臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3854號
上 訴 人
即 被 告 陳祈名
選任辯護人 周漢威律師（法律扶助律師）
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第
692號，中華民國99年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方法院檢察署99年度偵字第2731號、第3249號，移送併辦案號
：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第8631號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於陳祈名所犯如附表編號8 所示之罪暨定執行刑部分，均撤銷。
陳祈名意圖為自己不法所有，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑陸年。扣案之玩具手槍壹把、鴨舌帽壹頂、口罩壹個，均沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾陸年陸月。扣案之玩具手槍壹支、鴨舌帽壹頂、口罩壹個，均沒收。
事 實
一、陳祈名意圖為自己不法之所有，分別於下述之時間、地點為 下述行為：
（一）陳祈名事先準備一把黑色玩具手槍，於民國（下同）98年 12月28日19時40分許，至臺北市○○街18號金石堂書局， 見黃莉嵐在櫃檯處，即走向店內櫃檯對黃莉嵐稱：能不能 問伊一件事，黃莉嵐答稱可以，陳祈名隨即抓住黃莉嵐之 手，並從口袋亮出槍、手握住槍但未將槍拿出來，對黃莉 嵐稱：不想傷害伊，把收銀台的錢拿出來等語，以此脅迫 方式，令黃莉嵐交出財物，因陳祈名持有手槍，且距離極 近，至使黃莉嵐不能抗拒，隨即打開收銀台而交付現金新 臺幣（下同）4,200 元予陳祈名。
（二）陳祈名持前開黑色玩具手槍，於98年12月31日17時15分許 ，至臺北市○○○路○ 段219 號12樓萬事達酒店，見櫃檯 只有店員謝淑錦1 人，即走向店內櫃檯，持前開手槍晃一 下即收起，用手比櫃檯，示意謝淑錦把錢交出，以此恐嚇 之方式令謝淑錦交出收銀機內財物，適謝淑錦正接聽電話 ，見陳祈名手持黑色物品感覺似是武器，嚇了一跳，為拖 延時間即繼續講電話，未加理會，陳祈名即對謝淑錦稱： 電話等下再說，謝淑錦回稱：這通電話很重要，隨即繼續 講電話，陳祈名嗣繞到櫃檯旁邊走近另一收銀機，謝淑錦
拉開收銀機給陳祈名看裡面沒有錢，適該店人員林玉程走 出來，陳祈名隨即逃離該店。
（三）陳祈名持前開黑色玩具手槍，於98年12月31日16時25分許 ，至臺北市○○○路○ 段36之1 號1 樓歐格名品皮件店， 直接走向店內櫃檯，走近位於櫃檯裡面之店員李雅君後， 拿出前開玩具手槍亮槍給李雅君看，同時令李雅君將錢交 出來，隨後手持該玩具手槍放到背後，以此脅迫方式，至 使李雅君不能抗拒，將收銀機內現金1,500 元取出交付予 陳祈名，陳祈名隨後將該玩具手槍丟棄於公園附近。（四）陳祈名復購買黑色玩具手槍1 支，於99年1 月1 日10時 5 分許，至臺北市○○○路○ 段209 號11樓東鑫旅館，向櫃 檯人員蔡芳蘭詢問有無805 號房，蔡芳蘭答稱沒有，陳祈 名隨即離去，惟不多久又乘坐電梯上來，再次詢問有無80 5 號房，蔡芳蘭仍答稱沒有，陳祈名旋即表示伊媽媽生病 缺錢，令蔡芳蘭拿錢給伊，並在腰部處做拉扯東西的動作 而發出聲響以此方式恐嚇蔡芳蘭交付財物，蔡芳蘭因恐陳 祈名持有手槍，即將櫃檯抽屜內現金1 萬3 千元交予陳祈 名。
