臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第718號
上 訴 人 劉福增
訴訟代理人 魏錦芳律師
被上訴人 謝泰榮
訴訟代理人 洪大明律師
上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國98年6月24
日臺灣新竹地方法院97年度訴字第296號第一審判決提起上訴，
經本院於99年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落新竹縣竹北市○○段89地號（重測 前為芒頭埔段麻園小段15-206地號，下稱89地號）土地原為 訴外人王怡苓、林礽松、林國肇共有，應有部分各3分之1， 於民國（下同）78年9月9日以買賣為原因，移轉登記為林礽 松所有，92年5月2日又以買賣為原因，移轉登記為訴外人先 年生物有限公司所有，96年10月12日再以買賣為原因，移轉 登記為被上訴人所有。相鄰之新竹縣竹北市○○段90地號（ 重測前為芒頭埔段麻園小段門15-205地號，下稱90地號）土 地原為訴外人林雲滿所有，於78年9月19日以買賣為原因， 移轉登記為上訴人所有，其上門牌新竹縣竹北市○○路204 巷48弄3號房屋（下稱系爭房屋）於79年2月9日登記為上訴 人所有。上訴人竟於97年4月間無權佔用被上訴人所有之89 地號土地上如附圖所示圖點1、2、3、4所圍虛線範圍、面積 28.28平方公尺部分（下稱系爭土地）設置竹圍籬、石塊矮 牆、種植花木，系爭房屋之4座鋁製窗戶亦凌空越界占用系 爭土地如附圖所示A、B部分，被上訴人自得請求上訴人將系 爭土地上之地上物拆除，將系爭土地返還被上訴人等情。爰 依民法第767條規定，求為命：上訴人應將附圖圖點1、2、3 、4所圍虛線範圍、面積28.28平方公尺之土地返還被上訴人 ，並將附圖所示A、B部分窗戶拆除。（原審為被上訴人勝訴 之判決，上訴人聲明不服）並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：上訴人於77年間向建商林雲滿購買90地號土地 及地上建物別墅型預售屋一戶即門牌號碼新竹縣竹北市○○ 路204巷48弄3號房屋（下稱系爭房屋），因法定空地不足， 林雲滿於申請建造執照時，由89地號土地前共有人王怡苓、 林礽松、林國肇於77年10月出具土地使用權同意書記載「謝 彭瑞珍、劉福增等二人，擬在下列土地建築貳層R.C造建築 物壹棟，業經王怡苓、林礽松、林國肇等人同意就竹北鄉○
○○段麻園小段15-206地號面積79平方公尺，其中27.04平 方公尺部分（即附圖所示點1.4.5.6範圍內土地，下稱系爭 法定空地），同意為申請建造執照」，嗣經主管機關新竹縣 政府建設局於77年11月3日核發新竹縣政府建設局(77)建都 字第0890號建築執照在案，是系爭法定空地為上訴人所有系 爭房屋建築基地之法定空地範圍，依建築法第11條規定法定 空地係建築基地之一部分，因此上訴人依法取得系爭土地供 法定空地使用部分之用益物權，並非無權占有。另被上訴人 雖係系爭土地之所有權人，但依建築法第11條第3項規定， 法定空地非依規定不得分割、移轉及重複使用，是被上訴人 自應受前手出具土地使用權同意書之拘束，負有容忍上訴人 使用法定空地之義務。且被上訴人買受89地號土地時，明知 系爭土地早已為上訴人系爭房屋基地範圍之法定空地使用中 ，卻仍願意購買，應屬默示承受前手出具土地使用權同意書 之事實。況上訴人目前完全合法使用系爭土地，並無違法增 建之情，故被上訴人依法不得請求上訴人返還系爭土地等語 ，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張系爭土地係被上訴人所有，上訴人係隔鄰系爭 房屋所有人，上訴人於系爭土地上設置圍籬及石塊矮牆以做 花圃使用，在土地上種植花木，在系爭房屋設置如附圖A、B 部分所示4座鋁製窗戶，占用如附圖所示點2.3.5.6虛線部分 面積1.24平方公尺及系爭法定空地27.04平方公尺，計28.28 平方公尺等情，有被上訴人提出之土地所有權狀、土地登記 謄本、建物登記謄本、照片為證，並經原審至現場勘驗，並 囑託地政機關測量，有勘驗筆錄及竹北地政事務所土地複丈 成果圖在卷可證（見原審卷第18-13、115、117、118頁）， 且為上訴人不爭執，堪信為真正。被上訴人又主張上訴人無 權占用系爭土地設置鋁窗、種植花木，依民法第767條規定 ，應將地上物拆除返還系爭土地等語。惟上訴人除自認無權 占用上揭如附圖所示點2.3.5.6虛線部分面積1.24平方公尺 土地，並抗辯其占用系爭法定空地是經被上訴人前手同意， 並為其系爭房屋建築基地之法定空地範圍，自得合法使用云 云，是以本件兩造爭執之要點在於：㈠上訴人是否有權在系 爭土地設置竹圍籬、石塊矮牆、種植花木，並凌空越界在系 爭房屋設置4座鋁製窗戶？㈡被上訴人得否請求上訴人拆除 地上物返還系爭土地？茲分述如下。
四、上訴人是否有權在系爭土地設置竹圍籬、石塊矮牆、種植花 木，並凌空越界在系爭房屋設置4座鋁製窗戶？㈠、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之。（最高法院85年 度台上字第1120號裁判意旨參照）。查上訴人未經被上訴人 之同意，於97年4月間在被上訴人所有之系爭土地上施作圍 籬及花圃使用，且上訴人系爭房屋上之鋁窗，亦凌空越界占 用被上訴人之系爭土地，為兩造所不爭，則上訴人主張其取 得占有係有正當權源之事實即應先負舉證之責。㈡、次查77年間上訴人向林雲滿購買座落竹北鄉○○○段麻園小 段15-205地號（重測後為中興段90地號）地上建物別墅型預 售屋一戶，編號A10（即門牌嘉興路204巷48弄3號之系爭房 屋）。