損害賠償
臺灣高等法院(民事),重上更(一)字,97年度,23號
TPHV,97,重上更(一),23,20101221,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　97年度重上更㈠字第23號
上　訴　人　世仁營造有限公司
法定代理人　張素琴
訴訟代理人　吳孟勳律師
複代理人　　陳柏均律師
訴訟代理人　林志朗
被上訴人　　唐榮鐵工廠股份有限公司
法定代理人　蔣士宜
訴訟代理人　李林盛律師
複代理人　　王彩又律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國89年7月1
日臺灣臺北地方法院87年度重訴字第1450號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，被上訴人提起帶上訴，經最高法院第一次發回
，本院於99年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴與追加之訴暨其假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審（含追加之訴部分），與發回前第三審訴訟費用，均由世仁營造有限公司負擔。 事實與理由
甲、程序方面：
一、被上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人原為陳武正， 業於民國（下同）90年8月22日變更為陳鴻濱，再於91年8月 12日變更為劉憲同，復於95年9月6日再變更為吳豐盛，嗣又 於98年 9月16日變更為蔣士宜，此有經濟部公司執照影本、 公司變更登記表、公司基本資料查詢在卷可稽（見本院前審 卷㈡第11頁、171頁至175頁、本院前審卷㈤ 第345頁、本院 卷三第83頁），則陳鴻濱、劉憲同、吳豐盛、蔣士宜依序具 狀聲明承受訴訟，均應予准許，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此規定於第二審程 序準用之，民事訴訟法第255條第1項第3款、第463條分別定 有明文。查本件上訴人世仁營造股份有限公司於原審法院反 訴請求被上訴人給付新台幣（下同）3656萬元及利息，嗣於 本院前審審理中擴張其反訴聲明請求金額為7312萬元及利息 （見本院前審卷㈣第42頁），嗣再擴張其反訴聲明為8227萬 6,835元及自84年 3月24日起至清償日止每年548,400元暨利 息（見本院前審卷㈤ 第155頁），核其所為均僅係擴張應受 判決事項之聲明，與前開規定相符，均應予准許。乙、實體方面：
一、被上訴人主張：伊承攬訴外人前台灣省政府住宅及都市發展



局（以下稱省住都局）興建新竹市光復國宅社區新建工程， 上訴人於民國（下同）84年 1月18日就其中地下室及Ａ棟至 Ｉ棟之準備暨環境工程（下稱系爭工程），與伊簽訂勞務分 包契約書（下稱系爭契約），約定上訴人應自訂約日起三日 內開工，於85年11月15日前完工，工程總價為新台幣（下同 ）3億6,560萬元。詎上訴人於工程筏基地樑部分完成後，因 與下包廠商發生財務糾紛，工程進度嚴重落後，經伊多次催 促均未改善，迄至84年8月23日工程進度已落後達15%以上， 伊乃依系爭契約書第13條第1項、第2項之約定，通知上訴人 終止系爭合約。嗣伊重新發包後因而支出額外費用計9446萬 7,672元， 爰依系爭契約書第13條第1項之約定、民法第263 條準用第260條及第231條規定， 求為命上訴人給付3,656萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（本 院前審就被上訴人逾此部分所提附帶上訴，為被上訴人敗訴 判決，未據其聲明不服，已告確定）。被上訴人對上訴人之 反訴則以：上訴人訂約時，邀同訴外人彰化商業銀行光復分 行，就決標金額百分之十即3,656萬元， 出具履約保證書， 此係其承包系爭工程之條件，並非「定金」。履約保證人彰 化銀行光復分行亦未支付分文，且因上訴人違約，造成伊鉅 額損失，損害賠償金額尚未經法院判決確定，彰化商業銀行 光復分行，迄未履約賠償。上訴人將契約之履約保證書解為 定金性質，洵屬無據等語，資為抗辯。