（五）陳祈名持前開黑色玩具手槍，於99年1 月3 日19時55分許 ，至臺北市○○路○ 段616 號5 樓小雅旅店，適該店經理 張惠美與一名櫃檯小姐及一名清潔人員在櫃檯處，陳祈名 進入該旅店後站在櫃檯前，手上以衣服蓋住持不詳物品對 張惠美等人稱：把錢拿出來，張惠美等人嚇到僵住，陳祈 名又稱：趕快把錢拿出來，我不要傷害你們等語，以此恐 嚇方式令張惠美等人交付財物，該櫃檯小姐即拿出1 百、 5 百元之紙鈔，陳祈名又稱大鈔伊也要，該櫃檯小姐再抽 出2 千元放在櫃檯上交予陳祈名，惟未將全數大鈔交出， 陳祈名共取得8,100 元後離去。
（六）陳祈名持前開黑色玩具手槍，於99年1 月3 日20時50分許 ，至臺北市○○○路○ 段36號1 樓林臣英服飾店，對在櫃 檯之店員賴滋雲佯稱要來拿黃太太的衣服，賴滋雲問有無 帶單子，陳祈名答稱有，同時伸手進口袋並慢慢接近賴滋 雲，之後突然拿出一把黑色手槍並拉槍機，賴滋雲見狀尖 叫，陳祈名稱：不要叫，把錢拿出來等語，以此脅迫方式 令賴滋雲將錢交出來，至使賴滋雲不能抗拒，將收銀機內 現金1 萬1 千元取出交付予陳祈名，陳祈名隨後將玩具手 槍丟棄於中正紀念堂附近花圃。
（七）陳祈名再於99年1 月22日不詳時間，至臺北市○○區○○ 街購買黑色玩具手槍1 支，嗣後即攜帶該玩具手槍，頭戴 鴨舌帽並戴口罩，於99年1 月22日13時30分許，至臺北市
○○○路18巷30號紫園旅館，對櫃檯人員林卿香佯詢：30 6 號房的人還在不在？林卿香答稱退房了，陳祈名即走到 櫃檯右側，雙手交握放在櫃檯上，以此恐嚇方式令林卿香 將錢交出，林卿香見狀不敢看陳祈名，亦不敢看陳祈名手 中有無物品，而答稱：該櫃檯內沒有錢，陳祈名又稱：只 是要你把錢給我，並沒有要傷害你，數到三你給我錢等語 ，林卿香表示真的沒有錢並開始哭泣，陳祈名見此情形即 轉頭離去。
（八）陳祈名攜帶前開黑色玩具手槍，頭戴鴨舌帽並戴口罩，於 99年1 月22日18時22分許，至臺北市○○○路○ 段77巷17 之3 號微風商旅，佯詢808 號房客人在不在，櫃檯人員邱 欣貞答稱沒有808 號房，陳祈名隨即從腰際拿出玩具手槍 ，邱欣貞見狀立即閃入櫃檯旁之辦公室，並將辦公室門鎖 上，陳祈名見此情形立即離去。陳祈名過沒多久又進入該 旅館，邱欣貞躲入上開辦公室內，乃直接走進櫃檯開抽屜 拿取現金，此時邱欣貞見狀，即打電話報警，並大叫搶劫 ，陳祈名聽見邱欣貞以電話報案，叫喊搶劫，即稱：小姐 你不要叫，再叫就開槍等語，手比向辦公室的門，至使邱 欣貞不能抗拒，不再聲張喊叫，任令陳祈名拿取現金3千5 百元，得手後隨即離去。
嗣陳祈名分別於99年1月5日15時15分許及同年月22日19時 50分許，為警在臺北市○○街238 號前、中山北路2段137 號巷口前查獲，99年1月22日並扣得黑色玩具手槍1支、鴨 舌帽1頂及口罩1個。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局、中山分局報告臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北市政府警察局大同分 局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢 察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併辦。 理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第 159 條之5 分別定有明文。證人黃莉嵐、林玉程、謝淑錦、
蔡芳蘭、賴滋雲、林卿香（冒名林月雲）、邱欣貞於警詢中 之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然因被告 及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該言 詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況 ，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證人於警詢之 陳述，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。