臺灣高等法院民事判決 97年度醫上字第17號
上 訴 人 張桂香
劉慶豐
劉慶寧
共 同
訴訟代理人 黃仕翰律師
張人志律師
被 上訴人 莊淇源
李榮興
共 同
訴訟代理人 古清華律師
被 上訴人 臺北市立聯合醫院
法定代理人 張聖原
訴訟代理人 賴昭源
陳彥彤
上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年10月22
日臺灣臺北地方法院95年度醫字第32號第一審判決提起上訴，本
院於99年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人臺北市立聯合醫院應給付上訴人張桂香新台幣貳拾萬肆仟壹佰陸拾元，上訴人劉慶豐、劉慶寧各新台幣壹拾肆萬伍仟元，及均自民國九十五年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人臺北市立聯合醫院負擔百分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
本件被上訴人臺北市立聯合醫院之法定代理人原為陳潤秋， 嗣變更為張聖原，有民國（下同）97年10月3日臺北市政府 府人二字第09730766800號函影本附卷可參（見本院卷㈡第 87頁），茲張聖原依民事訴訟法第175條規定聲明承受訴訟 ，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：訴外人劉馬鴻為上訴人張桂香之夫，上訴 人劉慶豐、劉慶寧之父，自87年起因氣喘及支氣管不適等胸 腔疾病，長期至被上訴人臺北市立聯合醫院仁愛院區（下稱 仁愛醫院）看診，惟自94年5月底至95年3月底因身體倍感不
適，而於前揭期間密集至仁愛醫院向被上訴人莊淇源及李榮 興醫師求診，其等均係仁愛醫院之胸腔專科醫師，惟在診治 過程中，均未盡醫療之專業注意義務，提早發現罹患肺癌為 正確病因並加以積極治療，竟告知劉馬鴻罹患肺結核，且進 行大量有關肺結核疾病之治療，使其錯失癌症治療黃金時期 ，癌症可能由原本之初期延誤為末期，大幅降低存活率。劉 馬鴻於95年4月8日因病況加遽，經前往臺灣大學醫學院附設 醫院（下稱臺大醫院）檢查後，隨即診斷出已為肺癌末期， 雖經住院治療，惟仍於95年5月12日去世。而莊淇源及李榮 興基於醫療契約及醫療法之規定，對劉馬鴻負有告知、注意 、盡力檢查及對症下藥之義務，其等將劉馬鴻罹患肺癌之病 徵誤診為肺結核，基此錯誤判斷錯誤投予大量肺結核藥物， 顯有醫療過失，縱如莊淇源及李榮興所辯，當時已懷疑患有 肺癌，惟並未告知劉馬鴻，亦未採取檢查準確度較高，所需 時間較短之肺癌檢驗方式，且對於劉馬鴻是否罹患肺癌，根 本未有檢查或置理之意，更未於其無法咳痰之情形下，採用 痰液檢驗以外之其他肺癌篩檢方式，其等未盡醫療專業之注 意義務，詳盡告知及檢查即有醫療過失，導致劉馬鴻錯失治 療肺癌之黃金時期而喪失生存之機會，顯已違反醫療契約之 給付義務，自應負債務不履行之損害賠償責任，又莊淇源及 李榮興於94年5月至95年3月之診療期間，因未於劉馬鴻罹肺 腺癌之初期予以發現並對症下藥，終致喪失延續生命之機會 ，則其等醫療過失與劉馬鴻發之存活率降低、癌細胞擴散結 果間具有因果關係，莊淇源及李榮興應負賠償責任，而仁愛 醫院監督其受僱人執行職務有所不周，自應負連帶賠償責任 ，而張桂香因劉馬鴻死亡，受有殯葬費支出新臺幣（下同） 20萬4,000元之損害，又配偶間有相互扶養之義務，劉馬鴻 係23年4月20日生，於95年去世時為72歲，依根據內政部93 年統計出之臺北市簡易生命表資料所示，平均餘命尚有 14.93年，故張桂香所得受扶養年限應以此為據，張桂香尚 有已成年子女二人共同扶養，所得受劉馬鴻扶養之權利僅為 3分之1，以臺北市95年度每年最低生活費為17萬2,524元， 依霍夫曼計算法扣除中間利息後，張桂香所得請求之扶養費 為65萬3,764元；再因莊淇源及李榮興之醫療疏失，上訴人 分別喪失丈夫及父親，因此所受之心理創傷可謂極為巨大， 為此張桂香、劉慶豐、劉慶寧分別向被上訴人請求精神慰撫 金200萬元。爰依民法第184條第1項及第2項、第192條、第 194條、第188條第1項及第227條等規定提起本件訴訟，請求 被上訴人應連帶給付張桂香285萬7,764元、劉慶豐200萬元 、劉慶寧200萬元之本息等情。原審為上訴人全部敗訴之判
