臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(一)緝字第1號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐阿坤
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院九十四年度訴字第一七七九號，中華民國九十六年五月
十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十四
年度偵字第八八八四號），提起上訴，本院判決後，經最高法院
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐阿坤販賣第一級毒品罪暨所定執行刑部分均撤銷。徐阿坤連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、徐阿坤前後曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以八十 二年度訴緝字第九四號判處有期徒刑三年四月、因違反肅清 煙毒條例案件，由本院以八十三度上訴字第一四二四號判處 有期徒刑七年六月、因違反麻醉藥品管理條例案件，由臺灣 桃園地方法院以八十二年度訴字第一六三三號判處有期徒刑 五月，上開三罪，再由本院依檢察官聲請以八十三年度聲字 第二一六七號裁定，定其應執行有期徒刑十年二月，而自民 國八十三年四月十一日起算其刑期，扣除羈押折抵刑期之日 數及依行刑累進處遇條例縮短刑期之日數後，原應於九十二 年六月二十七日縮刑期滿，然於八十七年六月十二日因縮短 刑期假釋付保護管束而出獄，迄九十二年六月二十七日因假 釋期滿未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論。
二、徐阿坤明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第二條 第二項第一款之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利 ，基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之概括犯意，先販入 數量不詳之第一級毒品海洛因後持有，再於下列之時間、地 點，先後二次連續販賣第一級毒品海洛因予張添興：（一）徐阿坤先於九十四年三月底某日，在其當時位於桃園縣中 壢市○○路○段十五巷三十八弄一號居住處所附近橋下， 徐阿坤將重量不詳之第一級毒品海洛因一包交付予張添興 ，張添興則當場交付一千元價金予徐阿坤。
（二）徐阿坤復於九十四年四月初某日，在其前揭桃園縣中壢市 ○○路○段十五巷三十八弄一號居住處所附近橋下，徐阿 坤又將重量不詳之第一級毒品海洛因一包交付予張添興，
張添興則當場交付五百元價金予徐阿坤。
嗣於九十四年五月十一日下午十三時三十分許，因張添興（涉 犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行部分，業經臺灣桃園地方 法院以九十四年度訴字第一四００號案件判處有期徒刑一年八 月，併科罰金新臺幣三萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元 即新臺幣九百元折算一日確定）將改造手槍及子彈置於向友人 蘇國材所借不詳車號輕型機車之前方置物箱內後，騎乘前述機 車欲前往徐阿坤前揭桃園縣中壢市○○路○段十五巷三十八弄 一號居住處所附近橋下找徐阿坤購買第一級毒品海洛因，而為 據報埋伏警員上前追捕，張添興為警追至桃園縣中壢市○○路 一七八號之建築工地內，因騎乘之機車行至土坑，人車均摔倒 後，上開改造手槍與土造子彈由置物箱中跌落遭警查扣後，經 由張添興向警方供述上情，再由警方持向臺灣桃園地方法院所 聲請核發之搜索票，於同日下午十四時許，前往徐阿坤前揭桃 園縣中壢市○○路○段十五巷三十八弄一號居住處所執行搜索 ，扣得徐阿坤所有與本案無關之徐阿坤供已施用之第一級毒品 海洛因一包（淨重０．四四公克、包裝袋重０．二０公克）、 分裝袋三百五十一個、電子秤一只等物。
三、案經金門縣政府警察局移請暨桃園縣政府警察局中壢分局報 請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告 徐阿坤於偵查時（詳偵字第八八八四號卷第七八頁至第八十 頁）及偵查審羈押訊問中（詳聲羈字第二九一號卷第七頁至 第八頁）所為之自白，被告徐阿坤於本院準備程序時已供稱 ：「（問：你在偵查中及原審法官訊問時所為的供述，有無 出於強暴脅迫等不正當的取供？）沒有。」等語（詳本院重 上更（一）字第七號卷，本院九十九年三月一日準備程序筆 錄第三頁），足見被告徐阿坤前揭自白，係出於任意性，且 與事實相符（詳後述），另被告徐阿坤及其辯護人於本院審 理中復就被告徐阿坤前述自白皆表示：沒有意見，同意作為 證據等語（詳本院重上更（一）緝字第一號卷，本院九十九 年十二月二十二日審判筆錄第三三頁），是被告徐阿坤於偵 查時及偵查羈押訊問中所為之任意性自白，自得作為證據。二、證人張添興於警詢時之陳述部分，無證據能力： 按「『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定外，不得作為證據。』九十二年二月六日修正公布，同
年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明 文。又『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。』同法第一百五十九條之二亦有明定。於此情形，係 必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外， 得作為證據。原判決理由第一項謂：『證人張一鴻於調查站 所為之調查筆錄』與審判中所述相符，有證據能力云云，其 對於該證人之『調查筆錄』認定係具證據能力，與前揭法律 規定係以『與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』之要 件已不相符合；況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問 調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適 合為待證事實之證明，先前於『調查筆錄』之供述即不具前 述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕 以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判 中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查或偵訊筆錄認 具證據能力而採為斷罪證據之餘地，是以原判決關於該部分 之採證，於法不合，難認允洽。」