另上開7 位證 人與證人張惠美於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外 之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其於偵查中向檢 察官所為證述，業經具結，且本院審酌該言詞陳述係出於證 人自由意識下所為之陳述，其於偵查中之證詞，亦無顯不可 信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，均得採為 認定本件犯罪事實所憑之證據，亦具證據能力，被告選任辯 護人以上開共8 位證人於偵查中之陳述，未經具結，認不具 證據能力，尚有誤會。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承上開持玩具手槍至上開地點向被害人索取財 物，以及在金石堂書局、歐格名品皮件店、東鑫旅館、小雅 旅店、林臣英服飾店、微風商旅取得被害人財物之事實，並 承認如附表編號（二）、（四）、（五）、（七）之恐嚇取 財犯行，惟矢口否認有如附表編號（一）、（三）、（六） 之強盜犯行及如附表編號（八）之搶奪犯行，辯稱：伊沒有 傷害人的意思，只是要嚇嚇對方云云。被告選任辯護人則以 ：被告之行為並未至壓制被害人自由意思之「至使不能抗拒 」程度，不構成強盜罪，僅成立恐嚇取財罪。本件從被告準 備的器具及進入商店的情形觀之，如店員不願拿出錢時，被 告並無再施以進一步的強暴不法腕力之行為，達至使被害人 不能抗拒，被告只是說聲對不起即離開。被害人仍有自由意 識決定是否拿出更多的錢。檢察官起訴被告強盜，係認被告 拿槍指著被害人使被害人交付財物，但依被告及證人所述， 被告並無持槍指著被害人被告僅亮出槍即收回，並未至使被 害人達到不能抗拒的情形。被告已知錯，請庭上斟酌被告家 屬現與被害人聯繫談和解中，及被告行為並無致被害人受有 何傷亡，且被告之不法腕力行為未達至使被害人不能抗拒等 情形請求論以恐嚇取財罪。又被告雖以恐嚇方式，使證人等 心生畏怖而交付現金，惟其行為時依證人黃莉嵐、李雅君、 賴滋雲警詢及原審之證述，被告之行為應僅係以恐嚇方式， 要求證人等交付財物，並未達脅迫之程度。且被害人等在交 付財物時尚有一定之意思自由，於客觀上亦未至使證人等達 「不能抗拒」之狀況，上開部分行為應僅成立恐嚇取財罪， 至於被告其餘恐嚇取財部分及定執行刑部分，量刑過重，宜
從輕量刑云云置辯。經查：
（一）前開事實（二）、（四）、（五）、（七）之恐嚇取財既 遂、未遂犯行，業據被告坦承不諱，核與證人謝淑錦、林 玉程、蔡芳蘭、張惠美、林卿香證述情節相符，復有萬事 達酒店附近監視器錄影畫面4 紙（臺灣臺北地方法院檢察 署99年度偵字第2731號卷第61頁至第62頁）、東鑫旅館電 梯口監視器錄影畫面2 紙（同上卷第35頁）、小雅旅店電 梯監視器錄影畫面4 紙（同上卷第64頁至第65頁）、紫園 飯店附近監視器錄影光碟及該錄影翻拍照片14紙（同前署 99年度偵字第3249號卷第52頁至第58頁）在卷可參，以及 黑色玩具手槍1支、鴨舌帽1頂、口罩1 個扣案可憑，上情 堪以認定。
（二）按恐嚇取財與強盜罪，同以意圖為自己或第三人不法所有 為主觀違法要件，其所異者，在實施之手段不同：恐嚇取 財罪，係以將來之惡害通知被害人使其生畏怖心，或以現 時之危害通知被害人，縱使施以強暴或脅迫，苟此等強制 行為，並未至使被害人達不能抗拒之程度，亦即其意思自 由尚未達喪失者，即屬相當；強盜罪則係以目前危害或施 用強暴、脅迫等不正方法至使被害人不能抗拒，亦即其意 思自由已喪失之程度者，始足當之；又強盜罪之所謂「不 能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就 當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或 精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，即應以通常人之 心理狀態為準。