決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄 ；㈡前項廢棄部分，被上訴人應連帶給付張桂香285萬7 ,764元、劉慶豐200萬元、劉慶寧200萬元，及均自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢第一、 二審訴訟費用均由被上訴人負擔；㈣第二項聲明，請准提供 現金或財團法人法律扶助基金會臺北分會出具同額之保證書 為擔保，宣告假執行。
二、被上訴人則以：劉馬鴻為長期哮喘病患並有慢性阻塞性肺疾 ，肺功能差，因而表現於外之症狀常有咳嗽、喘及有痰等， 莊淇源及李榮興雖多次懷疑劉馬鴻之胸部光片異常，恐疑為 癌症或肺結核，且二次安排病患進行進一步之檢查，卻因劉 馬鴻未遵詢醫師囑咐而無法確診，莊淇源及李榮興分別於95 年2月23日及95年3月13日要求劉馬鴻提供痰液檢體，但其僅 提供一次，因而進行一次的肺結核菌螢光染色檢查，又醫療 上痰液結核菌螢光染色一次檢查為陰性，不代表該病患未罹 肺結核，故臨床上醫師懷疑肺結核者，為避免延誤病情及避 免該病患傳染其他第三人，因此在送檢體檢驗的同時給予抗 結核藥物治療，爾後再追蹤X光片檢查，莊淇源及李榮興先 以肺結核暫行用藥觀察病患之反應，同時等待檢查結果，並 無延誤更無過失。莊淇源於95年2月23日即懷疑劉馬鴻恐有 肺結核或肺癌，故有後續的各項痰液檢查檢驗單的開立，並 給予7日的抗生素服用，其目的係基於劉馬鴻長期服用類固 醇，導致免疫力較差，為肺結核病的高危險群，也有可能罹 患其他肺部感染之疾，又因其二日前之X光片已有浸潤現象 ，醫療上必需先行治療，無法等待劉馬鴻多日後的痰液檢查 報告再行處理，故先給予抗生素試行壓抑肺部問題，並追蹤 觀察病患服用抗生素後的反應，請病患一起進行肺結核與肺 癌的痰液檢查，然卻因劉馬鴻未提出足夠的痰液檢體做進一 步的診斷而告中斷，此項醫療程序之中斷非因莊淇源之不作 為，而係劉馬鴻自己之行為所致。再95年3月13日劉馬鴻求 診於李榮興，當時因見劉馬鴻肺部浸潤似無改善，李榮興亦 懷疑劉馬鴻有肺結核或肺癌之問題，因而再次要求劉馬鴻配 合提供三次痰液以供檢查，但劉馬鴻僅提供一次檢體，此後 劉馬鴻即未再回診，因此，莊淇源及李榮興之各項處置並無 任何延誤與疏失。又上訴人表示劉馬鴻於95年4月8日至臺大 醫院就診後，立即診斷為肺癌末期，惟該院得以在二週內可 診斷癌症之主要原因，係劉馬鴻恪遵醫囑按次提出痰液檢體 以供該院進行各項檢查，另臺大醫院所拍攝胸部X光片顯示 ，劉馬鴻當時肺部已有足量的胸水，可以採用直接抽取肺部 胸水進行癌細胞化驗，而劉馬鴻在仁愛醫院直到95年3月13
日所拍攝胸部X光片中，其肺部仍無胸水，此與臺大醫院之 情況顯不相同，劉馬鴻在仁愛醫院未能及早發現有肺癌，係 因劉馬鴻未依醫囑按時按次提供痰液檢體所致，莊淇源及李 榮興無法及時予以確定排除肺結核，更無法及時確診為肺癌 ，縱有過失，仍應適用民法第217條第1項減輕或免除被上訴 人之責任。另上訴人主張劉馬鴻去世時為72歲，平均餘命尚 有14.93年，惟依內政部所發布2004年我國男性平均年齡為7 3.5歲，劉馬鴻之餘命僅尚有1.5年，並非上訴人所主張之14 .93年，張桂香請求扶養費之損害，其計算方式顯有不當， 在尚未扣除霍夫曼中間利息下，張桂香扶養費金額應僅8萬6 ,256元，又張桂香關於殯葬費之請求顯然過高；此外，劉馬 鴻於仁愛醫院長達數年的就診看病過程中，均未見任何親人 在旁陪同就診，顯見上訴人對劉馬鴻的病情與身體並未予以 密切關注，渠等主張因本件事實之發生而受有重大之精神上 痛苦，顯無證據，則上訴人請求慰撫金之金額顯然過高等語 ，資為抗辯，並為答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上 訴人負擔；㈢如受不利之判決，願供擔保後免為假執行。三、兩造不爭之事實：