（詳最高法院九十五年度 台上字第四六七四號判決意旨）、「『被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 』、『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據。』刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條 之二分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人 於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第一百五十九條之二 或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。原判決斟酌黃 ○○於警詢及偵查中之供述，謂『證人黃○○於警詢時所為 之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告之犯罪事實 存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定，得 為證據』云云，並未就該證人於警詢之供述，如何係與審判 中不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得就該證人於警詢供述採為證據之 理由，其採證難認適法，併嫌理由欠備。」（詳最高法院九 十六年度台上字第二七一六號判決意旨）。經查證人張添興 於警詢時之陳述，因被告徐阿坤及其辯護人於本院準備程序 時及審理中皆否認其證據能力（詳本院重上更（一）字第七 號卷，本院九十九年三月一日準備程序筆錄第四頁、本院重
上更（一）緝字第一號卷，本院九十九年十二月二十二日審 判筆錄第三頁），且因證人張添興於偵查時及原審審理中均 已到庭作證而為陳述，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之 二之規定，應認無證據能力。
三、證人張添興於檢察官偵訊時之證言，有證據能力： 按「刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據 ，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻 防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。 偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第 二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無 必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第 一項前段雖規定『如被告在場者，被告得親自詰問』，亦僅 賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會 而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經 被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依 刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第 二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為『法律 規定得為證據』之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說 明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予 被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力 之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外 所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告 之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進 行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵 查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。」 （詳最高法院九十七年度台上字第四０五號判決意旨）、「 依法院組織法第六十條及刑事訴訟法第二百二十八條至第二 百三十一條之一規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中 為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文 者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須 使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之 偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事 訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於 審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得 採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。 是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪 時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力 ，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第一百五十九條