如行為人所實施之不法手段足以抑制通常 人之抗拒，使之喪失自由意思，即與不能抗拒之意義相當 （最高法院80年度第4 次刑事庭會議決議意旨參照）。析 言之，認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應 以被告行為時之強弱程度綜合當時之具體事實，按多數人 之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似之情狀 下，是否足使一般人處於不能抗拒之制壓程度而定之；而 強盜罪之強暴、脅迫，只須抑壓被害人之抗拒或使被害人 身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，縱未與被 害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為，即強盜罪 所施用之強暴、脅迫手段，只須足以壓抑被害人之抗拒， 使其喪失意思自由為已足，縱令被害人並無抗拒行為，仍 於強盜罪之成立，不生影響。
（三）98年12月28日19時40分許，黃莉嵐與另一名書店人員在櫃 檯處，當時櫃檯附近沒有客人，陳祈名走向店內櫃檯，對 黃莉嵐稱：能不能問伊一件事，黃莉嵐答稱可以，陳祈名 隨即抓住黃莉嵐之手，並從口袋亮出槍、手握住槍但未將
槍拿出來，對黃莉嵐稱：不想傷害伊，把收銀台的錢拿出 來等語，以此脅迫方式，令黃莉嵐交出財物，因該另一名 書店人員以為被告跟黃莉嵐換錢，故未加注意，黃莉嵐因 看到槍怕被傷害，就將收銀台內的錢取出交給被告等情， 業據證人黃莉嵐證述明確（原審卷第128頁至第131頁）， 被告辯稱：伊沒有抓黃莉嵐之手，是去摸槍時不小心碰到 黃莉嵐之手等語，惟證人黃莉嵐於原審審理時證述：我只 記得他抓住我的右手，當時他站在我旁邊，我是面對櫃台 ，他在我的右邊，身體跟我成90度。他是抓我的手，同時 另外一隻手亮槍，說他不想傷害我，這時還抓著我的手， 叫我把收銀台打開，講完之後就放開我的手，我就伸手打 開收銀機拿錢給他等語歷歷，被告空言辯解，不足採信。 證人黃莉嵐復證稱：「（被告抓住你的手、握槍、讓你看 到，當時有無辦法，或是有無可能反抗他？）當時我很害 怕，沒有辦法反抗他。（你的意思是說你嚇到了不可能反 抗？）是。」等語明確（同上卷第128頁背面、第129頁正 面）。綜上，被告站在證人黃莉嵐旁邊，亮槍給證人黃莉 嵐看且手握住手槍，另一隻手則抓住證人黃莉嵐，令證人 黃莉嵐拿錢出來，此時證人黃莉嵐之自由意思已遭到壓制 ，足認已達至使不能抗拒之程度。
（四）98年12月31日16時25分許，李雅君在歐格名品皮件店櫃檯 填載資料，被告直接走向李雅君，李雅君一抬頭即見被告 站在旁邊，並從後面拿出手槍，拿出手槍後亮槍給李雅君 看後就把槍收回去，同時說要李雅君把錢交出來，被告手 上一直有拿槍，只是放在背後，李雅君見被告有槍，感到 害怕而沒有反抗，遂將收銀機裡所有鈔票交予被告，其因 被嚇傻而無法思考，直到被告離去約一段時間後始驚醒回 神等情，業據證人李雅君證述明確（同上卷第71頁至第73 頁），被告亦坦承上情不諱（同上卷第73頁背面），則被 告走至證人李雅君身旁時拿出手槍來，亮槍後仍持手槍放 在背後，李雅君見此情形害怕至無法思考，足認其自由意 思已遭壓制，而達至使不能抗拒之程度。
（五）99年1 月3 日20時50分許，被告走進林臣英服飾店，對在 櫃檯之店員賴滋雲佯稱要來拿黃太太的衣服，賴滋雲問有 無帶單子，被告答稱有，同時伸手進口袋並慢慢接近賴滋 雲，之後突然拿出一把黑色手槍並拉槍機，賴滋雲見狀尖 叫，被告稱：不要叫，把錢拿出來等語，業據證人賴滋雲 證述詳實（原審卷第125頁背面至第128頁正面），核與其 於偵查中證述情節一貫（前揭99年度偵字第2731號卷第81 頁至第82頁），其於原審審理中之證詞顯然具有極高之可
