臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3692號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳志宏
選任辯護人 陳志峯 律師
蕭萬龍 律師
張百欣 律師
上 訴 人
即 被 告 張淑蓉
選任辯護人 魏雯祈 律師
陳永來 律師
陳郁仁 律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院99年度訴字第484號，中華民國99年8月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第4194號、第
6588號、第6589號、第6590號、第10984號）提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於吳志宏、張淑蓉有罪及定應執行刑部分均撤銷。吳志宏觸犯附表一、二各罪，分別處刑如附表一、二；應執行有期徒刑玖年。扣案行動電話貳支（0000000000號、0000000000號，均含SIM 卡）沒收。未扣案附表二編號2 、3 、4 販賣第二級毒品所得合計新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償；未扣案附表一編號1 、2 、3 、4 販賣第一級毒品所得共新臺幣柒仟元、附表一編號6 販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與張淑蓉連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以吳志宏、張淑蓉財產連帶抵償。
張淑蓉觸犯附表一各罪，分別處刑如附表一；應執行有期徒刑柒年。扣案行動電話貳支（0000000000號、0000000000號，均含SIM 卡）沒收。未扣案附表一編號1 、2 、4 販賣第一級毒品所得合計新臺幣肆仟伍佰元、附表一編號6 販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與被告吳志宏連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以吳志宏、張淑蓉財產連帶抵償。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、吳志宏（綽號「阿宏」、「宏哥」）、張淑蓉（綽號「佳佳 」）為夫妻，均明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級毒品、第二 級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，竟仍實行下列犯行：（一）吳志宏、張淑蓉及年籍不詳成年男子2 至3 人共同基於意
圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯 意聯絡，以吳志宏所有0000000000號、0000000000號行動 電話為聯絡方式，先後於附表一編號1 至5 之時、地，販 賣第一級毒品海洛因予李昌原、許家源共5 次，各次交易 之金額、數量詳如附表一編號1 至5 （其中，張淑蓉參與 附表一編號3 部分未經起訴）。
（二）吳志宏、張淑蓉又共同基於意圖營利販賣第二級毒品安非 他命之犯意聯絡，於附表一編號6 之時間，因許家源與吳 志宏、張淑蓉經由吳志宏所有之0000000000號行動電話聯 絡購買安非他命，約定於吳志宏住處由許家源交付新臺幣 （下同）1千元購買第二級毒品安非他命，於交易時，因 許家源當場開口要求吳志宏贈送少許第一級毒品海洛因， 吳志宏應允，即單獨基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意， 於交付第二級毒品安非他命1包之際，同時將價值500元、 未達淨重10公克以上的第一級毒品海洛因1包無償轉讓予 許家源。許家源隨即與陪同前往吳志宏住處，在附近等候 的友人高嘉良一同前往某不詳公園之公廁施用第一級毒品 海洛因（許家源及高嘉良涉犯施用第一級毒品犯行未經起 訴）。
（三）許家源於附表二編號1 之時間，因友人高嘉良電話表示毒 癮發作又缺錢，希望許家源幫忙解毒癮，許家源即以行動 電話與吳志宏（0000000000號）聯絡，懇求吳志宏免費提 供毒品供高嘉良施用，經吳志宏應允。許家源即偕同高嘉 良同往吳志宏住處，高嘉良於門外等候，由許家源單獨入 內，吳志宏即基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，轉 讓附表二編號1 第一級毒品海洛因1 包予許家源。許家源 即與高嘉良一同前往高嘉良住處樓下公共廁所施用第一級 毒品海洛因（許家源及高嘉良涉犯施用第一級毒品，以及 許家源涉嫌幫助高嘉良施用第一級毒品犯行均未經起訴） 。
（四）吳志宏另單獨基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯 意，於附表二編號2 至4 時、地，販賣附表所示金額、數 量之第二級毒品安非他命予邱顯裕、蕭寶秀共3 次。二、嗣於99年2 月1 日，分別在桃園縣桃園市○○街65之1 號2 樓、桃園縣桃園市○○○街16巷8 號，為警查獲，並扣得吳 志宏所有供前述犯行使用之行動電話2 支（均含SIM 卡）及 附表三所示之物。
