臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第105號
上 訴 人即
附帶被上訴人 陳達成
被 上 訴 人
即附帶上訴人 王大慶
訴訟代理人 周燦雄律師
蔡炳楠律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年11月
25日臺灣士林地方法院97年度訴字第512號第一審判決提起上訴
，被上訴人並提起附帶上訴，經本院於99年12月7日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人即附帶上訴人王大慶（下稱王大慶）主張： ㈠上訴人即附帶被上訴人陳達成（下稱陳達成）明知其所經營 坐落臺北縣三芝鄉○○○○段龜子山小段43-3地號之「北海 公園墓地」至善區6排9-3號面積6坪墓地（下簡稱系爭墓地 ）之使用權，係其贈與訴外人雷烽火（已死亡）後，經由雷 烽火轉售予王大慶，陳達成並於民國90年6月30簽發墓地使 用證書予王大慶，王大慶且已委請雷烽火僱工完成單穴擴建 為雙穴暨設置花崗石墓穴、墓碑、供鑲紅花崗石等造墓工程 （下稱系爭造墓工程）。詎陳達成於王大慶尚未使用系爭墓 地前將之收回並轉售予他人，而為他人先行入葬，王大慶直 至其父即訴外人王烽於96年10月間因患有重病，王大慶至系 爭墓地現場查看，始發現已遭他人入葬之事。陳達成因擅自 轉讓系爭墓地予他人，已不能給付系爭墓地，王達成應賠償 王大慶系爭墓地相當之價額新台幣（下同）90萬元。且將王 大慶已完成之系爭造墓工程轉讓他人，亦侵害王大慶的所有 權。而系爭造墓工程每坪基本施工費5萬元，6坪為30萬元； 增建部分含單穴擴建為雙穴，須費5萬元，墓穴以進口紅花 崗石施作，須費13萬2,000元；墓碑、供桌鑲紅花崗石，須 費1萬5,000元，總計王大慶所受之損害為49萬7,000元。 ㈡為此，基於債務不履行及侵權行為法律關係，請求陳達成賠 償王大慶139萬7,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息等語（惟原審僅判命陳達成應給付 王大慶90萬元本息，而駁回王大慶其餘之訴。陳達成對其敗 訴部分聲明不服，提起本件上訴）。王大慶答辯聲明：上訴
駁回。又王大慶亦就敗訴部分提起附帶上訴並聲明：⒈原判 決不利於王大慶部分廢棄。⒉上開廢棄部分，陳達成另應給 付王大慶49萬7,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。
二、陳達成則以：
㈠陳達成並不認識王大慶，兩造間亦無買賣或其他債之關係存 在，系爭墓地使用證書係北海墓園管理處開立給其員工即訴 外人雷烽火作為其百年後安葬之用，其家屬即王大慶僅得向 該管理處請求准該訴外人安葬於該使用證書所標示之地點而 已，除此之外並無任何請求權。而陳達成亦非該使用證書上 所示之義務人，故王大慶請求債務不履行之損害賠償並無理 由。且系爭墓園基地所有權非屬王大慶，王大慶對該墓園基 地亦無使用權或其他權利（使用權利人係訴外人雷烽火）， 故王大慶並無任何權利被侵害。
㈡系爭墓園基地係北海墓園管理處對服務該墓園之員工，於其 死亡後願安葬於該墓園者，免費提供員工安葬之處而已，若 該員工死後家屬違反其生前願望將其安葬他處，或於安葬後 再遷葬他處者（如證人張寓程之情形同），北海墓園管理處 即依約將墓園基地收回另作處理，亦即員工無權將之轉賣他 人，系爭墓園基地之處理情形亦復相同。陳達成承北海墓園 管理處楊獻宗之命於得知訴外人雷烽火安葬他處後，即將該 墓園基地收回另為處理，何來侵權之行為。
㈢王大慶對該墓園基地既無任何權利，則陳達成依原土地所有 權人之命處分該墓園基地，與王大慶並無相關。王大慶之損 害為何，未見王大慶提出證明，則其提出損害之請求即無理 由。縱王大慶受有損害（惟陳達成否認之），取得其利益之 人為訴外人雷烽火，非陳達成；陳達成依北海墓園管理處楊 獻宗之指示處分系爭墓園基地與王大慶無干，故北海墓園管 理處因處分該基地取得之利益，與王大慶之損害（假設語氣 ，非真有損害也）並無因果關係，故不該當侵權行為損害賠 償之構成要件等語，資為抗辯。並對於原判決提起上訴，聲 明：㈠原判決不利於陳達成部分廢棄。㈡上開廢棄部分，王 大慶在第一審之訴駁回。另就王大慶之附帶上訴，答辯聲明 ：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠王大慶提出之墓地使用證書係陳達成所出具，其上「王大慶 」之名字係由陳達成所書寫，陳達成並親簽其姓名「陳達成 」於下方。該墓地使用證書係陳達成將系爭墓地使用權予雷 烽火，而交付予雷烽火。