㈠劉馬鴻為張桂香之夫，劉慶豐、劉慶寧之父。 ㈡劉馬鴻於95年2月20日至仁愛醫院心臟血管內科林斯晨醫 師處就醫，當日林斯晨醫師就劉馬鴻為胸部X光檢查，依 該X光片顯示劉馬鴻左肺有浸潤現象。
㈢劉馬鴻於95年2月23日至仁愛醫院胸腔內科莊淇源醫師處 就醫，莊淇源醫師開立體液細胞檢查、痰結核菌螢光染色 及痰結核菌培養等檢驗單，並給予7天份抗生素。 ㈣劉馬鴻於95年3月2日復至莊淇源醫師處就醫，莊淇源當日 未為任何檢驗，開立1個月份哮喘用藥。
㈤劉馬鴻於95年3月13日至李榮興醫師處就醫，李榮興醫師 當日對其進行正面及側面之胸部X光檢查，檢查結果顯示 其左肺浸潤現象無改善，李榮興醫師遂開立體液細胞檢查 、痰結核菌螢光染色、痰結核菌培養等檢驗單，給予7天 份抗結核藥。
㈥劉馬鴻於95年3月17日之痰液細胞檢查結果為陰性。 ㈦劉馬鴻於95年3月20日至莊淇源醫師處就醫，莊淇源醫師 當日未為任何檢驗，開立抗結核藥10日份。
㈧劉馬鴻於95年3月21日之痰結核菌螢光染色檢結果為陰性 。
㈨劉馬鴻於95年3月27日至莊淇源醫師處就醫，莊淇源醫師 當日未為任何檢驗，開立哮喘、抗結核用藥各1個月份， 並預約95年4月24日之回診日期。
㈩劉馬鴻於95年4月8日至臺大醫院急診部就醫，同年4月12 日為肺部超音波指引胸水引流檢查，4月19日為全身骨頭 之核子醫學檢查，依該檢查報告顯示：「癌已多病灶的擴 散轉移至中軸骨頭和附體骨骼」，4月20日因肺癌併肺肋 膜積水住院治療，95年5月12日因肺癌末期病逝。四、兩造爭執要旨：㈠被上訴人莊淇源、李榮興對被害人劉馬鴻 之死亡是否有醫療過失存在？㈡如有醫療過失，其醫療過失 與其死亡，是否有因果關係？應否負損害賠償責任？㈢被上 訴人台北市立聯合醫院有無民法第227條之情事？㈣劉馬鴻 本身是否與有過失？㈤被上訴人台北市立聯合醫院應賠償上 訴人之項目及金額若干？茲分述之：
㈠被上訴人莊淇源、李榮興對劉馬鴻之死亡有醫療過失存在 ：
依行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書，認 定被上訴人有醫療過失：
「依據病史及吸菸史，應進行胸部Ｘ光片新舊片之比較 （94年11月無胸部Ｘ光檢查），除痰液結核菌檢查外 ，亦須考慮肺部惡性腫瘤之可能性，以進行檢查；如 已進行之痰液結核菌檢查、細胞學檢查、胸部超音波 檢查及胸部電腦斷層檢查等。
莊醫師及李醫師曾安排95年3月13日痰液之細胞學檢 查，該次檢查即包括對肺癌進行檢查；該次痰液細胞 學檢查為陰性即並未發現有惡性細胞（報告日期95年 3月17日）。
相同處為皆有安排痰液之細胞學檢查與結核菌檢查； 台大醫院尚有安排如血液常規檢查、生化檢查（包含 鈉鉀離子、肝功能、腎功能與總膽色素）、胸部超音 波檢查與肋膜放液、胸部電腦斷層與全身骨骼掃描等 檢查。
莊醫師及李醫師應可考慮比較91年起舊之胸部Ｘ光片 ，進而安排電腦斷層掃描與接續肋膜放液、血清腫瘤 標記及組織切片等檢查。
95年4月8日病人於台大醫院急診接受胸部Ｘ光檢查， 左側肋膜積液相較於仁愛醫院所進行胸部Ｘ光檢查更 為明顯。因此，台大醫院陳醫師安排如胸部超音波及 電腦斷層掃描等檢查。此部分莊醫師及醫師似不無疏 失之嫌。
根據檢送之全部病歷資料及仁愛醫院所提供之影像檢 查，病人曾於91年6月20日、94年5月29日、94年6月 11日、95年2月20日及95年3月13日接受胸部Ｘ光檢查
，91年6月20日胸部Ｘ光顯示左側肺中肺野有一小病 灶，無法判定其為新或舊之病灶（如纖維化）；然而 此病灶處於94年5月29日及94年6月11日追蹤之胸部Ｘ 光，可見其病灶有變大之趨勢；至95年2月20日與95 年3月13日胸部Ｘ光除原病灶外，更見有肺部浸潤之 情形。除肺結核感染外，其他慢性感染或肺部腫瘤亦 應列入鑑別診斷，難謂無疏失之嫌。」（見本院卷㈠ 第95-96頁）。又該署於99年4月23日衛署醫字第0990 206165號函：「說明略。
前次鑑定意見所述醫師難謂無疏失之處，非僅以痰液 檢查過程為依據，而是依據病人病程，尚有應進行而 未進行之檢查。茲綜合整理如下：