之一第二項規定『除顯有不可信之情況者外』，仍得為證據 。」（詳最高法院九十七年度台上字第九三號判決意旨）、 「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及 鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之 規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言 ，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據， 其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積 極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外 ，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就 此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（詳最高法院 九十八年度台上字第二九０四號判決意旨）。查證人張添興 於偵查中之陳述（詳偵字第八八八四號卷第八六頁至第八八 頁），既經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法 第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外 ，自得作為證據，而被告徐阿坤及其辯護人於本院審理中復 表示對證人張添興於偵查中之陳述，沒有意見，同意作為證 據等語（詳本院重上更（一）字第七號卷，本院九十九年三 月一日準備程序筆錄第四頁、本院重上更（一）緝字第一號 卷，本院九十九年十二月二十二日審判筆錄第三頁），參酌 證人張添興在偵查中雖未經被告徐阿坤及其辯護人之詰問， 惟被告徐阿坤及其辯護人於原審審判中已經對證人張添興當 庭及先前之陳述進行詰問（詳訴字第一七七九號卷一第二二 一頁至第二二八頁），即已賦予被告徐阿坤及其辯護人對證 人張添興詰問之機會，則證人張添興於偵查中之陳述即屬完 足調查之證據，而得作為判斷之依據，故證人張添興於偵查 中之陳述，自得作為證據。
四、又按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』 報告」，刑事訴訟法第二百零六條第一項規定甚明，是鑑定 人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十 九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，具有 證據能力。而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之 機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三 條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第 一項亦定有明文。從而，檢察官對於偵查中之案件，認須實 施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（ 團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大 或急迫之情形，為因應實務之現實需求，由檢察官針對該類 案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其成分，認為當然有鑑
定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體） 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關（團體）實施鑑定。是以該鑑定人或鑑定機關（團體）亦 應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出 具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞 例外，而具有證據能力，有最高法院九十六年度台上字第五 二九八號判決意旨可參。查本件判決關於證人張添興所採尿 液之濫用藥物檢驗報告，係由查獲機關依轄區檢察署檢察長 之概括授權，送請台灣檢驗科技股份有限公司實施鑑定，揆 諸刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由說明與同法第 二百零六條第一項規定，有證據能力。
五、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於 審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第 一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況， 認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程 、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加 以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七 號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列除上述 其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳 述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告徐阿坤及其辯護人於 本院審判期日中（詳本院重上更（一）緝字第一號卷，本院 九十九年十二月二十二日審判筆錄第二頁至第三三頁）均表 示同意作為證據而不予爭執，本院審酌結果，認上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴 訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據被告徐阿坤於本院準備程序時固坦承曾經於九十四年三 月、四月間，在其當時位於桃園縣中壢市○○路○段十五巷 三十八弄一號居住處所附近，交付二次第一級毒品海洛因予 證人張添興等情（詳本院重上更（一）字第七號卷，本院九 十九年三月一日準備程序筆錄第三頁稱：「（問：你交付的 二次海洛因給張添興，是否之前張添興所稱九十四年三月底