㈡系爭墓地業經陳達成另行作為他人墓地使用，已無法依系爭
墓地使用證書履行。
㈢王大慶之父尚未過世，未來墓地尚未確定。
四、兩造爭執要點為：㈠上開墓地使用證書所約定讓與系爭墓地 使用權之當事人是否為王大慶與陳達成？㈡王大慶所受之損 害為何？就此，本院之判斷如下：
㈠按債權人得將債權讓與於第三人；又因可歸責於債務人之事 由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。又贈與人若就 贈與債務有故意或重大過失者，對於受贈人仍負給付不能之 責任，民法第294條第1項前段、第226條第1項、第410條定 有明文。本件王大慶主張陳達成依約明知應交付系爭墓地予 其使用，卻仍將系爭墓地交予他人使用致給付不能，應負賠 償責任之情，業據王大慶提出墓地使用證書1紙為證（見原 審卷第10頁），而陳達成對於上開墓地使用證書係由其所出 具，並簽名其上等情，並未爭執，惟以上開墓地使用證書無 法表徵王大慶可享有系爭墓地之使用云云為辯。經查，陳達 成讓與系爭墓地使用權之經過，業經證人即王大慶姐姐王新 麟於原審審理時證稱：「（問當初墓地是你去買的嗎？）當 初我的爸爸王烽他要土葬，他與雷烽火是多年的朋友，雷烽 火說有一塊地是公司贈與給他的，雷烽火說只要負責上面的 硬體設施就好了，大約在90年7月之前的月份雷烽火就帶我 們去看墓地，在場的有我爸爸王烽，我弟弟王大慶、我姐姐 王琬如，以及我先生。我們是先到雷烽火的家裡，再到山上 ，當時葬的墓不多，而且看起來好像荒廢，整理的不是很好 ，雷烽火帶了我們去看幾個地方，然後王烽就決定一個地點 ，並沒有帶地理師。」、「（問這使用證書如何得到的？） 這是放在王烽那邊，我印象是雷烽火拿系爭墓地使用證書到 我們家直接交付給王烽。」、「（問上面為何沒有雷烽火的 名字？）我不知道，是我去付錢的，這錢是要給雷烽火的， 我只是基於信任，錢是匯給雷烽火，匯錢的時候還沒有看到 這證書，匯以後才看到，我當時看到上面名字就是王大慶。 」、「（問看到使用證書是在何時？）我不記得，我爸爸當 時對我說雷烽火說使用證書沒有問題，陳達成和楊獻宗一直 都在就找這上面的人就對了。我們當時的觀念就是認為墓地 絕對沒有問題，日後直接找到墓地就可以了，從來沒想過墓 地會被別人使用。」等語（見原審卷第113、114頁），可徵 系爭墓地使用權係王大慶之父王烽與訴外人雷烽火間之交易 ，而由雷烽火轉移給王烽，並由雷烽火將上開墓地使用證書 交予王烽；核與陳達成於原審所自承：「（問有說『王大慶 』是你寫的，這是誰拿給你寫的？為何要這樣寫？）是雷烽 火要我寫的，當時是因為他要退休，身體不好，我民國75、
76 年間就曾經答應送給他一塊墓地，所以到了民國90年他 快退休的時候，他指定要系爭墓地，我便開系爭使用證明給 他。證明書上面的日期90年6月30日就是發給雷烽火墓地使 用證書的日期，而當天也在家族代表上簽署王大慶的名字… 」等語（見原審卷第70頁），就有關陳達成確實係應雷烽火 之要求，而在系爭墓地使用證書上簽名並寫上王大慶姓名之 陳述相符，應認證人王新麟上開證詞堪予採信。系爭墓地之 使用應係陳達成無償贈與雷烽火之權利，經雷烽火將系爭墓 地之使用權轉售予王大慶之父王烽後，即將系爭墓地使用權 有償轉移予王烽，並要求陳達成於系爭墓地使用證書上書寫 王大慶之姓名後，再將系爭墓地使用證書交予王烽轉交王大 慶，以作為日後主張系爭墓地使用權之用。