信度。被告辯稱：大致如證人賴滋雲所述情形，但伊忘記 有沒有拉槍機，好像有，又好像沒有等語，空言辯解，不 足採信。又證人賴滋雲證稱：被告慢慢靠近伊，從口袋掏 出一支伊認為是槍的東西，伊當時嚇到了，有小聲叫出來 ，被告就說不要叫，把錢拿出來，伊就把錢給被告，被告 雖然沒有拿槍指著伊，但拿著那種東西會危害到生命，被 告有亮槍，有拉動槍機，收銀台沒有地方可以躲，櫃檯小 小的，往前躲也不是，往後躲也不是，伊是女生，不可能 去抵抗被告，更何況被告拿的是槍，槍可以一槍把人畢命 ，被告靠伊很近，當時沒有辦法反抗等語明確（原審卷第 125頁背面、第126頁正面），佐以該店監視錄影畫面2 紙 （前揭99年度偵字第2731號卷第63頁），堪認被告當時距 離被害人賴滋雲極近，被害人賴滋雲所在之櫃檯確無躲藏 之餘地。綜上，被告有亮槍、拉槍機之動作，脅迫之意味 極明確，且被告當時距離被害人賴滋雲極近，致被害人賴 滋雲無法反抗，足認已達至使不能抗拒之程度。（六）被告頭戴鴨舌帽並戴口罩，於99年1 月22日18時22分許， 至臺北市○○○路○ 段77巷17之3 號微風商旅，佯詢 808 號房客人在不在，櫃檯人員邱欣貞答稱沒有808 號房，被 告名隨即從腰際拿出玩具手槍，邱欣貞見狀立即閃入櫃檯 旁之辦公室，並將辦公室門鎖上，陳祈名見此情形立即離 去，然沒多久又進入該旅館，直接走進櫃檯開抽屜拿取現 金，此時邱欣貞打電話報警，並大叫搶劫，陳祈名聽見邱 欣貞叫喊，即稱：小姐你不要叫，再叫就開槍等語，手比 向辦公室的門，同時拿取現金3 千5 百元，得手後隨即離 去等情，業據證人邱欣貞證述明確（原審卷第137 頁背面 至第140 頁背面），被告亦坦承上情，復有邱欣貞出具之 贓物認領保管單、查獲照片9 紙（前揭99年度偵字第3249 號卷第36頁至第41頁）在卷可佐，上情可堪認定。查證人 邱欣貞於被告持槍進入該旅店時，發現情況有異，隨即閃 入距離櫃檯不遠之辦公室，並於被告再次進入該旅店時撥 打電話報警，衡情已心生畏懼，不敢抗拒。而證人邱欣貞 以電話報案大喊搶劫，被告復持槍恫嚇：小姐妳不要叫再 叫就開槍等語，證人邱欣貞主觀上認被告持槍搶劫，客觀 上被告又持槍恫嚇不要叫，再叫就開槍，自足以使證人邱 欣貞不能抗拒而無法反抗，並達到至使不能抗拒之程度， 依上開說明，自應成立強盜罪。
（七）被告於98年12月31日、99年1 月3 日分別將其所使用之玩 具手槍丟棄於公園附近、中正紀念堂附近花圃一情，業據 被告陳述在卷（前揭99年度偵字第3249號卷第28頁，前揭
99年度偵字第2731號卷第5 頁）。本件事證明確，被告上 述犯行洵堪認定。
二、按恐嚇罪與強盜罪之區別，前者係以將來之惡害通知被害人 ，使其生畏怖心，後者係以目前危害或施用強暴脅迫，至使 不能抗拒，除在程度上不同外，尤應以被害人已否喪失意思 自由為標準；又強盜罪之強暴、脅迫，以在客觀上對於人之 身體及自由確有侵害行為為必要，若犯人並未實施此項行為 ，僅因他人主觀上之畏懼，不敢出而抵抗，任其取物以去者 ，尚不能謂與強盜罪之要件相符（最高法院91年度台上字第 287 號判決要旨、27年上字第1722號判例意旨參照）。經查 ：
（一）證人謝淑錦證稱：被告進來時手上拿了一個黑黑的東西， 伊剛好在講電話，被告好像動了一下就收起來，伊嚇了一 跳，不知道是什麼東西，被告走過來叫伊先不要講電話， 伊說這通電話很重要就繼續講電話... 當時的直覺是如果 不繼續講電話，被告就會來櫃檯搶伊錢，伊講電話的目的 是為了拖延時間，當時沒有那麼害怕... 被告是在櫃檯的 前面動一下，不是在伊的旁邊... 伊有聽到啪的一聲，但 伊沒有聽過拉槍機的聲音，事發之後同事有說那可能是拉 槍機的聲音等語（原審卷第131頁背面至第132頁正面）， 依照被告與證人謝淑錦之間之互動情形，即被告走過來叫 證人謝淑錦先不要講電話，證人謝淑錦稱這通電話很重要 ，於是繼續講電話一節觀之，尚難認被告進入萬事達酒店 後之行為已壓制被害人謝淑錦自由意思。