二、上訴人則以：本件工程並無遲緩難以如限完工或工程進度落 後之情事，且合約所訂之完工期限尚未屆至，被上訴人逕予 終止契約於法不合；又該工地同時尚有其他承包商施作，伊 施作之工程有須他承包商配合回填級配料，必須等待其他包 商之前置作業完工後，方可施工。被上訴人未提供其因本件 工程專案申請引進之外勞供伊使用，亦影響本工程順利施工 。被上訴人請求損害賠償，顯無理由等語，資為抗辯。並提 起反訴主張：被上訴人自簽約伊始即違反契約給付或協力義 務及適當指示義務，復未依約給付工程款，均分別構成拒絕 給付及不完全給付，業經伊於85年 6月17日通知被上訴人終 止契約；且本件工程履約保證金為決標金額之百分之十，依 最高法院77年度台上字第767號判決見解， 被上訴人應加倍 返還履約保證金。 爰依民法第179條、第184條、第226條、 第227條、第231條、第249條第3款、第509條之規定， 求為 命被上訴人給付8227萬6,835元， 及自反訴起訴狀繕本送達 翌日起算法定遲延利息之判決。
三、原審判決：上訴人應給付被上訴人3,656萬元及自87年 12月 3日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 而駁



回被上訴人其餘之訴暨被上訴人之反訴。上訴人就其敗訴部 分上訴，被上訴人就其敗訴部分提附帶上訴。本院前審將原 判決關於命上訴人給付部分廢棄，駁回被上訴人在第一審之 訴，並將原判決駁回上訴人反訴請求被上訴人給付3036萬71 9元部分廢棄，判命被上訴人應給付上訴人3036萬719元，及 自95年8月9日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並 命被上訴人自95年6月18日起至返還履約保證金之日止， 按 年於每年6月18日給付上訴人548,400元，及自95年8月9日起 ，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並駁回上 訴人其餘之上訴及被上訴人之附帶上訴。被上訴人就本院前 審駁回其第一審勝訴部分，上訴人就其反訴敗訴部分，提起 第三審上訴，經最高法院將本院前審判決關於駁回被上訴人 之訴， 並命被上訴人給付上訴人3036萬729元本息及每年給 付548,400元之反訴，與駁回上訴人其餘反訴之上訴， 暨各 該訴訟費用部分廢棄，發回本院繼續審理。上訴人於本院上 訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴 人應給付上訴人8227萬6835元及自反訴起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣被上訴人應給 付上訴人自84年起至清償日止，每年548,400元暨自每年3月 24日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈤原審訴訟 費用由被上訴人負擔。㈥願供擔保，請准宣告假執行。被上 訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三 審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，請准供擔保 宣告免予假執行。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1 第1項第3款規定 ，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：（一）兩造不爭執事項：