㈡陳達成雖仍以雷烽火上開轉讓系爭墓地使用權之行為對其不 生效力云云置辯，惟陳達成除於原審審理時自承：「當初我 帶王大慶去看墓園，我是信任王大慶確實是從雷烽火那邊取 得使用證明書，基於我對於雷烽火的承諾，我當然也會給王 大慶一個土地…」等語（見原審卷第121頁），顯見陳達成 確實已將系爭墓地贈與雷烽火，並知悉雷烽火業將系爭墓地 使用權轉讓他人，而王大慶即為系爭墓地使用證書上所載家 族代表之人，並在王大慶向其主張系爭墓地使用權時，一度 表示願以其他墓地代替系爭墓地交與王大慶使用，此有陳達 成交付予王大慶之王府墓園估價單1紙在卷可佐（見原審卷 第14頁）；復由陳達成以律師身分回覆王大慶所委任律師之 函文內容，陳達成亦坦承系爭墓地使用證書為其贈與其當時 之受僱人雷烽火百年使用而簽發等語（見原審卷第13頁）； 且由系爭墓地使用證書所載管理規則之約定，並無不得轉讓 之記載，縱使有之，依民法第294條第2項規定，不得讓與之 特約，亦不得以之對抗善意第三人，故無再行傳喚證人張寓 程之必要。系爭墓地既由陳達成贈與雷烽火，復經由雷烽火 轉售予王烽並交付系爭墓地使用證書，且墓地使用證書上亦 已由陳達成親筆書立王大慶姓名而受有通知，則雷烽火受贈 權利已為合法移轉，應堪認定。
㈢又系爭墓地業已固定編號，且於陳達成交付系爭墓地使用證 書予買受人或得主張權利之人時，即完成給付特定物之行為 ，且據陳達成所聲請之證人張寓程於原審審理時證述：「（ 問在北海公園墓地擔任管理員？）是的，有帶人做工程，還 有介紹墓園。」、「（問作多久時間？）從74年到現在。」 、「（提示墓地使用證書問這上面的編號是固定的嗎？）這 號碼是固定的。」、「（問何時編號的？）是在74年翻修就 已經編好了。」等語（見原審卷第118頁），益徵系爭墓地
應有固定之使用位置。則王大慶既持陳達成親自開立之系爭 墓地使用證書，而陳達成亦坦承持有墓地使用證書者可據此 主張墓地使用權，是王大慶持陳達成於90年6月30日親自書 立之系爭墓地使用證書主張系爭墓地之使用權，即屬有據。 惟陳達成竟於簽發系爭墓地使用證書後，再將系爭墓地讓與 他人使用，致無法依約將已特定之系爭墓地交與王大慶使用 ，陳達成上開轉讓系爭墓地予他人之行為，顯係在故意或重 大過失下所為之給付不能行為，揆諸首揭規定，陳達成仍應 負歸責於己之債務不履行責任。
㈣至王大慶主張以系爭墓地相當之價額90萬元，已施作墓地工 程費用30萬元、擴建為雙穴費用5萬元及花崗石製作墓穴、 墓碑、供鑲紅花崗石等之損害14萬7,000元，合計139萬7,00 0元為其所受損害，而向陳達成請求損害賠償等情，固提出 墓地照片3幀、王府墓園估價單、福音山估價單等為證（見 原審卷第11頁、第14頁、第88至90頁），然經陳達成否認照 片所示墓地施作工程之真正。惟查，系爭墓地業已為他人使 用，為兩造所不爭執，故難以系爭墓地之使用現況做為王大 慶請求系爭造墓工程費用之依據；且依王大慶所提之墓地照 片，其上雖有雷烽火站立在墓地旁，然無法看出照片所拍攝 之墓地即為系爭墓地，王大慶復無法提出其交付雷烽火施做 系爭造墓工程相關費用單據供核，自難為有利於王大慶之認 定，是王大慶以陳達成將其施作系爭墓地之工程一併移轉予 他人使用，請求陳達成給付該部分之損失云云，尚不足採。 至於王大慶所取得系爭墓地之使用價額，依陳達成所提王府 估價單所載，每坪為15萬元，以系爭墓地之使用面積為6坪 ，且該墓地除供取得者使用外，並未提供其他服務，以此換 算王大慶所得主張之損害額應為90萬元（15萬元×6坪＝90 萬元）。故王大慶請求陳達成賠償其損害於90萬元之範圍內 為有理由，逾此部分之請求，要屬無據。
五、綜上所述，王大慶請求陳達成給付90萬元及自起訴狀繕本送 達翌日即97年4月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息 為有理由，應予准許；逾此部分之請求，尚非正當。原審判 命陳達成如數給付，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分 不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。王大慶就原審 敗訴部分提起附帶上訴，聲明廢棄，請求增加給付亦無理由 ，應駁回其附帶上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後與判 決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴與附帶上訴均為無理由。依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦
法 官 林玉珮
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
書記官 廖月女