㈠依據病人病史、吸菸史、及91年6月起至95年3月13 日期間5次Ｘ光檢查可見「病灶由小而大」至肺部 浸潤等，除已懷疑之結核菌染外，其他慢性感染、 肺部惡性腫瘤等，皆應列入鑑別診斷。
㈡基於上述原因，除已進行之痰液結核菌檢查、細胞 學檢查等，亦應考慮進行「胸部超音波」、胸部電 腦斷層檢查」、「肋膜放液及檢查」（若有積液） 、「血清腫瘤標記」及「組織切片」等檢查，以確 診是否有其他慢性感染或惡性腫瘤之可能。」（見 同前卷第146頁）。
依上開鑑定報告，被上訴人莊淇源、李榮興確有醫療 過失，堪以認定。
㈡被上訴人莊淇源、李榮興有醫療過失，但與劉馬鴻之死亡 （減少其存活率）並無因果關係，不負侵權行為及債務不 履行損害賠償責任，被上訴人台北市立聯合醫院就該部分 ，亦無庸負連帶負責：
⒈按「損害賠償之債之成立，其損害之發生與有責原因事 實間，所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行 為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般 情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同 一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為 與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上， 有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果 ，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為 與結果間即難認為有相當因果關係。本件上訴人係主張 張吳○○因罹患子宮肌瘤，經受僱於聯合醫院之翁○○ 開刀治療，翁○○疏未儘早告知病理檢查結果記載所罹 患者為子頸腺癌，致失及時治療之先機，使癌細胞擴散
至整個腹腔無法醫治而亡故云云。翁○○於上開告知義 務確有疏失，並為原判決確定之事實。則認定該損害之 發生與有責原因事實間有無相當因果關係，自應以翁○ ○疏未儘早告知上開病理檢查結果，是否因而喪失治療 之先機，致癌細胞擴散，發現時已無法醫治，使得張吳 靜玲存活率降低，而提早亡故為度」（最高法院96年度 台上字第2032號判決參照；有關減少存活率之判決，請 參考最高法院98年度台上字第1835號判決、最高法院97 年度台上字第2735號判決）。
⒉依前述衛生署第一次鑑定意見第二十五指出「…至95年 2月20日與95年3月13日胸部Ｘ光除原病灶外，更有肺部 浸潤之情形，除肺結核感染外，其他慢性感染或肺部腫 瘤應列入鑑別診斷，難謂無疏失之嫌。」又同鑑定意見 第十七指出：「病人至台大醫院就診，係經由肋膜積液 細胞檢查診斷為第四期肺腺癌；依所提供資料顯示，95 年2月20日立仁愛醫院門診之胸部Ｘ光檢查顯示有肋膜 積液，且此積液如係肺癌肋膜轉移所致，亦為第四期肺 癌，對後續治療與存活率應無重大影響。」（見本院卷 ㈠第94頁、第147頁），由上開衛生署鑑定意見可知， 被上訴人莊淇源、李榮興在95年2月20日及95年3月13日 對劉馬鴻肺腺癌之治療雖有疏失，但當時縱經檢查發現 為肺腺癌，亦已經是肺腺癌第四期，與劉馬鴻之存活率 並無影響。換言之，其有醫療疏失，但與劉馬鴻之存活 率並無因果關係。
⒊另查94年5月29日Ｘ光檢查報告（94年5月30日）：左側 肺中肺野片狀病灶合併針狀邊緣與線形鈣化；94年6月 11日胸部Ｘ光檢查告報告（94年6月14日）：左側肺中 肺野片狀病灶合併針狀邊緣與線形鈣化與先前Ｘ光相比 無時間間隔上的改變。（見本院卷㈠第88頁反面至89頁 ），以上兩次檢查鑑定意見認有過失（見鑑定報告） ，然此二次之檢查非上訴人莊淇源、李榮興所為，其對 劉馬鴻之醫療應無疏失可言（參見鑑定書㈥部分，本院 卷㈠第93頁）。上訴人主張：被上訴人莊淇源、李榮興 於95年2月19日前有疏失，並不足取。