（二）證人蔡芳蘭證稱：被告進入東鑫旅館2 次均詢問有無某房 號，第二次時伊還是跟他說沒有這個房號，被告即稱母親 生病缺錢，要伊拿錢給他，伊告訴被告伊沒有錢，被告就 在腰部做了一個拉東西的動作，拉的聲音類似電視上聽到 拉槍的聲音，叫伊把大鈔給他，伊就給他錢... 被告當時 有把衣服拉起來，伊有看到一小節黑色的東西，不能確定 是什麼東西... 被告並沒有將該物品全部拿出來等語明確 （同上卷第133頁背面、第134頁正、背面），是被害人蔡 芳蘭斯時並未看到被告所拿的物品是手槍，僅能依據其短 暫之印象懷疑該物品有可能是槍，再證人蔡芳蘭證稱：（ 你為何要給他錢？）他拿著那個東西如果是槍的話，我怎 麼辦，而且命比較要緊... （你只有聽到聲響，但不確定 是什麼東西？）對。（你是因為聽到聲響害怕，所以把櫃 檯裡面的錢交給他？）對等語（同上卷第134 頁正面）， 堪認被害人蔡芳蘭當時僅係懷疑被告拿的可能是槍，基於 利害權衡下認為拿錢給被告可以確保生命身體安全。綜觀
被告與被害人即證人蔡芳蘭互動之全部情節，尚難認被告 所為已達至使被害人即證人蔡芳蘭不能抗拒之程度。（三）被告進入小雅旅店時，裝扮看起來正常，沒有戴帽子，臉 部也沒有遮起來，進入小雅旅店後，被告站在櫃檯前面， 手上好像有東西用布蓋著，叫張惠美等3 名在櫃檯之旅店 人員拿錢出來，張惠美、一名櫃檯小姐、一名清潔人員等 3 人嚇了一跳，沒有動作，被告等了一下，就說趕快把錢 拿出來，我不要傷害你們，櫃檯小姐就把一疊紙鈔拿出來 ，原本只有要給他1 百、5 百元的紙鈔，被告就說大鈔也 要，櫃檯小姐就從櫃檯裡面抽了2 千元，但沒有將全部的 大鈔交給他等情，業據證人張惠美證述明確（同上卷第67 頁正面至第68頁正面），證人張惠美雖證稱：「（以人數 來說，你們有三人，被告僅有一人，為何當初沒有加以反 抗？）我們不敢，因為當時看他手上拿著很像手槍的東西 。」等語（同上卷第68頁正面），惟證人張惠美復證述： 當時被告用一個布蓋著，有露出一個好像是槍孔的圓洞， 感覺很像是槍，可是我們也沒有看到，也不敢確定.... （當時被告要你們把現金拿出來的時候，他的態度如何？ ）態度還好，沒有很兇，他只是要錢而已等語（同上卷第 68頁背面），則被害人張惠美對於被告所拿之物品是否為 手槍仍處於懷疑階段，被告亦無拉槍機動作，參酌前開判 例意旨，被害人張惠美此時因懷疑該物品是手槍，因恐受 傷而交付財物，核屬出於主觀上之畏懼，尚不能謂被告之 行為至使被害人張惠美不能抗拒。且依櫃檯小姐即被害人 張惠美交付現金予被告之情形觀之，其先交付小額之1 百 、5百元鈔票予被告，嗣後被告表示也要大鈔，始交付2千 元予被告，且未將全部大鈔交出，其仍具有一定程度之衡 量、判斷之意思自由，可見被害人張惠美之意思自由尚未 遭完全之壓制，而未達至使不能抗拒之程度。
（四）被告進入紫園旅社後，問櫃檯人員林卿香306 房之房客退 房沒，林卿香答稱退房了，被告即走到右邊，雙手交握放 在櫃檯上面叫林卿香拿錢給他，林卿香因此嚇到，也不敢 看被告手上有沒有拿東西，並答稱：伊沒有錢，被告又說 ：「櫃檯應該有錢，只是要你把錢給我，並沒有要傷害你 」等語，林卿香稱：完全沒有錢，被告又對林卿香說：「 我真的沒有要傷害你，你給我錢，我數到三你給我錢」等 語，林卿香就哭出來，被告看到林卿香哭泣，轉頭就離開 等情，業據證人林卿香證述歷歷（同上卷第135 頁背面） ，則依證人林卿香所述，其完全不能確定被告有無拿何物 品，僅能認識到被告雙手交握並稱「把錢拿出來」等語，