在中壢市○○街四十六號附近的橋下，九十四年四月初也是 在上址，另外，九十四年四月中在中壢市的中正公園有一次 ？）我給他兩次都是在我民權路的住處附近，時間約是在那 個時間附近。（問：你戶籍地就是在光復街四十六號，你到 底是在光復街的住處附近還是民權路的住處附近交付海洛因 給張添興？）我民權路住處附近。」等語，本件不爭執事項 ：１、被告曾經給張添興海洛因，給的次數總計二次，被告 交付的時間約是在九十四年三、四月間。），惟矢口否認有 何販賣第一級毒品海洛因予證人張添興之犯行，於本院準備 程序時原係辯稱：我交給張添興二次海洛因都沒有向他收錢 云云（詳本院重上更（一）緝字第一號卷，本院九十九年三 月一日準備程序筆錄第三頁至第四頁）；嗣經指定審判期日 被告徐阿坤拒不到庭後遭通緝，於通緝到案後於本院準備程 序時再改稱：我只有拿一次海洛因給他，一次是幫他打電話 ，地點都在我民權路住處附近，我只是幫張添興調海洛因， 沒有販賣云云（詳本院重上更（一）緝字第一號卷，本院九 十九年十一月一日準備程序筆錄第二頁至第三頁）；最末於 本院審理時，復改辯稱：因為張添興要毒品，我就幫他打電 話，並轉交毒品給他，我沒有收他的錢云云，嗣又再改辯稱 ：我幫他打電話只有一次，沒有交給他云云（詳本院重上更 （一）緝字第一號卷，本院九十九年十二月二十二日審判筆 錄第三四頁）。然查：
（一）被告徐阿坤於九十四年三月底某日，在其當時位於桃園縣 中壢市○○路○段十五巷三十八弄一號居住處所附近橋下 ，以一千元之代價出售數量不詳之第一級毒品海洛因一包 予張添興，再於九十四年四月初某日，在其前揭住處附近 橋下，再以五百元之代價出售數量不詳之第一級毒品海洛 因予張添興之事實，業據證人張添興於偵查時（詳偵字第 八八八四號卷第八七頁至第八八頁稱：「（問：你機車騎 多久為警查獲？）我騎機車去找徐阿坤，當時徐阿坤約我 在他中壢附近橋下見面，我等了五分鐘後見他下車，我騎 機車過去就被抓了。（問：你從何處騎車出發？）中原大 學附近。（問：你找徐阿坤何事？）我找他拿毒品。（問 ：拿何毒品？）海洛因。（問：你為何會找徐阿坤拿毒品 ？）我跟他認識很久了，我知道他有海洛因，所以就找他 。（問：你有無跟徐阿坤買過海洛因？）我跟他買過四次 ，其中二次是欠他錢，有二次有給他錢。（問：你第一次 何時地跟他買？）九十四年三月底，買一千元，有給他錢 ，他給我一包，量不清楚，地點是在他住附近橋下。（問 ：第二次時地？）九十四年四月初，我拿五百元給他，他
給我一包，地點相同。．．．（問：何時開始施用海洛因 ？）九十四年二月開始，最後一次九十四年四月初。．． ．你剛剛說有跟徐阿坤買過海洛因之部分實在否？）都實 在。」等語）及原審審理中（詳訴字第一七七九號卷一第 二二二頁至第二二七頁稱：「（問：九十四年五月十一日 你要去中壢橋下作何事？）我要找一個朋友，叫做蘇國材 。我要交還給他壹支改造的槍枝。．．但是我當天在橋下 碰到徐阿坤，我認識徐阿坤，因為我們從小就是鄰居。（ 問：你有碰到徐阿坤要做何事？）我知道徐阿坤有在玩海 洛因，安非他命有沒有我不知道，因為我們圈內都有風聲 知道誰在玩海洛因、安非他命。（問：你是聽誰說徐阿坤 在玩海洛因？）就是我的朋友，蘇國材還有阿海，他們都 有在吸毒，我是從他們口中知道徐阿坤有在玩海洛因。． ．（問：九十四年五月十一日偵訊時，你回答問題時有沒 有遭受到強暴、脅迫，要求你作特定的陳述？）沒有。（ 問：偵訊時，你是否照實說？）我是照警察局的筆錄說的 。我有老實講。（問：偵訊時，你跟檢察官說九十四年五 月十一日你騎車到中壢橋下是要找徐阿坤，還等了他五分 鐘，是否實在？）我是在橋下剛好碰到他，我跟他要東西 ，他叫我在那邊等幾分鐘，結果等了幾分鐘一出來的時候 ，就被刑事組抓到。．．．（問：你在偵訊時，回答檢察 官說你有跟徐阿坤買海洛因，而且買過四次，是否為真？ ）我是跟他買過三次，一次三百元，一次五百元，一次壹 仟元。我在刑事組時，我有說過，這是我有錢的時候，有 時候我沒有錢，我就沒有給他錢。這三次不包括被警察抓 的那一次。．．（問：你剛剛回答檢察官說你跟徐阿坤拿 過海洛因，曾經有三次給他錢，一次三百、一次五百、一 次壹仟，跟你在檢察官面前所述你跟徐阿坤買過四次海洛 因，兩次有給他錢，分別在九十四年三月底壹仟元，九十 四年四月初五百元，其他兩次沒有給錢，情形不同，何者 為真？）我今天講的是真的。（問：你今天所述一次五百 ，一次壹仟元發生的時間是否如同你在檢察官那邊所述的 一次五百、一次壹仟元的時間？）是。（問：你在九十四 年二月到五月間你的行動電話號碼幾號？）我沒有使用行 動電話。」等語）分別結證在卷，核與被告徐阿坤於偵查 時（詳偵字第八八八四號卷第七八頁至第八十頁稱：「（ 問：你認識徐阿坤、梅德瑾否？）我都認識。（問：你有 無在賣海洛因或安非他命？）我都有在賣。（問：何時開 始賣海洛因？）九十三年十一月開始賣到九十四年四月中 旬。．．．（問：你賣毒品都是自己賣，有無跟其他人一
起賣？）沒有，都是我自己賣。（問：賣過何人？）人家 來找我，我就給，沒有去記名字。（問：都在何處賣？） 都在我民權路住處外面。」等語）及偵查羈押訊問中（詳 聲羈字第二九一號卷第七頁至第八頁稱：「（問：有無賣 安非他命及海洛因？）有。（問：賣多久？）賣了幾個月 。（問：海洛因的價格如何計算？）零點六公克二千元。 」等語）之任意性自白內容大致相符，參酌被告徐阿坤於 本院準備程序時亦已自承於九十四年三月、四月間，在其 當時位於桃園縣中壢市○○路○段十五巷三十八弄一號居 住處所附近，交付二次第一級毒品海洛因予證人張添興等 情，佐以證人張添興確實自九十四年三月二十一日起即因 施用第一級毒品海洛因遭裁定送觀察、勒戒，並於九十四 年五月十一日入監，嗣於九十四年十月十八日入臺灣桃園 看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒，復有前揭證人張添興 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附 卷可稽（詳本院重上更（一）緝字第一號卷），足證前揭 證人張添興於偵查時及原審審理中結證分別於九十四年三 月底某日、九十四年四月初某日，向被告徐阿坤購買二次 第一級毒品海洛因施用之情節應為真實，堪以採信。（二）被告徐阿坤雖先後於本院為如下之辯解，皆不足採信： １、於本院準備程序原係辯稱：交給張添興二次第一級毒品海 洛因都沒有向他收錢云云，不足採信：