三、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項 定有明文。共同被告吳志宏、張淑蓉；證人李昌原、陳敬昌 、許家源、邱顯裕、高嘉良、陳志旺、林政憲、陳俊宏、陳 建閔、呂嘉達、高淑娟、施靜如、蕭寶秀及李世偉於警詢、 偵查之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官 、被告均知有該證詞而不爭執其證據能力，且未於原審及本 院言詞辯論終結前聲明異議。審酌該等證人筆錄作成時之情 況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，具有證據能力 。
二、其餘憑以認定被告吳志宏、張淑蓉犯罪事實之非供述證據（ 詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之 4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、撤銷改判（即原判決有罪）部分
一、被告吳志宏、張淑蓉對於前述犯罪事實均坦白承認，核與證 人李昌原、陳敬昌、許家源、邱顯裕、高嘉良、陳志旺、林 政憲、陳俊宏、陳建閔、呂嘉達、高淑娟、施靜如、蕭寶秀 及李世偉的證述，互核相符，並有指認照片、現場勘驗照片 、通訊監察書暨監察譯文及扣案吳志宏所有之用行動電話2 支（均含SIM 卡）可證。被告等之自白，核與事實相符。事 證明確，被告2人犯行，可以認定。
二、論罪：
（一）關於附表一各犯行：
１、被告吳志宏就附表一編號1 至5 所為、被告張淑蓉就附表一 編號1 、2 、4 、5 所為（被告張淑蓉涉犯附表一編號3 犯 行，未經起訴），均違犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販 賣第一級毒品罪。
２、被告吳志宏、張淑蓉就附表一編號6 販賣安非他命犯行，均 觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。３、被告吳志宏、張淑蓉與不詳成年男子2 至3 人，就附表一編 號1 、2 、4 、5 販賣第一級毒品海洛因犯行；被告吳志宏 、張淑蓉關於附表一編號6 販賣第二級毒品安非他命犯行， 各皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。附表一編號3 部分，因檢察官就被告張淑蓉此部分犯行並未起訴，因此，
本院於僅得就被告吳志宏諭知其與被告張淑蓉及不詳成年男 子2 至3 人為「共同正犯」。
４、被告2 人持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低 度行為，分別吸收於販賣或轉讓之高度行為，均不另論罪。５、附表一編號6 部分，被告吳志宏以一行為同時違犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪、第8 條第1 項轉 讓第一級毒品罪，依刑法第55條想像競合規定，應從一重罪 販賣第二級毒品罪處斷。公訴人雖未就被告吳志宏於與張淑 蓉共同販賣第二級毒品安非他命1 千元予許家源而交付第二 級毒品之際，同時因證人許家源要求而單獨另行起意無償轉 讓價值約500 元之第一級毒品海洛因予證人許家源之犯行起 訴，然因該部分犯行與已起訴之販賣第二級毒品犯行，具有 想像競合之裁判上一罪關係為起訴效力所及，本院自得併予 審理。
（二）關於附表二各犯行：
１、被告吳志宏就附表二編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第 8 條第1 項轉讓第一級毒品罪。公訴意旨認係販賣第一級毒 品罪；惟查，除證人許家源、高嘉良於偵查中抽象且嗣於原 審翻異之陳述外，並無其他積極證據可佐證，且證人所述交 付之過程，並無證據證明屬於有對價之交易。因認此部分行 為不構成販賣毒品罪，基於社會基本事實同一性，起訴法條 應予變更（起訴被告張淑蓉此次涉嫌販賣第一級毒品海洛因 部分，無罪，詳後述）。
２、被告吳志宏就附表二編號2 至4 所為，均違犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。
３、被告吳志宏持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之 低度行為，分別吸收於販賣、轉讓該等毒品之高度行為，均 不另論罪。
（三）被告吳志宏所犯上述販賣第一級毒品海洛因共5罪、販賣 第二級毒品安非他命共4 罪、轉讓第一級毒品海洛因1 罪 ；被告張淑蓉所犯如上販賣第一級毒品海洛因共4 罪、販 賣第二級毒品安非他命1 罪，各皆犯意各別，行為互殊， 均應分論併罰。
（四）被告吳志宏、張淑蓉供出毒品來源黃子龍，經臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官破獲另案偵查中，有臺灣桃園地方法 院檢察署檢察官99年度蒞字第10794 號補充理由書可憑（ 原審卷二120 頁）。就被告２人被訴各犯行，均各依毒品 危害防制條例第17條第1 項規定，予以最寬幅度減輕其刑 。被告２人對於本案犯罪事實於偵查、原審及本院均自白 ，有渠等偵審筆錄可證，併依毒品危害防制條例第17條第