尚難認被告之行為已至使被害人林卿香不能抗拒。三、核被告所為事實（一）、（三）、（六）、（八）部分，均 係犯刑法第328條第1項之強盜既遂罪，事實（四）、（五） 部分，均係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財既遂罪，事實（ 二）、（七）部分，均係犯刑法第346條第3項、第1 項之恐 嚇取財未遂罪。公訴人認被告所為事實（二）、（四）、（ 五）、（七）部分涉犯同法第328條第1項、第3 項之強盜既 遂或強盜未遂罪，尚有未洽，業如前述，惟因基本社會事實 同一，爰依法變更起訴法條。又檢察官以99年度偵字第8631 號併辦意旨書移送併案審理部分，核與本案中被害人林卿香 部分事實同一，本院自應併予審理。被告前於96年間，因搶 奪案件，分別經本院以95年度訴字第2060號判處有期徒刑 8 月確定，及臺灣板橋地方法院以96年度訴字第1740號判處有 期徒刑1年2月確定，嗣經減刑暨定應執行刑為有期徒刑10月 ，於98年2 月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項之 規定加重其刑。
四、原審就被告所犯如附表編號8 所示之罪部分，據以論科，固 非無見，惟該部分犯行，應成立刑法第328條第1項之強盜罪 ，原審未仔細勾稽，遽論應成立刑法第325條第1項之搶奪既 遂罪，並變更檢察官起訴法條，認事用法，即有未合，適用 法條，亦有不當。被告上訴意旨，仍執陳詞，飾詞避就，圖 獲輕判，固不足取，惟原判決此部分既有上開可議之處，自 屬無可維持，應由本院就此部分及定執行刑部分，予以撤銷 改判。爰審酌被告之素行，犯罪之手段、方法、結果、所生 危害、犯後態度暨其他一切情狀，並依刑事訴訟法第370 條 之規定，諭知較重於原判決所量處之刑，即量處有期徒刑 6 年，扣案之玩具手槍1支、鴨舌帽1頂、口罩1 個，為被告所 有，供犯如附表編號8所示之罪之用，依刑法第38條第1項第 2 款沒收之。
五、原審就被告所犯其餘各罪，認罪證明確，依刑法第328 條第 1項、第346條第1項、第3項、第47條第1項、第38條第1項第 2款，刑法施行法第1條之1 規定，審酌被告自98年12月28日 起至99年1月22日不到1個月之期間，即犯3次強盜罪、4次恐 嚇取財罪（包括未遂），且被告持玩具手槍犯案後將之丟棄 又再購入以犯案，惡性重大，被告有毀損、贓物、搶奪（ 2 次）、竊盜、施用毒品等前科，素行不良，所獲取之財物雖 非甚多，惟所引起社會治安之危害甚大，且被害人多為女性 ，其尋找體型、力氣弱勢者犯案之心態，尤不足取，被告犯
案時知悉以玩具手槍權充手槍，並且知悉以衣物蓋住手槍、 拉動槍機等方式致被害人害怕，其精神狀態正常，殆無疑問 ，再參以其於原審審理時，問答如流，神志清楚，足認被告 並無何種精神障礙或心智缺陷，又被告答辯稱因遭地下錢莊 討債，無法償還，始不得已犯本件之罪云云，惟被告前於警 詢時曾供稱將所得財物用於洗三溫暖、吃飯花光（前揭99年 度偵字第3249號偵查卷第28頁），顯見所稱欠債無法還錢、 遭人逼債等語，係屬臨訟杜撰，其並無悔改誠意等一切情狀 ，分別量處如附表編號1至7所示之刑。扣案之玩具手槍1 支 、鴨舌帽1頂、口罩1個，為被告犯如附表編號7 所示之罪所 用，為被告所有，亦依刑法第38條第1項第2款沒收之。至檢 察官以被告顯有犯罪之習慣，認對被告單純施以刑罰難收矯 正之效，請求諭知強制工作等語，查被告雖有多次犯罪紀錄 ，惟被告於短時間犯案多次，固屬惡性重大，然尚難認其有 犯罪之習慣，本院認宣告如主文所示之刑，已足為被告犯行 之處罰，並無另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必 要，爰不另為強制工作之諭知，附此敘明，認事用法，核無 不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執陳詞，或避就求 取輕判，或請求從輕量刑，均不足取，為無理由，皆應予駁 回。