當時建商係設計雙併式建物，另與芒頭埔段麻園小段 15-91地號（重測後為中興段91地號）地上建物編號A9（即 門牌嘉興路204巷48弄1號），做為同一建築基地，向新竹縣 政府建設局申請建造執照，兩戶建物（雙併）之建築基地二 筆（15-91、15-205地號），因法定空地不足，林雲滿於申 請建照時由系爭法定空地前共有人王怡苓、林礽松、林國肇 出具土地使用權同意書，同意系爭法定空地為供系爭房屋之 建築基地，並做為法定空地之用，經林雲滿持向主管機關申 請建築執照，完成建築後，並申領使用執照乙節，有上訴人 提出之房屋土地買賣契約書、新竹縣政府建設局建造執照、 林雲滿土地使用權同意書、林礽松等土地使用權同意書、住 房新建工程設計圖、建物使用執照、地籍圖、建築改良物登 記簿及所有權狀、土地登記謄本、系爭土地舊土地登記謄本 、系爭土地重測後土地登記謄本、系爭土地移轉登記謄本（ 見原審卷36-66頁），且為被上訴人所不爭（見原審卷90頁 ），則上訴人抗辯系爭法定空地係原所有權人林礽松等人同 意提供為系爭房屋建築基地之法定空地等語，堪信為真。㈢、按「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所 應留設之法定空地。.......」、「應留設之法定空地，非 依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申 請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」建 築法第11條第1、3項定有明文；次按法定空地留設之目的， 係在使建築物便於日照、通風、採光及防火，以增進房屋使 用人之舒適、安全及衛生（內政部72年9月27日台內字第 17140 號函釋參照），是法定空地之留設及使用之限制，僅 係公法上就土地使用之管制，而社區房屋使用人即使因法令 對於法定空地所有權行使之限制而享受生活上之便利，亦僅 屬反射之利益而已，並無私法上之使用權。查上訴人自承系 爭法定空地係系爭房屋及隔鄰編號A9等2筆建物之建築基地
（見本院99年12月14日言詞辯論筆錄，第120頁背面），是 系爭法定空地既為系爭房屋建築基地之一部，上訴人自得因 公法上土地使用管制而享有生活上之便利，但其未經建築基 地上所有權人即被上訴人同意，即逕自在系爭土地設置竹圍 籬、石塊矮牆、種植花木，並淩空設置4座鋁製窗戶，以供 私人使用，不僅違反法定空地設置目的，而且侵害被上訴人 所有權。上訴人辯稱其有權在系爭土地設置竹圍籬、石塊矮 牆、種植花木，並凌空越界在系爭房屋設置4座鋁製窗戶云 云，均不可採；被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地設置 竹圍籬、石塊矮牆、種植花木、無權在系爭土地上設置附圖 所示A、B部分之鋁製窗戶等語，採予採信。
五、被上訴人得否請求上訴人拆除地上物返還系爭土地？㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段定有明文。查上訴人未經被上訴人同意，逕自在系 爭土地設置竹圍籬、石塊矮牆、種植花木，並淩空設置4座 鋁製窗戶，無權占有系爭土地，已如前述，則被上訴人依上 開規定請求上訴人拆除地上物返還系爭土地，為有理由。㈡、上訴人雖辯稱被上訴人應受前手出具土地使用權同意書之拘 束，負有容忍上訴人使用法定空地之義務云云，惟按房屋所 有人依其與土地所有人所訂立之合建契約，縱有使用土地之 權利，惟合建契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之 第三人，土地所有人如已將土地出賣並移轉其所有權於他人 ，則房屋所有人或其承受人，即不得再執合建契約之約定對 土地承買人主張其有使用土地之權利（最高法院89年度台上 字第273號裁判意旨參照）。查上訴人之前手林雲滿於建築 系爭房屋申請建照時固取得系爭法定空地原共有人王怡苓、 林礽松、林國肇出具之土地使用權同意書，同意系爭法定空 地做為系爭房屋之建築基地，俾以申請建築執照，已如前述 。惟系爭法定空地現已移轉登記為被上訴人所有，而上揭同 意書僅有債之效力，僅當事人間受其拘束，故其效力不及於 上訴人及被上訴人，則上訴人自不得再執上揭同意書之約定 對被上訴人主張其有使用系爭土地之權利。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人並無合法權源在系爭土地設 置竹圍籬、石塊矮牆、種植花木，並凌空越界在系爭房屋設 置4座鋁製窗戶，其有權請求上訴人拆除地上物並返還系爭 土地等語為可採，上訴人辯稱系爭法定空地為上訴人所有系 爭房屋建築基地，其有權使用系爭法定空地，被上訴人應受 前手出具土地使用權同意書之拘束，負有容忍上訴人使用法 定空地之義務云云，均無可取。被上訴人本於所有權妨害除
去請求權之法律關係，自得請求上訴人拆除地上物並返還系 爭土地。從而，被上訴人本於民法第767條規定，請求上訴 人將附圖圖點1、2、3、4所圍虛線範圍、面積28.28平方公 尺之土地返還被上訴人，並將附圖所示A、B部分鋁窗拆除， 為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴判決，於法並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨 攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響 ，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴無理由，判決如主文。中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲
法 官 賴劍毅
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
書記官 黃慶霽