臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3748號
上 訴 人
即 被 告 張致宏
選任辯護人 林正欣律師
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度訴字
第182 號，中華民國99年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣宜
蘭地方法院檢察署98年度偵字第2774號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張致宏於民國95年間，因妨害秩序案件，經原審以95年度羅 簡字第320號判處有期徒刑4月確定，於96年3 月26日易科罰 金執行完畢。詎猶不知悔改，因與連國裕間前有傷害、妨害 婚姻等案件涉訟而心存怨憎，明知宜蘭縣頭城鎮○○路○ 段 125 號為連國裕及其家人現所居住使用之住宅（下稱本件住 宅），竟基於放火燒燬現供人使用住宅之犯意，於98年5 月 6日凌晨3時35分許，向本件住宅騎樓處投置點燃之汽油彈， 致本件住宅東側大門上方遭煙燻，大門門框、騎樓東側鐵窗 及置物籃、東側地面拖鞋及皮鞋受燒碳化，適有駕車路過之 吳俊仁見狀報警，待至宜蘭縣政府消防局頭城分隊前往現場 時火勢已經不詳之人撲滅，火勢始未延燒致本件住宅主體結 構燒燬而未遂。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人吳俊仁於警詢時之指述、員警職務報告書：按被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得 作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件關於證 人吳俊仁於警訊中之指述及員警職務報告書，均屬被告以外 之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被告之辯護人就 上開供述之證據能力於原審準備及審理程序中均提出爭執， 應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據。二、證人吳俊仁於檢察官偵訊時對於被告照片之指認：按偵查中 單一指認之禁止，目的在避免指認人因本身觀察能力、記憶 能力之不確定性或因單一指認具有強烈之暗示性，可能產生 誤導犯罪偵查方向及侵害被指認人權益之情形；且偵查中之 指認係屬證人審判外之陳述，亦應受刑事訴訟法第159條傳 聞法則之拘束，因此，若非採列隊選擇式之指認方式，難以
確保偵查中指認之可信性，除有同法第159條之1至第159條 之3之情形外，原則上不具證據能力（最高法院96年度台上 字第5353號判決意旨參照）。又按被害人或目擊證人對於犯 罪嫌疑人之指認，於證據法上本屬直接證據，具有極高度之 證據價值，然犯罪嫌疑人有受正當法定程序保障之權利，對 於犯罪嫌疑人之指認，自不得有不符合正當法定程序之情況 發生，然因指認結果恆對指認人造成新的知覺記憶，因此初 次指認，仍須採取適當方式，以確保指認之正確性。尤其指 認人對原本並不認識之犯罪嫌疑人所為容貌特徵等之記憶， 僅止於犯罪發生初時匆促見面觀察而產生，印象不易深刻， 故於實施此種指認，自應避免來自調查、偵查人員不當暗示 或誘導介入之影響。我國現行刑事訴訟法中，並未有關於指 認程序之規定，目前司法警察（官）調查犯罪所為之指認， 係依內政部警政署先後所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌 疑人程序要領」、「警察偵查犯罪規範」第92條及「警察偵 查犯罪手冊」第91條之規定處理（97年9月30日公布「警察 偵查犯罪手冊」，原「警察偵查犯罪規範」停止適用，對指 認犯罪嫌疑人均有內容相同之規範）。又法務部於93年6月2 3日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項 」，其第99點亦有指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，資為偵 查中為指認之準據，俾使指認之程序正當化，袪除指認過程 可能發生之誤導情事，提高案發之初所為指認之正確性，避 免發生指認錯誤，造成錯判冤獄（最高法院96年度台上字第 404號、97年度台上字第261號判決意旨參照）。