⒋查被上訴人莊淇源、李榮興未盡檢查、告知義務，應有 過失，已如前述。然件上訴人係依劉馬鴻之存活率降低 ，損害其生命權為請求，主張張桂香因劉馬鴻死亡受有 支出殯葬費204,000元及扶養費653,764元之損害，張桂 香、劉慶豐、劉慶寧依第192條及第194條之規定，請求 精神慰撫金等語，無論係依債務不履行或侵權行為之法
律關係，上訴人請求被上訴人連帶賠償前揭財產及非財 產上損害，其前提均為莊淇源、李榮興或仁愛醫院之債 務不履行、侵權行為與上訴人之損害間有相當因果關係 。惟劉馬鴻於95年4月19日在臺大醫院檢查為全身骨頭 之核子醫學檢查，即已如肺癌移轉至骨骼，屬為第四期 之肺癌，有前揭臺大醫院病歷可參，此種遠端轉移之肺 癌在現今臨床上之治療，僅能以改善癌症症狀，提高生 活品質及減慢癌症惡化之方式處理，非謂莊淇源、李榮 興若於2個月前檢查，並及時履行告知義務，即可救活 劉馬鴻，使其免於死亡。劉馬鴻於95年2月20日時屬第 四期肺癌，其5年存活率為1.6％，有鑑定書可稽（見本 院卷㈠第94頁-95頁）；台大醫院於95年4月19日檢查結 果，劉馬鴻亦為第四期肺癌。鑑定報告亦載明目前尚無 實證醫學之統計資料足以證明肺腺癌第一期進展到第四 期所需之時間（見本院卷㈠第84頁、93頁），自不足證 明95年2月20日為第一期肺癌，足見劉馬鴻之死亡與莊 淇源、李榮興因過失未履行檢查義務間並無相當因果關 係。從而，上訴人就前揭事由主張依債務不履行或侵權 行為之法律關係，請被上訴人連帶賠償損害，自無理由 。
㈢被上訴人台北市立聯合醫院就94年5月29日及94年6月11日 該院醫生之疏失，應負債務不履行之責任。
⒈本件上訴人主張被上訴人台北市立聯合醫院有醫療疏失 之期間從94年5月至95年3月（見本院99年12月14日言詞 辯論筆錄即本院卷㈡第97頁反面），在此期間，本院將 病人劉馬鴻之病歷等各項資料送請行政衛生署醫事審議 委員會鑑定，其鑑定結果，被上訴人有疏失部分包括94 年5月29日及94年6月11日，及95年2月20日及95年3月13 日，有關95年2月20日及95年3月13日部分鑑定報告，雖 認有疏失，但與存活率並無重大影響，被上訴人無庸負 連帶賠償責任，已如前述。至於94年5月29日及94年6月 11日之追蹤之胸部Ｘ光，可見其病灶有變化之趨勢，除 肺結核感染外，其他慢性感染或肺腫瘤亦應列入鑑別診 斷，乃被上訴人台北市立聯合醫院之醫師，並未列入鑑 別，而不無疏失之責，有前述鑑定報告附卷可考〔見本 院卷㈠第95頁反面〕，經查94年5月29日為台北市立 聯合醫院蔡道明醫師看診，而同年6月11日診治醫師則 不明，此二日之診察均有疏失，從時間判斷，當時應屬 早期肺癌，台北市立聯合醫院之不完全給付，自影響劉 馬鴻之存活率，劉馬鴻在該院診治與該院間已成立醫療
契約，乃該院醫師竟未能全力為劉馬鴻檢查，而有疏失 造成損害，則台北市立聯合醫院自應負債務不履行損害 賠償責任。
㈣劉馬鴻本身「與有過失」：
查病患劉馬鴻一再違逆醫囑，延宕2個月，在二次開立檢 驗單與囑咐下，均無法及時提供檢體到醫院以供進一步 之檢查，上訴人就此並未爭執。此亦為醫師無法早日排 除或鑑別病情診斷之原因，因此劉馬鴻就本件之損害為 「與有過失」，其與被上訴人台北市立聯合醫院之醫師 間，之過失比例為1:1，亦即劉馬鴻應自負1/2之責任， 另被上訴人台北市立聯合醫院負1/2之責任。 ㈤被上訴人台北市立聯合醫院應賠償上訴人之項目及金額若 干？審酌如下：
按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全之給付者，債 權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，行使其權利。 因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠 償。」又「債務人因債務不履行，致債權人之人格受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任。」民法第227條、第227條之1，分別定有明文。 