１、兩造於84年 1月18日就「新竹市光復國宅社區新建工程（ 地下室及Ａ─Ｉ棟準備及環境工程部分）」，簽訂「勞務 （專業工程）分包契約書」，契約總價3億6560 萬元，約 定自訂約日起三日內開工（ 或經被上訴人公司正式通知） ，於85年11月15日前完工，並由訴外人彰化銀行光復分行 ，就決標金額10％即3656萬元出具履約保證書。 ２、上訴人於84年1月24日起進場施作，並分別於84年4月10日 、同年月13日、21日、同年5月3日分別施作A、B、C、D區 之地梁RC混凝土澆置。
３、系爭工程之級配回填工程係由訴外人立國公司承作。被上 訴人於84年7月19日召開協調會議， 該次會議紀錄之會議 結論第6項記載「B2F地坪級配回填，不足數量，由世仁立



邊模，立國回填級配補足，唐榮配合高程檢測」。 ４、被上訴人於84年 8月23日依系爭契約第13條第1項第2款、 第2項， 以台北南陽郵局第2017號存證信函通知上訴人公 司終止系爭契約，並經上訴人收受。
５、上訴人則於85年 6月17日以植根法律事務所北植根芬字第 5139號函通知被上訴人終止契約，亦經被上訴人收受在案 。
６、被上訴人嗣又於89年12月12日以答辯二狀，依投標補充說 明書第9條終止契約。
（二）兩造爭點：
１、兩造間所簽立之契約是單純由上訴人出勞務之勞務分包契 約，抑或屬承攬契約之性質，上訴人有無按圖施工之義務 ？
２、84年1月21日上訴人進場施作時， 被上訴人工程落後進度 之百分比為何？
３、立國公司承作之級配回填工項何時完成？有無遲延？有無 影響上訴人之施工進度？
４、84年 8月23日被上訴人終止系爭勞務分包契約時，上訴人 施工之工程進度有無落後？經扣除不可歸責部分後，上訴 人施工工程是否落後工程預定進度達15％？
５、上訴人84年 8月23日工程進度落後情形，上訴人有無可能 以剩餘之工期，依契約第4條第2款約定於85年11月15日完 成全部工程？
６、被上訴人於84年8月23日依勞務分包契約書第13條第1項第 2款、第2項約定，通知上訴人司終止系爭合約，是否合法 ？
７、上訴人有無依投標補充說明第9條約定提出「 承包商施工 計劃與工程進度有關之送審文件」？被上訴人於89年12月 12日以答辯二狀，依投標補充說明第9條約定， 主張終止 契約，是否有理？
８、系爭契約之履約保證金之性質為何，上訴人可否依民法第 249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還？ ９、本件上訴人是否因可歸責於被上訴人之事由致給付不能？ 被上訴人應否依民法第226條規定賠償其損害？及其數額 ？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）兩造間所簽立之契約是單純由上訴人出勞務之勞務分包契 約，抑或屬承攬契約之性質，上訴人有無按圖施工之義務 ？
１、本件上訴人以兩造系爭契約書第7條第1款、 第3款之約定



，及合約第5條契約文件所載「施工說明書」及「 工程圖 樣」皆為「0頁」， 主張上訴人公司只有依被上訴人公司 之現場指示施工之義務，兩造間為屬單純由上訴人提供勞 務之勞務分包契約，並非承攬契約或承攬與勞務混合之契 約云云，惟為被上訴人所否認。查兩造契約第7條第1款、 第3款固約定「乙方（即世仁公司） 願依本契約所載事項 及條款自備工具施工設備，提供勞務支援，遵照甲方（即 唐榮公司）指示從事本項工作，並保證於本工程約定期限 內完成」、「乙方應依甲方指定之圖說及現場工程師之指 示施工…」，惟第7條第2項亦約定「乙方應照甲方規定之 期限內提出施工進度表及施工計劃書，經甲方核定後切實 執行…」，契約第8條第1款並約定「甲方與乙方簽訂之勞 務承攬契約，其各項附件暨有關施工圖說及文件，與合約 具同等效力，均已由乙方審慎細閱同意，並無疑義或誤解 之處，乙方願切實按照規定辦理…」，有系爭契約書在卷 可稽（見原審卷一第11、12頁），亦即上訴人依約並非僅 需於被上訴人指示之時間，進行被上訴人所指示工項之施 作，更需審閱相關施工圖說及文件，自行決定施工之計劃 ，並提出施工進度表及施工計劃書供被上訴人審核後執行 。 且依合約第5條約定為屬契約文件之「工程明細表」備 註欄上未記載「…供給」者，其所需材料均由上訴人負責 （見本院前審卷三第399至403頁），上訴人主張其於本件 僅係單純依被上訴人指示提供勞務，已難信取。 ２、又系爭合約第5條所列屬契約文件之「施工說明書」及「 工程圖樣」，固皆為「0頁」， 惟查「投標須知」及「投 標須知補充說明」依合約第5條約定，均屬契約文件， 而 投標須知第7項第2款、第4款約定「 投標廠商所領一切投 標文件，包括本須知標單、圖說（詳本須知第17條所列各 項）決標後均列入契約為附件」、「本公司與業主所訂契 約及施工圖說投標廠商應於投標前至本詳細閱讀確實了解 ，並應於得標後確實遵行」， 投標補充說明第8條、第16 條亦約定「本工程所有經業主或其指定單位、本公司審核 通過之文件、圖說、技術資料等，均視為合約之附件執行 」、「投標廠商應詳細閱讀施工圖說標單明細表等，並參 考工地現況，以作為估價之依據，並於得標後確實遵行… 」，第28條更約定「有關品管作業，得標（協力合作）廠 商已完全明瞭，並應負責依本公司與業主之合約圖說及工 程進度表等所有之義務與責任，辦理品管作業並負擔所有 費用，同時依本公司工程進度，提送相關建材及施工項目 之材料說明、樣品、試驗報告、施工計劃、施工大樣圖、



結構計算書、實體模型，工法展示等送審並負責審核過。 」（見本院卷一第124、126頁），足見「施工說明書」及 「工程圖樣」依投標須知及投標補充說明之約定，已屬契 約文件之一部分， 上訴人以合約第5條所列屬契約文件之 「施工說明書」及「工程圖樣」皆為「0頁」， 主張其僅 係單純依被上訴人指示提供勞務，亦無可取。本件工程被 上訴人既以高達3億6560萬元之總價委由上訴人依經 業主 審核通過之文件、圖說施作，上訴人並負責提供諸多施工 材料，提出施工計劃書及施工進度表，顯非僅係單純的提 供勞務，被上訴人主張兩造間系爭契約為屬承攬契約之性 質，上訴人負有按圖施工之義務，應堪信取。
３、又本件經送行政院工程會工程技術鑑定委員會（以下稱行 政院工程會）鑑定結果，鑑定機關於其編號03-056號鑑定 書中，雖以契約第7條第1、3項及第5條契約文件之「施工 說明書」及「工程圖樣」皆為0頁， 而認上訴人並無傳統 承攬契約照圖施工之權利，僅有依被上訴人現場指示施工 之義務，而認係屬勞務契約（見本院前審卷四第13頁）， 惟嗣於補充鑑定時，則認「唐榮公司與世仁公司所簽之契 約名稱雖為勞務（專業工程）分包契約書，但本案之工程 明細表中含材料之項次皆由世仁公司負責帶料施工，另本 次唐榮公司提供之新事證如契約投標補充說明書，其第28 條規定『世仁公司需提送相關建材及施工項目之材料說明 、樣品、試驗報告、施工計劃、施工大樣圖、結構計算書 、實體模型，工法展示等送審並負責審核過。』，若由此 一條文及契約第七條等實質內容觀察，本契約係承攬與勞 務之混合契約」，有其編號03-100號鑑定書在卷足憑（見 本院前審卷五第98頁）。鑑定證人行政院工程會技術處科 長黃同鋒亦證稱「我們在第一次鑑定時，認為是勞務契約 ，第二次鑑定則是因為工程明細表有約定是帶料施工及投 標補充說明書28條及契約第7條為判定， 施工計劃書及施 工大樣圖是承攬契約才需要提出的文件」等語（見本院卷 二第61頁背面），被上訴人主張兩造間系爭契約為屬承攬 契約性質，應為可取。
４、上訴人雖主張依投標補充說明第60條、第46條第8項、第9 項及第47條約定，其承包系爭工程所進行之任何工作，均 係經被上訴人公司查驗、檢測或認可，且混凝土係由被上 訴人提供，且澆築時須被上訴人現場工程司在場，故其僅 係依被上訴人現場工程司之指示施工，系爭契約非承攬契 約云云。查投標補充說明第60條、第46條第8項、第9條及 第47條固分別規定「工程每進行至某一階段，如地基放樣



