臺灣高等法院民事判決 98年度上國易字第10號
上 訴 人 桃園縣蘆竹鄉公所
法定代理人 褚春來
訴訟代理人 許明桐律師
被 上 訴人 陳美珠
訴訟代理人 盧建宏律師
複 代 理人 陳鼎正律師
上列當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年
6月26日臺灣桃園地方法院判決提起上訴，本院於99年12月7日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決所命給付減縮為「上訴人應給付被上訴人新臺幣伍拾貳萬元，及自民國九十七年十月二十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按請求權人依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠 償義務機關請求；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之 日逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成 立時，請求權人得提起損害賠償之訴，為國家賠償法第10條 第1 項及第11條1 項所明定。本件被上訴人於原審起訴前， 已向上訴人請求賠償，經上訴人於民國（下同）97年8月26 日以蘆鄉行字第0970025716號拒絕賠償理由書拒絕賠償等情 ，據被上訴人於起訴狀載明，並提出拒絕賠償理由書乙份可 稽（見原審卷第12頁），此亦為上訴人所不爭執，堪認被上 訴人業已踐行請求國家賠償之先行協議程序。
二、本件上訴人之法定代理人原為趙俞菊蘭，嗣於99年3月1日變 更為褚春來，其聲明承受訴訟（見本院卷第10 0頁），於法 並無不合，應予准許。
三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴 訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款規定自明。被上 訴人原起訴先位聲明請求：上訴人應將所占用蘆竹鄉○○○ ○段溪州小段2-43地號土地（下稱系爭土地，重測後：蘆竹 鄉○○段634地號），超過如起訴狀所附分割圖編號（1）即 判決附圖編號B所示51平方公尺部分之現有道路挖除並交還 被上訴人。備位聲明請求：上訴人應給付新臺幣（下同）72 5,000元及自起訴狀繕本送達翌日即97年10月24日起至清償
日止，按年息百分之五計算之利息。並聲明願供擔保，請准 宣告假執行。嗣於本院審理期間，就先位之部分被上訴人撤 回起訴，並經上訴人同意，該部分不在本院審判範圍。至於 備位之訴部分，被上訴人減縮應受判決事項之聲明，請求上 訴人應給付52萬元，及自97年10月24日起，至清償日止，按 年息5％計算之利息，核與前開規定相符，應予准許。貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於94年間因當地村長請託協調 ，為便利當地居民通行，同意提供當時名下所有之系爭土地 ，範圍51平方公尺（換算為15.4275坪）部分，作為上訴人 闢建道路使用，當時並由克昌測量股份有限公司桃園分公司 於94年7月19日製作分割圖以特定系爭土地之51平方公尺範 圍。嗣伊於97年1月17日出賣系爭土地予訴外人周何森，買 賣雙方依約申請蘆竹鄉地政事務所鑑界點交時，始發現上訴 人未依當初協議提供系爭土地特定範圍之51平方公尺處施作 道路，施作面積多占用系爭土地50坪，換算約165平方公尺 即附圖編號A部分，故買賣雙方於97年6月13日系爭土地買賣 契約加註條款，載明同意系爭土地之道路使用15坪以內雙方 互不計較，若超過15坪，超過部分每坪扣除買賣價金14,500 元，致被上訴人遭買方共扣除725,000元之買賣價金，造成 被上訴人之損害。被上訴人依法先向上訴人為書面請求遭拒 絕，已符合國家賠償法規定請求國家賠償之先行協議要件。 被上訴人依法請求，並無權利濫用可言。又國家賠償責任以 金錢賠償為原則，回復原狀為例外，爰請求判決如前述備位 訴之聲明所示（在原審請求725,000元及自起訴狀繕本送達 翌日即起至清償日止，按年息5％計算之利息，在本院則減 縮為請求52萬元本息；至於先位之訴部分，被上訴人已撤回 起訴，均如前所述）。
二、上訴人則辯以：
㈠占用系爭土地之道路有部分為既成道路，訴外人即當時之長 興村長呂理照徵得毗鄰地主之同意，而向上訴人申請拓寬道 路(下稱系爭道路)，被上訴人並於94年7月21日出具土地使 用同意書予上訴人。上訴人於被上訴人提起本訴後，始知悉 訴外人呂理照於系爭道路拓寬前，曾交付被上訴人由克昌測 量股份有限公司桃園分公司於94年7月19日製作之分割圖， 前並未知悉被上訴人所稱，僅同意提供道路使用之面積為上 開分割圖所載明特定之51平方公尺範圍。該道路現況非依上 開分割圖所示虛線闢建，而係於道路施工前由承包商會同上 訴人之承辦人、村長及被上訴人等到場鑑界、釘椿，當場確 認無誤後才放樣、施工，被上訴人既曾在場指界，且於施工