查本件證人 吳俊仁於98年5月6日23時30分在頭城分駐所時固曾指認稱： 因當時現場燈光昏暗，伊不確定就是被告，但被告之身材、 臉部輪廓與伊目擊疑似縱火之人很像等語（警卷第13～14頁 ），然由筆錄內容觀之，當時吳俊仁應係於被告至警詢應訊 時當場逕行指認被告，此當係寓有被告係嫌犯之暗示及誘導 之安排，且員警亦未依證人所指關鍵之身高特徵，提供身高 約略相同之數人讓其指認，已有違「指認前不得有任何可能 暗示、誘導之安排；出現指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑 人並不一定存在於被指認人之中；應為非一對一之成列指認 （選擇式指認）、被指認之人在外形上不得有重大差異」等 警察偵查犯罪規範第92條之指認準則，則此部分已屬單一指 認，且難以排除證人受到員警暗示或誘導之因素所影響；及 至檢察官於98年10月19日訊問證人吳俊仁時，已事隔逾5月 ，記憶顯然較警詢時更為模糊，且檢察官係以警局前所拍攝 之被告單一相片供證人指認，該照片又係被告頭部套以透明 塑膠袋之側面半身照，衡諸證人吳俊仁前於警局之指認已難
以排除遭員警暗示或誘導因素影響，嗣於檢察官偵訊時又係 以前揭方式為指認，揆諸前述，實難認其指認有何可信性， 自不宜依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定取得證據能力 之資格，是應認證人吳俊仁於檢察官偵訊時對於被告照片之 指認一節，無證據能力。
三、此外，按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有 明文。被告對於本判決下列所引用之各項證據之證據能力， 於本院準備程式時表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論 終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑 事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有前揭放火之犯行，辯稱：伊於本件火災 發生時不在場，係在蘇澳鎮○○路○段149號之喬珍檳榔攤顧 店云云。惟查：
㈠本件住宅為被害人連國裕及其家人現所使用居住之住宅，於 98年5月6日凌晨3時許，本件住宅東側大門處起火燃燒，經 宜蘭縣政府消防局頭城分隊獲報前往現場處理，火勢並未延 燒致本件住宅燒燬一情，為證人連國裕於檢察官偵訊時指述 明確（見偵卷第14～15頁）；而本件住宅火災，經宜蘭縣政 府消防局頭城分隊獲報前往現場時，火勢已經不詳之人撲滅 ，經消防局依據現場燃燒後之狀況（東側大門上方有煙燻積 碳現象，及大門門框、東側地面拖鞋及皮鞋、靠近大門旁之 鐵窗、置物籃、東側地面拖鞋及皮鞋均有受燒碳化現象，靠 近大門牆壁上發現有液體殘留牆壁受燒痕跡，騎樓處發現有 玻璃碎片等）研判本件住宅騎樓附近為起火處，並綜合上情 、現場勘查及關係人所述情形，暨將現場已受燒碳化之拖鞋 送請內政部消防署火災證物鑑定檢出輕質類異鏈烷溶劑成分 （主要成分為正庚烷與庚烷異構物），研判本件住宅火災以 人為投擲汽油彈引起火災之可能性較大等情，亦有宜蘭縣政 府消防局火災原因鑑定書暨所附內政部消防署火災證物鑑定 報告、火災現場平面及物品配置圖、火災現場照片20張及刑 案現場照片8張（見警卷第26～52、第18～21頁）在卷可稽 。據上，本件住宅為連國裕及其家人現所居住使用，於98年 5月6日凌晨3時許，因遭人向騎樓處投置點燃之汽油彈，致 東側大門門框、騎樓東側鐵窗及置物籃、東側地面拖鞋及皮 鞋受燒碳化，惟火勢於消防局人員到達現場前已因不詳之人 撲滅，故未延燒致本件住宅主體結構燒燬之事實，應堪認定
。
㈡據證人吳俊仁於檢察官偵訊時證稱：我於本件火災發生時剛 好駕車經過該處，目擊突然有一人穿戴帽子、手套，自本件 住宅之路邊穿越馬路衝出來，我趕緊踩煞車，發現本件住宅 剛起火，我就將車子停在路邊並去追那個人，那個人就跑到 一間空屋，我就在空屋外面大喊抓賊，因那個人無路可跑， 就跑出來，結果他的手套及帽子都沒有了，並說他住在這裡 ，為何要喊抓賊，他是講台語，之後他往我這邊走過來，我 怕他身上有東西，所以就趕快走，在車上報警，後來員警有 在空屋內找到帽子等語（見偵卷第20～21頁）；另證人即本 件處理警員黃建銘於檢察官偵訊及原審審理時證稱：我於本 件火災發生後當日凌晨即至現場採集證物，後來因派出所告 