、基地挖掘…，承包商均須報請工程司查驗認可後，始得 繼續進行次一步工作，如按規定須報請當地主管機關查驗 者，應由承商負責隨時前往申請辦理……」、「結構體之 各樓層，模板組立完成時以水準儀檢測，不可有不平高低 現象，經工程司複測簽可後始准澆築混凝土」、「有粉刷 裝修之結構體，其垂直度及直線誤差不宜超過±15公分， 避免修打以防影響結構體強度，故各結構體組模完成應經 本公司工地主管工程司檢測同意後方可澆築」、「為確保 混凝土品質，預拌混凝土使用前，其粗、細骨材分析及配 比設計等，應先經工地工程司報奉核可方可使用。且澆築 時均應有本公司工地主管工程司在場，方可灌築……」（ 見本院一第128、131頁），惟此均屬被上訴人於上訴人施 作前或施作後，為確保工程品質所為工程監督之一環，與 勞務契約之定作人逐一指示施作程序、施作項目、施作工 法，尚屬有間，上訴人以此主張兩造間系爭契約為屬勞務 契約，並無足取。
（二）84年1月21日上訴人進場施作時， 被上訴人工程落後進度 為何？
查本件工程於84年 1月21日上訴人進場施作前，僅施作至 地下室開挖完成，為兩造所不爭，而本件工程預定施工進 度表係以區段標示，有工程預定進度表在卷可稽（見本院 卷一第43頁）。 上訴人雖主張本件工程84年1月21日其進 場施作時預定施工進度為10.5%， 實際完成之工程進度為 6.8%，工程進度落後3.7%云云，惟經核與預定進度表所載 地下室開挖完成之累計施工進度並不相符， 且依84年1月 28日工程週報表所示，84年1月28日之預定施工進度為10. 78 %，實際進度為8.9%（見本院卷一第44頁），上訴人主 張84年1月21日其進場施作時工程進度落後3.7%， 尚無足 取。而依工程施工預定進度表概略推算，並參諸83年11月 26日至83年12月25日工程進度月報表所載，該段期間施工 情形為「地下室開挖及部分區域PC澆築」，83年11月25日 累計工程進度為7.8%，工程進度落後1.2%（見本院前審卷 三第164頁）， 及地下室開挖完成時累計之施工進度約為 8.2%，84年1月21日累積應完成之工程進度約為9.7% ，有 工程預定進度表在卷可稽（見本院卷一第43頁），依此， 84年1月21日上訴人進場施作時， 被上訴人工程落後預定 進度應約為1.5%。本件經送行政院工程會鑑定結果，亦以 工程預定進度表之預定進度為以區段標示，故僅能概略推 斷其施工進度，推算結果認上訴人簽約進場施作之際，系 爭工程之進度實際落後預定進度約為1.5%，載於鑑定機關



第03-056號鑑定書第5頁可稽（見本院前審卷四第14 頁） 。故84年1月21日上訴人進場施作時， 被上訴人工程落後 進度1.5%，應堪認定。
（三）立國公司承作之級配回填工項何時完成？有無遲延？有無 影響上訴人之施工進度？
１、「地下室開挖及安全支撐」完成後，即應由上訴人施作「 筏基」、「地樑即RC混凝土之澆置」工項，而非先由立國 公司施作「級配回填」工項：
查依系爭工程施工預定進度表所載，於地下室開挖後即接 續施作級配回填，惟依上訴人所提地樑及基礎版(即FS版) 、地下二層版(即BS版)施工圖，及被上訴人所提施工步驟 圖（見本院卷一第273頁、本院前審卷一第129頁），級配 料係填於地樑、筏基基礎版與地下二層版之間，則自應於 基礎版與地樑完成後，始能回填級配料。就此內政部營建 署亦函稱「基礎版及地樑澆置混凝土完成後28天混凝土強 度達到設計規範要求之強度，始再依設計圖說標示之區域 作級配回填施工」，有內政部營建署92年9月3日營署北字 第0920048041號函在卷可稽（見本院卷一第61至62頁）。 而本件經送行政院工程會鑑定結果，亦認「依據工程學理 ，結構物之基礎必須坐落於堅實之原地盤上，若基底高程 超挖時，承攬人必須以設計圖說規定或監造人認可之適當 材料回填，且須依圖說之規定予以滾壓或夯實。若現場無 超挖之情形，設計圖說亦未註明須將基底軟弱土層置換， 則應無『級配回填』之必要。經查本件工程唐榮公司與住 都處（業主）間之工程合約書之單價分析表中，有關『填 天然級配料』項目僅有11m3用於車道底，且單價分析表中 列有『整平、夯實工資』。另工程圖說並未規定須於基底 將軟弱土層挖除再以「級配回填」置換之情況下，應無『 工程預定進度表』中所列『第三層開挖』工程完成後之級 配回填項目，故研判該項目應為誤植。㈡建築工程地下室 筏基箱室內若須回填級配壓重，用以抵抗水浮力，則施工 時應先完成「級配回填」工作，再繼續進行「BS版結構體 」及「地坪」工程。否則，先進行『BS版結構體』及『地 坪』工程會導致筏基箱室內級配受BS版阻礙致回填及夯實 困難」，載於行政院工程會第03-056號鑑定書第5、6頁（ 見本院前審卷四第14、15頁）。準此，被上訴人主張本件 工程施作地下室開挖、安全支撐、PC打底放樣後，接續即 應由上訴人完成筏基、地樑RC混凝土澆置後，始由訴外人 立國公司於設計圖標示之區域施作BS版與FS版間之級配回 填，其後再由上訴人進行BS版之鋼筋綁紮，應為可取。