（１）被告徐阿坤於偵查時及偵查羈押訊問中係自白販賣第一級 毒品海洛因，內容業如前述。
（２）證人張添興於偵查時及原審審理中均結證稱各交付一千元 、五百元予被告徐阿坤，內容亦如前述。
２、於本院指定審判期日後被告徐阿坤拒不到庭而遭通緝，於 通緝到案後之準備程序改稱：只交給張添興一次第一級毒 品海洛因，另一次是替張添興打電話，地點都在我民權路 住處附近，只是替張添興調海洛因，沒有販賣云云，不足 採信：
如被告徐阿坤僅係交給張添興一次第一級毒品海洛因，又 為何於本院九十九年三月一日準備程序時表示交付二次第 一級毒品海洛因（詳本院重上更（一）字第七號卷），又 於本院詳細問及是否係原審判決書所記之地點即被告徐阿 坤戶籍地址「桃園縣中壢市○○街四十六號附近之橋下」 ，向本院法官表示二次交付的地點不是在上開戶籍地址附 近，而係當時之民權路住處附近？況前揭所辯，與被告徐 阿坤於偵查中之自白，及證人張添興所述皆不相符。 ３、被告徐阿坤最末於本院審理時再改稱：因為張添興要毒品
，我就幫他打電話，並轉交毒品給他，我沒有收他的錢云 云，嗣又再改辯稱：我幫他打電話只有一次，沒有交給他 云云，不足採信：
（１）被告徐阿坤就已多次自承有交付第一級毒品海洛因予張添 興，故被告徐阿坤所辯：僅幫張添興打電話，沒有交給他 ，顯不足採信。
（２）被告徐阿坤現因施用第一級、第二級毒品案件，上開案件 原係被告徐阿坤通緝到案後始由臺灣桃園地方法院於以九 十八年度審訴緝字第一一七號案件各判處有期徒刑七月、 三月，應執行有期徒刑八月，並由本院以九十八年上訴字 第四八六四號判決駁回上訴而確定，嗣於確定後再因通緝 始於九十九年十月十四日入監執行，其刑期迄一百年六月 二日期滿，本案被告徐阿坤前經本院通緝後，於準備程序 結束後，於欲指定審判期日時，被告徐阿坤向本院謊稱： 已經另外申請桃園法扶律師，並請求再改訂準備程序，且 謊稱法扶律師係「劉欣怡律師」云云（詳本院重上更（一 ）緝字第一號卷，本院九十九年十一月二十九日準備程序 筆錄第二頁），經本院向桃園法扶及依法務部律師管理系 統查詢之結果，全國並無名為「劉欣怡律師」者，被告徐 阿坤則辯稱：因為桃園法扶律師要求我寄有關貪污的資料 給她．而我並非貪污案件，怎會有貪污的資料可以寄送云 云（詳本院重上更（一）緝字第一號卷，本院九十九年十 二月十三日準備程序筆錄第二頁），參酌被告徐阿坤前揭 辯詞一改再改，且多次欲規避本案進行審理，益徵被告徐 阿坤於本院審理時所辯：僅係幫張添興打電話，沒有交第 一級毒品海洛因給他云云，顯不足採信。
（三）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒 品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆 可認其係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上 字第一六五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決 意旨參照）。且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減 分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等， 而異其標準，非可一概而論。查本件被告徐阿坤否認其有 向證人張添興收取價金而販賣第一級毒品海洛因之事實， 固難查悉被告徐阿坤原取得海洛因之成本代價，而確認被
告徐阿坤與證人張添興間交易之「價差」或「量差」或「 純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於 查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪 又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕 易將所持有之海洛因任意轉售他人而甘冒於再次向他人購 買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或 袋裝之海洛因均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之 價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度 及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得 ，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情 ，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此 即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品 之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘 冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。以本 件而論，被告徐阿坤與交易對象張添興並非至親，茍無利 得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級毒品之理，是被告 徐阿坤有營利之意圖，可以認定。
