臺灣高等法院刑事裁定 99年度聲再字第369號
再審聲請人
即受判決人 宋芳進
上列聲請人因殺人未遂案件對於本院97年度上訴字第2165號，中
華民國97年7月29日第二審確定判決（臺灣士林地方法院95年度
訴字第960號第一審判決，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署
95年度偵字第957號、第6450號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：確定判決就足以生影響於原判決重要證據漏 未審酌，而依刑事訴訟法第421條之規定有聲請再審之理由 ：
㈠原確定判決所載事實與真實情形不符有誇大之處，原確定判 決就再審聲請人（下稱聲請人）及共犯申作泓、李然塘等警 詢中證詞均供述一致且與案發時間較近，竟未斟酌申作泓、 李然塘之證詞，有重要證物漏未斟酌之再審理由。 ㈡原確定判決未詳細調查審酌葉柏漢係遭毆打倒地抑或自己下 跪，顯有應調查之事證漏未調查，此有攸關聲請人有罪與否 之重要證據未予審酌之違法。
㈢殺人與傷害應以有無殺意為斷，且於實施殺害時即具有使其 喪失生命之故意；同案被告陳信澈及李然塘之證詞與聲請人 一致稱聲請人無法以被害人葉柏漢頭部為目標，原判決以證 人為聲請人之友人，證詞有迴護聲請人之虞而不予採信為語 ，未就上開證言是否屬實予以調查。被害人葉柏漢與聲請人 等均認本案純係因打球突發糾紛之傷害案件，聲請人未具致 葉柏漢於死之殺人犯意，聲請人意在教訓被害人葉柏漢要求 道歉，焉能針對葉柏漢頭部毆打，葉柏漢受傷後意識清楚， 術後至今亦無後遺症，且雙方互不認識，聲請人如何能產生 殺意，乃原確定判決依傷害部位推斷有無殺意，違背判例、 經驗法則、證據法則，且球棒係聲請人自行抬腳折斷，非因 毆打被害人至球棒斷裂。原判決未審酌球棒斷裂、葉柏漢傷 勢及聲請人力道是否具有相當因果關係，僅依病危通知認定 葉柏漢傷勢嚴重未免速斷，且聲請人已與葉柏漢達成和解， 僅因一時衝動犯下本案，絕無殺人犯意，原確定判決顯與經 驗法則、論理法則不符，且就上開有無殺意為斷，其受傷多 寡、及是否為致命部位等重要事證漏未審酌。請准予再審云 云。
二、本件聲請再審狀雖引用最高法院99年度台上字第5209程序上 駁回上訴之判決案號，惟聲請人同時附具第一、二、三審判
決繕本及證據，而就本院所為之第二審實體判決97年度上訴 字第2165判決敘述再審理由，應認係對第二審案件確定判決 聲請再審（參見最高法院83年度台抗字第247號裁定意旨） ，合先敘明。
三、按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。刑事訴訟法第 434條第1項定有明文。又有罪之判決確定後，為受判決人之 利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1 項各款所定情形之一及第421條有足以影響於判決之重要證 據漏未審酌者，始准許之。而刑事訴訟法第420條第1項第6 款所謂發現新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存 在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發 現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對須經調查程序為 要件，惟必顯然可認為足以動搖原確定判決者，而為受判決 人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限， 亦即所謂之「新證據」，須同時具備「嶄新性」及「顯然性 」二要件，始屬相當。再者以刑事訴訟法第420條第1項第2 款、第3款之事由聲請再審，其證明以經判決確定，或其刑 事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限，始得聲請再 審。
四、經查：
㈠「以足生影響於判決之重要證據漏未審酌，為受判決人之利 益聲請再審。須以不得上訴於第三審法院之案件為限，此觀 刑事訴訟法第421條之規定甚明，非現役軍人於戒嚴時期因 叛亂案件經軍事審判機關覆判庭判處罪刑確定，是該案件依 刑事訴訟法規定，既非不得上訴第三審之案件，則當事人就 該項案件於解嚴後，以足生影響於判決之重要證據漏未審酌 聲請再審，核與刑事訴訟法第421條之規定不符，應以其聲 請程序上違背規定予以駁回」，最高法院27年抗字第85號判 決、同院77年度第8次刑事庭會議決議（二）著有明文。則 聲請人所犯係刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，非不 得上訴第三審之案件，僅得依刑事訴訟法第420條規定聲請 在審，不得依同法第421條之聲請再審事由提起再審。故聲 請人以原確定判決未採信共同被告陳信澈、李然塘警詢供述 為被告有力認定及原確定判決未調查被害人葉柏漢究竟是遭 毆打倒地或自行下跪為由，聲請再審，即有未合。且該等證 據亦均在原確定判決審理中進行調查辯論，而無法院及當事 人不知，不及調查斟酌至其後始行發現之「嶄新性」之情事 ，且該等證據兼衡原確定判決之論斷，自客觀上觀之，亦無 顯然動搖原確定判決，可為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於 判決所認之罪名，也不符合「顯然性」之要件，與刑事訴訟
法第420條之再審事由無一相符。
㈡至聲請人以其僅因一時衝動犯下本案，絕無殺人犯意，原確 定判決以陳信澈、李然塘為聲請人之友人，認該二人證詞有 袒護聲請人之嫌而未採信，又未查明球棒斷裂與聲請人之力 道、被害人葉柏漢之傷勢間有無因果關係，遽認聲請人有殺 人犯意顯與經驗法則、論理法則不符，且未斟酌被害人葉柏 漢受傷多寡、及是否為致命部位等重要事證漏未審酌等聲請 意旨任憑己意，就原確定判決關於證據取捨、認定事實、適 用法律等職權行使所為之指摘部分，核與刑事訴訟法第420 條第1項各款所定情形或第421條之規定，無一相符，自無再 審理由。
㈢綜上所述，本件聲請再審，無再審理由，自應駁回。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
刑事第十庭 審判長法 官 宋 祺
法 官 陳明珠
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 王靜怡
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日