知，有證人說犯嫌逃往附近一座廢墟時有戴帽子，但自廢墟 出來後已經沒戴，該廢墟距離火災現場有50公尺以上，所以 當日晚上9 點多，我又到該廢墟勘查，就在如警卷第23頁照 片所示之處發現1 頂帽子，因那頂帽子是乾淨的、沒有灰塵 ，現場則是廢墟，堆放的雜物佈滿灰塵，依我勘查的經驗， 那頂帽子顯然不是原先就在該處的物品，也不像在那邊擺了 很久的東西，我就拍照並將帽子放入證物袋帶回偵查隊送去 鑑定等語（見偵卷第21～22頁、原審卷第50～63頁），並參 酌卷附扣案帽子所在之廢墟及帽子照片（見警卷第22～24頁 ），核與證人黃建銘所述相符，且衡諸證人吳俊仁、黃建銘 均與被告素不相識，自無構詞誣陷被告之虞，其等證言洵堪 採信。則據上以觀，證人吳俊仁於火災現場所目擊之人，應 即係向本件住宅投置汽油彈之人，否則何以於凌晨3 時許穿 戴帽子、手套突然出現該處倉皇穿越馬路，復於吳俊仁下車 追趕時立即躲避於廢墟之中，再於吳俊仁叫抓賊時，脫去帽 子、手套自廢墟走出來謊稱其居住其中云云；且據證人吳俊 仁、黃建銘所述情節，扣案帽子應即係前揭投置汽油彈之人 所穿戴者無訛。
㈢又經員警於偵辦本案時詢問證人連國裕有無與他人結怨，連 國裕乃告以曾與被告有官司糾紛，而連國裕確曾因認被告與 其配偶間過從甚密而與被告間互有傷害、妨害婚姻之刑事訴 訟並遭台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官分別以94年度偵字第 3539號、95年度偵字第3696號起訴（嗣被告因連國裕撤回妨 害婚姻告訴而獲不受理判決），員警黃建銘乃於98年5 月6 日晚間10時許通知被告到案採集被告唾液等情，業據證人連 國裕於檢察官偵訊時、證人黃建銘於原審審理時證述在卷（ 見偵卷第15頁、原審卷第50～63頁），並有前揭起訴書及本 院被告前案紀錄表、被告於98年5 月6 日至礁溪分局之錄影
光碟勘驗筆錄在卷可稽（見偵卷第25～31頁、原審卷第37～ 39、54～55頁），且為被告所不爭執，堪以認定。嗣後，員 警乃將採得之被告唾液與扣案帽子送請內政部警政署刑事警 察局鑑定，內政部警政署刑事警察局鑑識人員於扣案帽子內 側頭圍前方處（帽子標示00000000）採得DNA 型別，經鑑定 與被告DNA 型別相同，有內政部警政署刑事警察局98年6 月 8 日刑醫字第0980069646號鑑驗書在卷可稽（見警卷第17頁 ），足認被告確曾套戴扣案之帽子，而扣案帽子係向本件住 宅投置汽油彈之人於犯案時所穿戴者，業如前述，復衡諸被 告與連國裕間確曾因前揭事由而生訴訟糾紛（雖被告稱二人 已和解撤回告訴屬實，惟亦難排除被告對連國裕仍心存怨憎 ），則被告當亦有犯罪之動機，從而，被告確係本件投置汽 油彈之人，應可認定。
㈣被告雖另辯稱：伊於98年5月6日至礁溪分局到案時，員警在 給伊試戴帽子前所套用之塑膠袋有碰到伊眼睛，伊向員警反 應，員警就調整塑膠袋，結果帽子就有碰到伊沒有套塑膠袋 的額頭地方云云；辯護人則辯稱：員警一開始採唾液就已碰 觸被告，同一時間又去碰觸扣案帽子，扣案帽子有可能沾染 到被告唾液而受到污染云云（見原審卷第39頁）。惟查： 1.員警黃建銘通知被告於98年5月6日晚間10時38分許至礁溪分 局到案後，乃套用手術用膠質手套，以左手扶著被告右臉頰 ，以右手持長約17公分、僅前端有棉花之棉花棒採集被告唾 液樣本放入證物袋內，嗣將一透明全新之塑膠證物袋剪開套 在被告頭上，再隔著該塑膠袋將扣案帽子套戴於被告頭上， 全程均無讓被告直接接觸到扣案帽子，且手部並無沾染被告 唾液，左手亦無可能因觸碰被告臉頰而沾染被告皮屑，而被 告亦無反應碰到眼睛而調整塑膠袋等情，業據證人黃建銘於 檢察官偵訊及原審審理時證述綦詳，並經原審法院當庭勘驗 前開過程之錄影光碟（見原審卷第37～39、54～55頁），核 與其所述情節相符，且有被告套戴扣案帽子之照片2 張在卷 可稽（見警卷第15頁），復衡諸證人黃建銘僅係本件火災偵 辦員警，與被告素無仇隙，應無甘冒偽證罪之處罰而構陷被 告入罪之虞，而稽之其所持採取被告唾液之棉花棒長達約17 公分，尚無沾染被告唾液之可能，且其手戴膠質手套，縱使 其左手於採取唾液時有觸碰到被告臉頰，惟被告臉部並無傷 口，該表面頗為光滑之膠質手套亦應無沾染被告皮屑之虞， 則其所述情節亦符於常理，堪認屬實。是以，扣案帽子並無 與被告於案發後有直接接觸，被告之DNA 自無可能因案發後 始污染、移轉扣案帽子，辯護人所辯尚難憑信。 2.又被告雖辯以前詞，惟觀諸被告前後供述，先於警詢時稱：