六、上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之有期徒刑 ，應依刑法第51條第5 款之規定，定其應執行刑為有期徒刑 拾陸年陸月，並就扣案之玩具手槍1 支、鴨舌帽1頂、口罩1 個宣告沒收之。
七、被告聲請傳訊證人黃莉嵐、李雅君、賴滋雲。惟按證人已由 法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明 確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，為刑事訴訟法第 196 條所明文規定。查證人黃莉嵐、李雅君、賴滋雲業經原審合 法訊問，並由當事人交互詰問，其陳述甚明確，別無訊問之 必要，依上開規定，自不得再行傳喚，被告上開調查證據之 聲請，核無必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條但書，刑法第328條第1 項、第346條第1項、第3項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 劉興浪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第328條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 千元以下罰金。
刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表（本院99年度上訴字第3854號）
┌──┬─────────────────────────┐
│編號│所犯之罪及宣告刑 │
├──┼─────────────────────────┤
│1 │陳祈名意圖為自己不法之所有，以脅迫至使不能抗拒，而│
│ │使他人交付其物，累犯，處有期徒刑陸年。 │
├──┼─────────────────────────┤
│2 │陳祈名意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將第三人之物│
│ │交付，未遂，累犯，處有期徒刑壹年。 │
├──┼─────────────────────────┤
│3 │陳祈名意圖為自己不法之所有，以脅迫至使不能抗拒，而│
│ │使他人交付其物，累犯，處有期徒刑陸年。 │
├──┼─────────────────────────┤
│4 │陳祈名意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將第三人之物│
│ │交付，累犯，處有期徒刑壹年陸月。 │
├──┼─────────────────────────┤
│5 │陳祈名意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將第三人之物│
│ │交付，累犯，處有期徒刑壹年陸月。 │
├──┼─────────────────────────┤
│6 │陳祈名意圖為自己不法之所有，以脅迫至使不能抗拒，而│
│ │使他人交付其物，累犯，處有期徒刑陸年。 │
├──┼─────────────────────────┤
│7 │陳祈名意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將第三人之物│
│ │交付，未遂，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之玩具手槍壹│
│ │把、鴨舌帽壹頂、口罩壹個，均沒收。 │
├──┼─────────────────────────┤
│8 │陳祈名意圖為自己不法之所有，以脅迫至使不能抗拒，而│
│ │取他人之物，累犯，處有期徒刑陸年。扣案之玩具手槍壹│
│ │把、鴨舌帽壹頂、口罩壹個，均沒收。 │
└──┴─────────────────────────┘