２、上訴人施作之地樑RC混凝土澆置高度確有不足，致影響級 配回填之進度：
㈠按地樑施工時，考量未來BS版之鋼筋需穿過地樑頂部，故 地樑版模及混凝土通常固只能施作至接近BS版底部之高度 ，惟因回填之級配不能高於地樑，否則級配料會掉入地樑 內，故地樑版模及混凝土之高度與BS版底部間，亦不宜留 有過大之差距。查84年 7月19日趕工協調會議結論六記載 「B2F地坪級配回填，不足數量，由世仁立邊模， 立國回 填級配補足，唐榮配合高程檢測」，有該趕工協調會議紀 錄在卷可稽（見本院卷一第133頁）， 上訴人雖抗辯該會 議結論與地樑高度無涉，並引中華民國結構技師公會全國 聯合會95年 7月20日鑑定報告書，抗辯本件並無地樑高度 不足情形，且地樑高度不足不會影響級配回填之進度云云 。查中華民國結構技師公會全國聯合會95年 7月20日鑑定 報告書固載：「3.按地樑施工時由於考量未來BS版之鋼筋 需穿越地樑頂部，故模板及混凝土通常只能施作到接近BS 版底部，所餘部分俟BS版澆置混凝土時一併澆築，至於該 澆築到距BS底部何高程方為正確並無一定標準，端視現場 施工人員之施工方式及個人判斷，故世仁公司所施作之地 樑並無施工方法錯誤或高度不足的工程技術問題，而立國 公司認為地樑高度未達BS版底部致為免級配料進入地樑要 求地樑先施作邊模（擋板）再繼續其上方級配回填亦屬合 理要求。」等語（見外放鑑定報告書），惟查，地樑該澆 築到距BS底部何高程雖無固定之標準，但地樑版模及混凝 土之高度與BS版底部間仍不應有過大之差距，如過大，回 填級配料之高度即需隨之降低，此部分雖仍可於BS版澆置 混凝土時一併澆築補足，惟如此形同以混凝土代替級配料 補足回填級配料應有之高度，對於工程施工成本非無影響 。中華民國結構技師公會全國聯合會鑑定報告逕以與BS版 高度差距部分可於BS版澆置混凝土時一併澆築，認上訴人 地樑RC澆置高度並無不足，尚非可取。
㈡又查84年 7月19日趕工協調會議結論六雖僅謂「級配回填 不足」，雖未明確指出地樑高程不足，但「由世仁公司委 任律師事務所94.11.18(94)鴻律師字第078號函之附件6之 照片顯示『地樑混凝土澆置高度不足』情事應屬存在；若 無『地樑混凝土澆置高度不足』情事存在，則世仁公司所 立邊模之向上突出高度將致樓版下層鋼筋無法綁紮，以及 會影響樓版混凝土之澆置厚度」等情，業經行政院工程會 第03-100號鑑定書鑑定認定在案（見本院前審卷五第98頁 ）。鑑定證人即行政院工程會技術處趙修美亦證稱：「混



凝土愈接近BS底板愈好，品質會較高。拆模之後差了10公 以上，所以認為澆置不足。……依照他們有開會決議要請 世仁作邊模，我們認為可能當初有約定要澆置到一定的高 度」等語，被上訴人亦陳稱「我們的要求是級配回填到BS 版下3、4公分，但差到30公分就不是一般正常工程進行程 序」等語（見本院卷二第62、63頁）。且為免級配料掉入 地樑內，回填之級配之高度不能高於地樑，故地樑澆置高 度如有不足，將影響級配回填之高度，參諸上開84年 7月 19日趕工協調會議結論，及上訴人於84年 7月19日亦致函 被上訴人稱：「有關新竹市光復國宅社區新建工程，筏基 內回填級配料施工尚未達到設計高程……」（見本院前審 卷四第275頁），足見上訴人地樑RC澆置之高度， 確有不 足，致立國公司無法回填級配達設計之高度。被上訴人主 張上訴人地樑RC澆置高度不足，應為可取。