完成後迄今2、3年亦無異議，可推知被上訴人確係同意依系 爭道路占有系爭土地現況面積，提供予伊闢建道路之用。 ㈡按國家賠償法第7 條第1 項固規定：「國家負損害賠償責任 者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回 復損害發生前原狀。」惟系爭道路位於農業區，並非交通繁 忙之處，通行者不多，且由既成道路毗鄰地主提供部分土地 使用權以拓寬之，地主所提供之土地為農牧用地，並未辦理 徵收或分割，故若確構成國家賠償，上訴人可刨除路面，以 回復原狀為適當。被上訴人遭道路佔用之土地面積雖較上開 分割圖多出約50坪，但若摒除該50坪，則被上訴人之系爭土 地所毗鄰之道路只有拓寬後道路之半寬度，被上訴人受有道 路拓寬之土地增值利益，自應從所受損害額中扣除（上訴人 曾主張被上訴人既受利益又請求賠償係屬民法第148條第2項 之權利濫用，此項攻擊方法，上訴人已於本院言詞辯論期日 表明捨棄）。
㈢系爭道路於拓寬前為鄉間小徑，被上訴人既主張該道路侵害 其所有權，造成嗣後系爭土地買賣價金之減損，則應以道路 拓寬前之價值為基準，計算其不能使用收益占用土地面積之 損失，被上訴人以拓寬後買賣雙方約定之價值請求，非屬有 據。按依被上訴人與訴外人周何森之不動產買賣契約書，系 爭土地為801.3坪(2,649平方公尺)，買賣價金為1,930萬元 ，換算每坪24,086元；又依上揭契約97年6月13日加註條款 第1條約定系爭土地因遭道路佔用，由買方每坪扣除價金14, 500元，可見上揭買賣交易價格係「未經其同意佔用50坪」 後之價格，及每坪遭扣款14,500元之約定，此均不得作為被 上訴人因該50坪遭佔用之損害依據，否則被上訴人有雙重獲 利。被上訴人雖因該50坪遭佔用而無法使用，但依通常情形 該土地日後為政府徵收，應有公告現值加四成以上之徵收補 償費可領取，而系爭土地97年1月公告現值每坪方公尺4,400 元，其遭佔用面積為165平方公尺，日後徵收補償費依公告 現值加四成計算，可領取1,016,400元。縱依被上訴人與訴 外人周何森之買賣價格換算每坪為24,086元，遭佔用50坪之 土地價值為1,204,300元，則被上訴人因該土地面積不能使 用之損害應為土地價值為1,204,300元，扣除日後徵收補償 費可領取1,016,400元，即為187,900元，始符合民法第216 條之損害填補原則。另參鑑定人報告可知，被上訴人土地受 道路拓寬之增值利益為130,247元，則縱認被上訴人系爭土 地因上訴人逾越其同意提供開路面積而遭佔用，被上訴人主 張損失之725,000元應扣除該增值，扣除後應為594,753元。 至對被上訴人於本審訴訟程序中所為減縮聲明：請求上訴人
應給付52萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5％計算之利息，則無反對意見。
㈣被上訴人於系爭道路闢建完成後逾2年始請求國家賠償，亦 已逾請求權時效。
三、原審法院認被上訴人備位之訴之請求為有理由，判決上訴人 敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉ 上開廢棄部份，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回 。⒊訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：⒈上 訴駁回。⒉訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張其於94年間僅同意依據訴外人呂理照提供之分 割圖所示之51平方公尺部分，作為上訴人闢建道路等工程用 地使用，並提出土地使用同意書影本為證（見原審卷第14頁 ），上訴人闢建系爭道路占用如附圖編號A及B部分等事實， 為上訴人所不爭執，並有桃園縣蘆竹地政事務所97年12月24 日蘆地測字第0970008140號函文、97年11月19日蘆地測法丈 字第032600號土地複丈成果圖、原審卷97年12月12日勘驗筆 錄在卷可稽，堪信為真。上訴人則以上開情詞置辯，是本件 爭點為：㈠被上訴人於94年7月21日出具予上訴人之土地使 用同意書，有否限制闢建系爭道路之使用面積？於該道路施 工前，被上訴人是否曾到場指界，以確認同意使用系爭土地 之範圍？㈡被上訴人出賣系爭土地，是否因系爭道路逾越伊 所稱原同意提供之51平方公尺而受損害？上訴人是否應負國 家賠償責任？上訴人應以金錢賠償或回復原狀，以填補被上 訴人所稱之損害？被上訴人得請求金錢賠償之數額為何？㈢ 被上訴人之損害賠償請求權是否已罹於消滅時效？五、本院判斷：
（一）關於上開爭點㈠部分，經查：