本件被上訴人台北市立聯合醫院，既有債務不履行之情事 ，已如前述，則依上開條文之規定，上訴人自得依同法第 192條第1、2項及第194條為請求，次按「不法侵害致死者 ，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人， 亦應負損害賠償責任。」「被害人對舫第三人負有法定扶 養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。」 「不法侵害他人致死者，被害人之父母、子女及配偶，雖 非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」民法第 192 條第1、2項、第194條分別定有明文，上訴人之各項 請求是否應該准許？其金額各為若干？分述如下： ⑴張桂香請求殯葬費20萬4,000元部分： 上訴人張桂香請求之殯葬費為20萬4,000元業據提出德 和殯葬社劉馬鴻府君治喪收款明細表影本乙件附卷可按 （見原審卷㈠第53頁），被上訴人台北市立聯合醫院對 此數額並不爭執，堪信為真實。
⑵扶養費63萬3,764元部分：
查劉馬鴻死亡時為72歲，其生前己與肺結核病纏身，經 常進出醫院，其顯然無能力扶養張桂香，同時張桂香並 未能舉證證明其「不能維持生活」，是以張桂香此部分 請求為無理由，不應准許。
⑶上訴人張桂香、劉慶豐、劉慶寧均各請求慰撫金200萬
元部分：
劉馬鴻為張桂香之配偶、劉慶豐、劉慶寧為其子女，劉 馬鴻之死，上訴人雖有精神上之痛苦，惟劉馬鴻罹有肺 部疾病多年，且年事已高；被上訴人之過失係減少劉馬 鴻之存活率，有限度縮短生存年限；對上訴人造成之創 傷與驟然剝奪生命有別，本院審酌兩造之身分、地位及 經濟能力等，認精神慰撫金之數額以各50萬元為適當。 ⑷再查劉馬鴻係因肺癌而死亡，被上訴人台北市立聯合醫 院之醫師蔡道明及不詳姓名醫師雖有醫療疏失，其僅減 低劉馬鴻之存活率而已，其醫師如能早日檢查出劉馬鴻 患有肺癌一期，其存活率60％，迨至末期始發現，存活 率已降至2％，已如前述，則依存活率下降58％及過失 比例（見上證4肺癌醫療暨衛教網頁影本及民事訴訟法 第222條第2項參照），核算出上訴人得請求之金額如附 表所示。上訴人勝訴部分，其依侵權行為請求部分，不 另論述，上訴人敗訴部分，其依侵權行為之請求，駁回 之理由同前。
五、綜上所述，本件上訴人依民法債務不履行之法則求為判命被 上訴人台北市立聯合醫院給付上訴人張桂香20萬4,160元， 劉慶豐、劉慶寧各14萬5,000元及均自民國95年11月23日即 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息，洵屬有據，應予准許，原審判決上訴人此部分敗訴， 尚有未洽，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決此部分不當， 聲明廢棄改判，為有理由，爰將此部分廢棄改判如主文第2 項所示，至於逾此部分之請求為無理由，原審判決上訴人此 部分敗訴核無不合，應予維持，上訴論旨，執以陳詞，指摘 原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上 訴。又本件上訴人勝訴部分未逾150萬元，不得上訴三審， 無宣告假執行之必要，原審駁回其假執行之聲請，理由雖然 不同，仍應予維持。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與 判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項，判決 如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠
法 官 郭松濤
正本係照原本作成。
被上訴人聯合醫院不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
書記官 方素珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。