㈢而地樑混凝土澆置高度不足，對於級配回填回填的進度會 有影響，業經行政院工程會第03-056號鑑定報告認定在案 （見本院前審卷四第16頁），並經鑑定證人即行政院工程 會技術處科長黃同鋒結證在卷（見本院卷二第63頁背面） ，被上訴人主張地樑澆置高度不足會影響級配回填之進度 ，應為可取。
３、系爭工程地下二層水箱區域，無須作級配回填，立國公司 84年 5月31日已依上訴人澆置地樑之高度完成Ａ、Ｂ、Ｃ 、Ｄ區之級配回填，並於上訴人施作補足地樑高度之邊模 後，隨即於84年7月25日至7月29補足Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ區之 回填級配料，並無遲延：
㈠查系爭地下二層設計有多處地下水箱，依系爭工程地下二 層結構平面圖說明5記載「斜線部分為超挖區，於 BS版與 PS版之間須回填級配並夯實」（見本院卷一第85頁），而 斜線部分為非水箱區，足見地下水箱以外之區域，始須施 作回填級配並夯實，地下水箱地區則無須施作級配回填。 ㈡再查系爭工程地下室非水箱區分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四區， 而上訴人於84年 4月10日施作Ａ區地樑混凝土澆注，於84 年4月13日進行Ａ區地樑拆模；於84年4月13日施作Ｂ區地 樑混凝土澆注，於84年 4月15日進行Ｂ區地樑拆模；於84 年4月21日施作Ｃ區地樑混凝土澆注，於84年4月27日進行 Ｃ區地樑拆模；於84年5月3日施作Ｄ區地樑混凝土澆注， 於84年5月4日進行Ｄ區地樑拆模；訴外人立國公司則自84 年5月11日起至84年5月31日止進行級配回填，有卷附監工 日報表（見本院卷一第81至84頁）、外放監工日報表及上 訴人製作之級配回填一覽表在卷可稽（見外放證物袋、本



院前審卷五第58頁）。又參諸被上訴人於84年 5月31日以 備忘錄向上訴人表示「貴公司承建本公司新竹光復國宅新 建工程（地下室及Ａ至Ｉ棟準備及環境工程勞務部分）， 本案工程地下室Ａ區筏基回填級配料作業已於05月20日完 成，另Ｂ、Ｃ、Ｄ區亦於05月31日全區完成，請儘速進場 施作BS版筋綁紮部分，以利工進」（見本院前審卷三第51 頁）；內政部營建署亦於92年11月11日以營署北字第0920 065174號函覆本院表示「本工程於民國84年5月20日及5月 31日分別完成地下室Ａ區及Ｂ、Ｃ、Ｄ區筏基回填級配料 作業」（見本院卷一第65頁），被上訴人主張立國公司於 84年 5月20日依上訴人施作地樑之高度完成地下室Ａ區筏 基BS版與FS版間回填級配料作業，於84年 5月31日完成Ｂ 、Ｃ、Ｄ區筏基BS版與FS版間回填級配料作業，應為可取 。
㈢上訴人雖以84年 8月19日之監工日報表尚有級配回填之記 載，主張立國公司於84年 8月19日仍有級配回填之施作云 云。本件鑑定人行政院工程會於初次鑑定時，亦認「依據 監工日報表記載，本工程工程筏基回填級配工項最後記載 日期為民國84年 8月19日，研判地下二層非水箱設計級配 回填工項於民國84年 8月19日完成」（見本院前審卷四第 15頁）。惟查，兩造及立國公司於84年 7月19日召開趕工 協調會做成「B2F地坪級配回填，不足數量， 由世仁立邊 模，立國回填級配補足，唐榮配合高檢測」之決議（見本 院卷一第132至133頁），而依監工日報表所載，上訴人於 84年7月21日至84年7月24日為回填區與地樑木板阻隔，立 國公司於84年7月25日至84年7月29日補回填級配（見本院 前審卷五第52至57頁、卷四第180至186頁），足見立國公 司本已依上訴人所立地樑高度完成級配回填，84年 7月25 日至84年 7月29日係因上訴人所立地樑高度距地下二層BS 版尚有太大之空隙，級配無法回填逾地樑高度而有不足， 而於上訴人於地樑立邊模後補足級配。另依監工日報表所 載，上訴人於84年 8月11日施作Ａ、Ｄ施工縫地樑、於84 年 8月12日施作Ａ、Ｂ及Ｂ、Ｃ區施工縫地樑，立國公司 於84年8月15日至84年8月19日回填級配（見本院卷一第66 至74頁），亦足見84年8月15日至84年8月19日立國公司所 為者為施工縫兩邊回填級配之工項，而非BS版與FS版間回 填級配之工項，立國公司BS版與FS版間回填級配之工作非 於84年8月19日始告完成。