㈠被上訴人於94年7月21日所書立之土地使用同意書，僅載 明就系爭土地同意無償提供予上訴人興築道路、排水溝、 河川水利等工程用地使用，固未限定土地之特定範圍及面 積。惟上開分割圖係當時之村長呂理照交付與被上訴人， 業據呂理照於原審審理時到庭證明屬實（見原審卷第53頁 ），該分割圖上就系爭土地將開闢為道路部分，明確記載 為51平方公尺，有該分割圖附原審卷可稽。按系爭土地重 測前總面積為2,649平方公尺，只有分割圖（1）毗鄰原來 道路51平方公尺部分，自總面積2,649平方公尺分割出來 ，依理難謂被上訴人同意無限制範圍予上訴人興築道路， 且該分割書既製作於土地使用同意書之前，又為當時之村 長呂理照為協議時所交付，當可認被上訴人立同意書時僅 同意以分割圖所示毗鄰原來道路51平方公尺部分予上訴人
興築道路使用。
㈡證人呂理照於原審證稱：「（問：被上訴人當時有無在現 場，他對鋪設之範圍、界現線有無提出異議？）被上訴人 當時有在場，並沒有表示意見。」、「地主是有四、五位 ，但其他地主不計較，只有被上訴人在計較…」、「（問 ：為何分割圖要標示面積？）只是大概的面積而已。」（ 見原審卷98年2月11日言詞辯論筆錄），上訴人基此而主 張被上訴人既到場指界，其應同意附圖所示A部分165平方 公尺土地供作道路拓寬之用，惟為被上訴人所否認，且經 證人即系爭土地之施工包商徐靖育於原審證稱：指界的時 候，只有村長去指界，沒有看過被上訴人或他的代理人到 現場指界，系爭土地施作道路時沒有測量云云（見原審卷 98年4月1日筆錄）。按證人呂理照因其行為致拓寬道路之 面積與分割圖不同，涉及賠償責任，本難期為公平無私之 證言，而證人徐靖育與兩造無僱傭或其他利害關係，要無 偏頗之虞，所證復與前述書證相符，應屬可採。況被上訴 人出賣系爭土地時，認知系爭土地作為道路使用部份僅約 15 坪（與51平方公尺相近），此由卷附之被上訴人與訴 外人周何森間之不動產買賣契約書之記載可知（原審卷第 10 、11頁），如果被上訴人當時有參與指界，且清楚地 界何在，豈有可能誤差達三倍之多而不異議之理，是證人 呂理照所證顯違常理，且與事實不符而無可信。則上訴人 辯以被上訴人曾在場指界並無異議，可視為同意附圖編號 A及B部分均提供開拓為道路云云，不足採信。（二）關於上開爭點㈡部分，經查：
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵 害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償 法第2條第2項定有明文。所謂行使公權力係指公務員居於 國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運 用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提 供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員 之利益，以達成國家任務之行為。協調闢建道路之土地， 為國家福利行政（給付行政）範圍，自為公務員行使公權 力之行為。
㈡本件關於使用系爭土地之協議，係由當時村長呂理照與被 上訴人等地主協調，雖其所提供予地主之分割圖為上訴人 事前所不知悉，惟村長乃隸屬於上訴人，故其提供上開分 割圖予地主之行為，上訴人當受拘束。其逾越上開分割圖 所定範圍，指界占用被上訴人系爭土地興築道路，自屬侵 害被上訴人就系爭土地之所有權及使用權。系爭道路拓寬
施工後，占用系爭土地面積從原來預計之51平方公尺，增 至216平方公尺，差距不可謂不大。呂理照負責協調土地 使用事宜，未告知上訴人分割圖存在之事實，使上訴人認 為其已得被上訴人之同意，得使用如附圖編號A部分之系 爭土地，呂理照執行公務難謂無過失。又上訴人所屬公務 員呂理照之過失，致使系爭土地得使用之面積減少，造成 被上訴人遭扣除系爭土地買賣價金之損害，顯然具有相當 因果關係，則被上訴人主張上訴人所屬公務員於執行職務 行使公權力時，因過失不法侵害被上訴人權利，應負損害 賠償責任，即屬有據。
㈢按國家損害賠償制度旨在填補被害人民所受損害。國家負 損害賠償責任者，應以金錢為之，但以回復原狀為適當者 ，得依請求，回復損害發生前原狀，為國家賠償法第7條 第1項所明定。復按「損害賠償，除法律另有規定或契約 另有訂定外，須填補債權人所受損害與所失利益。而依通 常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得 預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1、2項定有 明文。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利 益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為 所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為 限(最高法院89年度台上字第249號判決意旨參照)。基此 ，國家損害賠償範圍即應適用民法第216條之規定，凡依 外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任 原因事實之發生，致不能取得者皆屬之。本件因上訴人所 屬公務員之過失，致系爭土地之買受人無法使用遭占用部 分土地之利益，且道路已因所費及影響過鉅無法拆除（原 判決就駁回被上訴人先位請求上訴人拆除未經同意使用之 道路部分，已經詳為論述，被上訴人嗣撤回該部分之訴。 ）致該無法使用之情形亦將持續，買受人既無法使用、收 益遭占用部分土地，故扣除該部分土地之價金，造成被上 訴人無法取得該部分價金利益，依上開法律規定及判決意 旨，上訴人即應賠償被上訴人此部分之損失。