（四）綜上所述，互核以參，被告徐阿坤所為上開辯解，均屬事 後圖免卸飾之詞，不足採信。本件事證明確，被告徐阿坤 販賣第一級毒品海洛因予證人張添興之犯行，應可認定。二、查被告徐阿坤行為後，刑法部分條文業經修正公布，並於九 十五年七月一日施行。刑法第二條第一項之規定，係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後 法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法 定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成 罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同 而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件 內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有 實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不 利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規 定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時 法（詳九十五年十一月七日最高法院九十五年度第二十一次 刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第二條第一項之規 定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事 項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較 ，予以整體適用（九十五年五月二十三日最高法院九十五年
度第八次刑事庭會議決議參照）。乃因各該規定皆涉及犯罪 之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度 ，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考 量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該 範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經 綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決 定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之 特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再 經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或 不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆（詳 最高法院九十六年度台上字第三七七三號判決意旨參照）； 次查毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一之一、第 十七條、第二十條、第二十五條，復於被告許勝郎行為後， 業於九十八年五月二十日以華總一義字第０九八００一二五 一四一號修正公布，依法務部九十八年六月八日法檢字第０ 九八０八０二二七九號函認依毒品危害防制條例第三十六條 規定，修正條文自公布後六個月施行（並詳臺灣高等法院暨 所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會 結論參照），是本院於裁判時，前揭毒品危害防制條例相關 條文亦已施行，經分別依被告徐阿坤行為時法、裁判時法， 分別敘明如下：
（一）被告徐阿坤行為時法：
１、違反毒品危害防制條例之罪，法定刑中併科罰金刑部分， 修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一 元以上」，復依行為時罰金罰鍰提高標準條例第一條前段 規定提高為十倍，折算新臺幣為三十元，依被告許勝郎行 為時法律之規定，被告徐阿坤所犯上開販賣第一級毒品罪 若併科罰金，其最低度為新臺幣三十元。
２、修正前刑法第五十六條連續犯之規定，基於概括犯意所為 之數行為，得論以一罪，本件被告徐阿坤依行為時之法律 ，販賣二次如事實欄二（一）、（二）之第一級毒品犯罪 行為，依修正前刑法第五十六條之規定，得論以連續犯之 一罪。
３、修正前刑法第四十七條係規定：「受有期徒刑之執行完畢 ，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而 赦免後，五年 以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分 之一。」，因刑法第四十七條累犯之要件，亦有擴張及限 縮，新舊法就累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後 法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之 問題（詳最高法院九十六年度台上字第三七七三號判決意
旨參照）。
４、修正前刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無 期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，而修正 前刑法第六十五條第二項原規定：「無期徒刑減輕者，為 七年以上有期徒刑」。
５、就罰金刑之加減言之，修正前刑法第六十八條規定：「拘 役或罰金加減者，僅加減其最高度」。
６、被告徐阿坤行為時，毒品危害防制條例第四條第一項係規 定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。 ７、被告徐阿坤行為時，毒品危害防制條例第十七條原係規定 ：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前 段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第 八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項 之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」。（二）被告徐阿坤裁判時之現行法：
１、現行刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元 以上，以百元計算之。」，亦即依被告徐阿坤現行裁判時 法律之規定，被告徐阿坤所犯上開販賣第一級毒品罪若併 科罰金，其最低度為新臺幣一千元。