本件火災發生時，我在5月6日至礁溪分局偵查隊，有一個偵 查佐要套量我的頭型，一開始沒有用塑膠套就將帽子戴到我 頭上，我馬上制止，他才拿一個塑膠套來云云（見警卷第1 ～4、5～7頁）；後於檢察官偵訊時又稱：扣案帽子有伊之D NA，是因為員警有將帽子直接給我戴上云云（偵卷第15頁） ；嗣經原審勘驗前揭過程光碟後，始又改辯以前詞，則前後 所辯情節顯不相符，當係被告因見勘驗光碟結果與其於警詢 、檢察官偵訊時所供全然不符，始飾詞翻供以求脫免罪責之 情，可見一斑；況觀諸卷附照片，被告於礁溪分局試戴扣案 帽子時員警所先套用之透明塑膠袋，其面積頗大，足以覆蓋 被告頭部全部，長寬甚至能達到被告頸部、肩部，實無如被 告所辯需調整前後而有接觸到被告額頭之可能。是以，被告 所辯情節顯不足採。
㈤綜上，被告於前揭時、地持點燃之汽油彈投置於本件住宅騎 樓，致本件住宅東側大門門框、騎樓東側鐵窗及置物籃、東 側地面拖鞋及皮鞋均受燒碳化，幸經不詳之人撲滅火勢，始 未延燒致住宅主體結構燒燬之事實，洵堪認定。被告及辯護 人前揭辯詞，難以採憑，不足為被告有利之證據。二、查本件住宅於案發時為現供人使用之住宅，被告之放火行為 ，僅致該住宅東側大門上方遭煙燻，大門門框及靠近大門旁 之鐵窗受燒碳化等情，尚未波及該住宅之整體結構，效用尚 未全然喪失，其放火燒燬現供人使用之住宅之行為，尚屬未 遂。是核被告所為係犯刑法第173條第3項、第1項之放火未 遂罪。被告已著手於放火行為之實施，未生燒燬之結果，為 未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕 之。又被告前因妨害秩序案件，經原審以95年度羅簡字第32 0 號判處有期徒刑4 月，於96年3 月6 日易科罰金執行完畢 ，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於該有期 徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，除最重本刑為無期徒刑部分不得加重外，就有期徒 刑部分應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並依法先加 後減之。
三、原審法院判決因認被告前揭犯行事證明確，適用刑法第173 條第3 項、第1 項、第25條第2 項、第47條第1 項之規定， 並審酌被告因與連國裕間有細故糾紛，竟挾怨報復而於深夜 以投置汽油彈之方式放火，險些釀成重大之事故，對於連國 裕身家安全所造成之危害程度、及該屋因被告之放火行為而 損害之程度，並參酌被告犯後矢口否認犯行，亦未賠償連國 裕損失之態度等一切情狀，量處有期徒刑參年拾月。原審判 決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告以檢驗過程中白
色小帽已遭污染，白色小帽可能係他人棄置，與被告無關等 由指摘原判決不當，提起上訴，惟查扣案帽子於案發後並未 與被告有直接接觸，被告之DNA自無可能因案發後始污染、 移轉扣案帽子等情，業經當時採證檢驗之員警於原審審理中 證述明確，原審已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由， 已如前述，被告所述顯與事實不符，至上訴人其餘上訴意旨 所指各節，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或 為原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，為其職 權之適法行使，並無違背證據法則之情形，被告上訴核無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 1 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 詹駿鴻
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 駱麗君
中 華 民 國 99 年 12 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第173條
（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。