商依據921鑑定報告書所 載修繕建議事項施作，俾於修繕完成後報請解除系爭大樓之 危險建物標誌，並委由上訴人之負責人施西田（當時亦為被 上訴人之委員）協助處理工程招標等事宜，然證人江南生就 921震災後系爭大樓外牆整修工程原即未規畫以結構性環氧 樹脂灌注補強方式進行修繕，且經被上訴人決議通過並對外 公開招標而簽訂之系爭合約，亦未將此部分納入契約所定工 程項目，是尚不能僅憑上訴人之負責人當時擔任被上訴人之 委員，並曾參與系爭工程之招標程序，即認上訴人除依系爭 合約所定工程項目施工外，亦同意依921鑑定報告書所載修 繕建議事項，就外牆裂縫以結構性環氧樹脂灌注補強方式進 行修繕。
⒌上訴人於90年8月16日以建工字第900816號函覆被上訴人，
於說明第4項固表示：「…本公司承攬貴大樓外牆修繕工程 是依貴會提供之台北市建築師工會安全鑑定報告書及貴會委 託建築師設計內容施工，以全體住戶最大之利益考量並於最 短時程內將大樓屬危險建築物『需注意』之黃標註銷…」（ 見原審卷第29頁）。惟查依上開函文說明欄第1項至第3項所 載內容，足見上訴人係針對被上訴人函詢關於系爭工程變更 項目、室內安全梯牆面修補、1樓廁所牆面整修及系爭大樓 區分所有權人及住戶應配合管理委員會整修作業等事項所作 答覆，是關於上開函文第4項說明意旨，應係指上訴人就上 開爭議事項已依921鑑定報告書及建築師設計內容施工，並 不及於外牆裂縫修繕部分。是尚難據此即謂上訴人承認其承 包系爭工程之施工範圍包括外牆裂縫以灌注結構性環氧樹脂 方式修補在內。
⒍上訴人於完成系爭工程後，為辦理銷除系爭大樓黃單危樓列 管，與其主任技師劉鍚蘭（已死亡）及監造建築師江南生共 同出具「惠國大廈修繕完竣確認書」，其中關於「修復事項 」固完全依921鑑定報告書所載修復建議事項記載，然此項 記載顯與上訴人依系爭合約所定工程項目實際施作內容不符 ，上訴人之負責人施西田及監造建築師江南生並均因此經判 刑確定，已如前述，而據證人江南生證稱：「因為當初我只 是負責外牆整修的部份，沒有告訴我說要撤銷黃單，是後來 竣工後，管委會告訴我不（在竣工確認書上）蓋章就不給我 設計費，我只好配合蓋章」等語（見原審卷第361頁），是 上訴人之負責人施西田及證人江南生固於系爭工程完成後出 具不實之「惠國大廈修繕完竣確認書」，然並不能因彼等事 後所為偽造文書之行為，即足據以認定兩造所定系爭合約包 括完成921鑑定報告書所載修復建議事項之工程項目。 ㈢依上所述，被上訴人既不能證明兩造所簽訂之系爭合約包含 完成921鑑定報告書所載修復建議事項在內，則被上訴人以 上訴人未依921鑑定報告書所載修復建議事項，就系爭大樓 外牆裂縫以結構性環氧樹脂灌注方式補強為由，主張上訴人 應負不完全給付之損害賠償責任，自屬無據。
六、被上訴人主張上訴人施作系爭工程浮報工程費用569,034元 （含安全梯部分9萬元、花崗石部分200,597元、磁磚部分 276,444元）等情；亦為上訴人所否認，並抗辯兩造已於90 年5月21日完成系爭工程之結算驗收，被上訴人不得事後再 行爭執等語。經查：
㈠關於安全梯部分：
系爭合約就系爭工程關於安全梯扶手部分係約定：「整修、 油漆及扶手加PVC」（見原審卷第27頁報價單第9項）。上訴
人抗辯兩造就此部分工程已於89年12月13日變更改以施作不 鏽鋼圓管與方管替代，上訴人已依變更後約定施作等語，並 提出經李志建（時任被上訴人之主任委員）簽認之設計圖及 施作完成之照片為證（見原審卷第351、352頁）。被上訴人 雖否認上開經李志建簽認之設計圖為真正，惟據證人陳信宏 及楊瑞成在原審均到場證稱：安全梯的工程有驗收，是在驗 收範圍等語（見原審卷第332頁、334頁背面）；且依系爭大 樓90年11月2日管理委員會會議記錄所載，系爭工程關於室 內安全梯修補工程已於90年11月2日查驗完成（見原審卷第 349頁），足證上訴人已依約完成此部分工程。是被上訴人 主張上訴人迄未完成此部分工程云云，自不足取。 ㈡關於花崗石及磁磚部分：