㈣被上訴人出賣系爭土地時，與買受人合意加註條款，載明 系爭土地之道路使用若超過15坪，超過部分每坪扣除買賣 價金14,500元，買受人據而共扣除725,000元之買賣價金 ，有被上訴人提出之不動產買賣契約書在卷可憑，且為上 訴人所不否認。對於被上訴人得請求金錢賠償之數額為何 ？兩造爭執不休。查被上訴人主張出售土地時遭買受人扣 款而受有損害，自應以其出賣系爭土地時客觀上減損之價 值為認定基準。上訴人主張應以道路拓寬前之價值為基準
，計算其不能使用收益占用土地面積之損失云云，尚非可 採。被上訴人主張以依據其與買受人之扣款約定以計算損 害額云云，然該數額係被上訴人與買受人私下之約定，並 不客觀，亦非可採。至於上訴人主張系爭道路於拓寬前為 鄉間小徑，經拓寬後，毗鄰之系爭土地價值應有所增加， 上訴人主張系爭土地價值增加致被上訴人受有利益，係道 路拓寬之故，應自其所主張之損害額中扣除，則屬可採。 本院經兩造合意選任昇陽不動產估價師事務所為鑑定人， 以鑑定被上訴人之損害額。據鑑定人所作成之系爭土地估 價報告書認定：估算系爭土地於當時每坪之價值為16,254 元。上訴人占用165平方公尺，該遭占用部分之土地價值 損失為811,278元（計算式：16,254元×165×0.3025＝81 1,278元）。另上訴人拓寬道路後對土地價值增值幅度約 有百分之一，故系爭道路拓寬對系爭土地之價值增加額計 130,247元(16,254元×1％×2,469平方公尺×0.3025＝13 0,247元)，經扣除後，故系爭道路占用系爭土地如附圖A 部分造成之實質價值損失為681,031元（811,278－130,24 7＝681,031）。以上有該事務所99年11月10日99昇字第11 10號函及所附不動產估價報告書可憑。查昇陽不動產估價 師事務所製作之系爭土地估價報告書，係依不動產估價技 術規則，考量系爭土地目前使用分區因素，而採用比較法 ，分析系爭土地個別條件、土地法定使用管制與其他管制 事項、土地利用情況、環境評估、公用設施便利性，經比 較三件案例，考量各比較標的蒐集資料與勘估標的價格形 成因素之相近程度，決定勘估標的之價格。鑑定人既就各 種因素詳為蒐集、評估、比較，此所估算出來之價格應屬 可採，得為本案判斷之基礎。惟被上訴人於本院審理時既 已縮減請求以52萬元為伊所受損害金額，低於鑑定報告所 認定之實質價值損失681,031元，則被上訴人僅請求賠償 金額52萬元，應予准許。至於上訴人辯稱：依鑑定報告， 被上訴人土地受道路拓寬之增值利益為130,247元，則縱 認被上訴人系爭土地因上訴人逾越其同意提供開路面積而 遭佔用，上訴人主張損失之725,000元應扣除該增值，扣 除後應為594,753元云云，縱然可採，亦因被上訴人之請 求未逾該金額，被上訴人之請求仍為有理由。
（三）關於上開爭點㈢部分：
按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行 使而消滅，國家賠償法第8條第1項前段定有明文。查本件 被上訴人既於興築系爭道路前，未至現場指界，係於出賣 系爭土地時因測量點交始知悉，而該買賣契約訂定時間為
97年1月17日，買賣雙方於系爭土地買賣契約加註條款時 間為97年6月13日，嗣買賣雙方依約申請蘆竹鄉地政事務 所鑑界點交時，始確知上訴人逾越當初協議提供之特定範 圍土地而無權占用，則被上訴人知悉系爭土地遭占用之時 點至97年10月17日提起本訴，並未逾2年之消滅時效期間 。
六、綜上，被上訴人援國家賠償法第2條第2項前段之規定，請求 上訴人給付52萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即自97 年10月24日起，按年息5％計算之遲延利息，為有理由，應 予准許。是則原審判命上訴人給付上開本息，並依兩造聲請 ，酌定相當擔保金額，分別為假執行及免為假執行之宣告， 於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。又被上訴人既已減縮請求之金額，致 與原判決認定之給付金額有所差異，為免誤解，原判決所命 給付之金額應予減縮，以期明確，爰諭知如主文第2項所示 。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 周祖民
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
書記官 林麗觀
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