㈣本件經檢附監工日報表等相關資料送請鑑定人行政院工程 會補充鑑定結果，亦認「依工程學理與慣例，對於大面積



之鋼筋混凝土結構工程施工，為避免混凝土乾縮而產生裂 縫，常以棋盤式（跳島式）分區作間隔澆注混凝土之施工 法。又筏基箱回填級配料，應於地樑澆置混凝土到施工規 劃設計高度並拆除側模後才可施作。⑴系爭工程於84 年5 月20日及84年 5月31日已分別回填ABCD各區筏基箱室級配 料，則表示ABCD各區之地樑混凝土於84年 5月31日前已澆 置完成，又監工日報表記載『AD區施工縫地樑』、『AB區 施工縫地樑』於84年 8月11日、12日、13日澆置混凝土， 顯示ABCD各區之『施工縫地樑』並未與ABCD各區中的地樑 一起澆置混凝土。此亦符合工程學理與慣例。⑵系爭工程 若於84年5月20日及84年5月31日已分別完成ABCD各區筏基 箱室回填級配料，又監工日報表記載84年8月15日、16 日 、17日施作『AB區施工縫地樑』、『AD區施工縫地樑』之 回填級配，依工程學理判斷，84年 8月18日、19日監工日 報表上所載之『回填料整平』應指施工縫地樑澆置後，施 工縫兩邊（或一邊）回填級配料之整平工作」，有其編號 05-111號鑑定書在卷可稽（ 見本院卷二第265頁）。被上 訴人主張立國公司於84年8月15日至84年8月19日所為非AB CD筏基箱BS版與FS版間之級配回填，Ａ區筏基BS版與FS版 間回填級配料作業於84年 5月20日，Ｂ、Ｃ、Ｄ區筏基BS 版與FS版間回填級配料作亦於84年 5月31日已依上訴人所 立地樑高度完成級配回填，因上訴人所立地樑高度距地下 二層BS版尚有過大空隙，級配無法回填逾地樑高度而有不 足，而於上訴人於地樑立邊模後，於84年7月25日至84年7 月29日補足級配應為可取。
４、BS版與FS版間級配回填工程無需作密度試驗： ㈠上訴人雖主張依內政部營建署93年 5月27日函前台灣省住 都局印製之「施工說明彙編」第三項道路工程之「級配粒 料底層施工說明書」於本件工程有適用， 而依其第4項規 定， 被上訴人至少每1,000平方公尺應作密度測試一次， 被上訴人遲至84年 7月20日始進行一次密度試驗，且試驗 後立國公司仍有進行級配回填，故立國公司級配回填工項 尚未完成云云。查內政部營建署93年 5月27日營署北字第 0930032676號函雖稱「台灣省住宅及都市發展局（本署） 編印之『施工說明彙編』，係屬工程契約之一部分，故本 『施工說明彙編』乙冊適用於新竹市光復國宅社區新建工 程之『級配施工規範』。」 （見本院前審卷三第165頁） ，惟台灣省住都局編印之「施工說明彙編」係其就各種不 同性質工程之施工而設，並非針對本件工程而編製，則於 適用上即應僅就施工說明彙編中相關事項之規定予以適用



。而上開「施工說明彙編」中之「級配粒料底層施工說明 書」係規定於其第三大項「道路工程」項下，此觀施工說 明書彙編目錄即明（見外放施工說明書彙編），而本件工 程並非道路工程，自無上開「級配粒料底層施工說明書」 第4條密度試驗規定之適用。 且上開內政部營建署函僅稱 該施工說明彙編適用於本件級配施工，並未表示施工說明 彙編中之屬於道路工程之「級配粒料底層施工說明書」適 用於本件級配料回填工程亦足明。況依系爭工程地下二層 結構平面圖所示，其上說明5.僅規定「斜線部分為超挖區 ，於BS版與FS版之間須回填級配並夯實」，並無夯實密度 之要求（見本院卷一第85頁），足見本件級配回填夯實之 工項，並無密度之要求，既無密度之要求，自無為密度測 試之必要。
㈡此部分經送行政院工程會鑑定結果，亦認「本件工程雖然 設計圖（圖號1/SI）中說明5註明：『 斜線部分為超挖區 ，於BS版與FS版之間須回填級配並夯實』，惟因『筏基回 填卵級配料』項目僅供作配重抗浮用途，非承受載重用， 為避免筏基隔間因滾壓機械進入，而損壞地梁結構，故一 般施工慣例均以輕型機具稍加夯實，而不需作『密度試驗 』。經查本件工程唐榮公司與住都處（業主）間之工程合