⒈被上訴人就系爭工程之招標辦法第7條關於工程範圍約定： 「詳如標單明細項目及施工說明，但數量僅供參考，廠商應 依現場詳細丈量，不另行加減數量。參加廠商應自行至工地 詳予勘測，對本工程標單圖如有不明瞭之處，可向本會要求 解釋」（見原審卷第67頁）。依系爭合約所附報價單所載， 「外牆貼花崗石」部分之數量為216平方公尺，「外牆1：3 水泥粉刷貼4.5＊9.5小口磚」部分之數量為1,095平方公尺 ，「外牆1：3水泥粉刷易膠泥貼6.0＊22.7＊0.2深溝劈開磚 」部分之數量為2,084平方公尺（見原審卷第27頁）。嗣兩 造於89年11月15日進行會勘，被上訴人決定大樓外牆採統一 材質施作，將原約定「外牆1：3水泥粉刷易膠泥貼6.0＊22. 7＊0.2深溝劈開磚」工程項目變更為「外牆1：3水泥粉刷貼 4.5＊9.5小口磚」施作，並通知上訴人為工程項目變更及增 減帳扣除，此有會勘記錄可稽（見原審卷第79頁）。而兩造 於90年5月21日就系爭工程進行結算驗收，就「外牆貼花崗 石」部分之結算數量為216平方公尺，與系爭合約約定數量 相符；就「外牆1：3水泥粉刷易膠泥貼6.0＊22.7＊0.2深溝 劈開磚」部分未施作，減帳1,575,504元；就「外牆1：3水 泥粉刷貼4.5＊9.5小口磚」部分結算數量為2,127平方公尺 ，超過合約約定數量1,032平方公尺，並增帳1,096,095元（ 見原審卷第77頁）。
⒉被上訴人雖主張其第20屆管理委員於90年5月底任期屆滿， 其於任期屆滿前之90年5月21日匆忙驗收，僅係證明被上訴 人受領工作物，並非指上訴人已完全履行義務或被上訴人免 除上訴人之契約責任等語。惟查兩造於90年5月21日就系爭 工程進行結算驗收，係就各工程項目逐一結算數量及金額， 並由被上訴人之主任委員、稽核委員及財務委員於驗收結算 表上蓋章確認（見原審卷第77頁）；被上訴人並出具「營繕
工程結算驗收證明書」，其上載明「工程金額：新台幣陸佰 參拾伍萬玖仟肆佰肆拾壹元整（按實做數量結算）」，「上 列各項工程業已施工完成驗收結算無誤」（見原審卷第76頁 ）；且證人陳信宏亦證稱：當初是由李志建（主任委員）、 楊瑞成（稽核委員）及證人陳信宏（財務委員）進行驗收， 是在現場依施工圖核對實際尺寸進行驗收等語（見原審卷第 332頁）。足證兩造於90年5月21日確已就系爭工程按實際施 作數量完成結算驗收，被上訴人主張其於該日僅係受領工作 物云云，自不足取。則兩造既已於90年5月21日完成系爭工 程之結算驗收，被上訴人自應受該結算驗收結果之拘束，自 不得於事後就各該施工項目之數量再事爭執。是被上訴人主 張上訴人就花崗石及磁磚部分實際施作數量不足，而請求上 訴人返還溢領工程款，亦屬無據，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人賠償2,471,104元，及返還 溢領工程費569,034元，並加付法定遲延利息，均為無理由 ，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴判決部分，自有未 洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由，應予准許。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要。附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬
法 官 彭昭芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 3 日
書記官 丁華平
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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