2 項規定，均遞減輕其刑。
（五）被告等販賣或轉讓第一級、第二級毒品罪，交易之分量均 微少，所得金額不多，其等犯罪情節尚難與大盤毒梟等量 齊觀。參酌審判經驗所得，對於同類販毒案件矢口否認犯 行之被告，幾乎均仍引用刑法第59條予以減輕刑罰，相對 於始終坦白承認之被告2 人，因認縱量處法定最低度刑度 猶嫌過重，被告等犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條 規定均再遞減輕刑罰。
三、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：
原審為被告等科刑判決之諭知，固非無見。惟查：１、被告 ２人始終坦承犯行，販賣、轉讓第一、二級毒品的分量微少 ，所得金額不多，相類似案件之被告大多矢口否認犯行，卻 幾乎均得邀援引刑法第59條予以減輕刑罰之寬典；相較於本 案，被告等均坦白悔過，若各皆量處最低度刑無期徒刑、7 年或1 年以上有期徒刑，實嫌過重。原審未審酌及此予以援 引刑法第59條規定，酌減其刑，應有未洽。２、量刑輕重固 屬事實審法院得依職權自由裁量事項，但為求個案裁判的妥 當性，仍應受比例原則及公平原則限制。刑事審判旨在實現 刑罰權分配的正義，法院對有罪被告科刑應符合罪刑相當的 原則，使輕重得宜、罰當其罪，以契合社會法律感情。此所 以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意各款所 列事項以為科刑輕重的標準，最高法院93年台上5073號、93 年台上6726號判決參照。而毒品危害防制條例第17條規定： 「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立 法意旨重在鼓勵被告具體供出上游販毒者，以利追查前手及 其上游毒品，杜絕毒品蔓延與氾濫，並鼓勵被告自新。依刑 法第65條第2 項、第66條規定：「無期徒刑減輕者，為20年 以下15年以上有期徒刑。」「有期徒刑、拘役、罰金減輕者 ，減輕其刑至2 分之1 。但同時有免除其刑之規定者，其減 輕得減至3 分之2 。」。因此，販賣、轉讓第一級、第二級 毒品，於偵查及審判中均自白，並供出毒品來源因而查獲其 他正犯或共犯，縱未援引刑法第59條酌減其刑，依此3 分之 2 、2 分之1 比例兩次遞減的結果，其刑度應得以減至5 年 、1 年2 月有期徒刑。原審就被告等販賣、轉讓第一級、第 二級毒品供出毒品來源且因而查獲，並始終坦承不諱之犯行 ，分別判處7 年8 月、1 年10月有期徒刑，顯然不符合比例 原則；何況實務上對於販賣毒品毫無悔意之被告猶引用刑法
第59條減輕罪刑，參酌另案判決，於被告始終否認犯行，甚 至販賣第一級毒品15次，且未供出毒品來源，並有累犯法定 加重事由之情形下，尚且引用刑法第59條予以減輕刑罰，並 定應執行刑18年有期徒刑（本院97年度上訴字第5670號、本 院台中分院98年度上訴字第1662號判決參照）；而被告等行 為次數明顯較少，始終坦承犯行，並供出毒品來源並因此查 獲，且均非累犯，原審分別判處被告吳志宏、張淑蓉應執行 有期徒刑22年、18年，不僅顯有過重且無異於變相鼓勵販毒 者矢口否認犯行，也與毒品危害防制條例第17條規定以利追 查上游毒品，杜絕毒品蔓延與氾濫，並啟被告自新之立法目 的有所扞格，並不妥適。被告上訴指稱原審量刑過重，為有 理由，應予撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：
爰審酌被告2 人均正值青壯竟不思努力進取，販毒危害他人 健康；念及渠等實行犯行的手段、數量不多、所得不法利益 微少，犯後態度良好，確實且有效地節省司法資源，2 人就 各犯行分擔、參與程度暨檢察官、被告與辯護人關於科刑範 圍之意見等一切情狀，認宜分別從輕量刑，處刑如附表一、 二「罪名及宣告刑欄」所示，並從寬定其等應執行刑如主文 。
（三）關於沒收：
１、共同正犯相互利用他人之行為以遂行其犯意之實現，本於責 任共同原則，關於沒收，對於共犯之間供犯罪所用之物，自 均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號、89年 度台上字第6946號判決參照）。犯毒品危害防制條例第4條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收，如全部或一部 不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償，毒品危害防制條例 第19條第1 項定有明文。上述規定採義務沒收主義，故犯罪 所得之對價，不問其中成本若干、利潤多少，均應全部諭知 沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符合立法本旨。且限 於所得屬於金錢以外之其他財物而無法沒收時始追徵其價額 。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償，不 發生追徵價額問題。共同正犯之犯罪所得為現款時，因合併 計算，且於全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償，為避 免重複執行沒收、抵償，故各共同正犯之間採連帶沒收主義 ，並應於裁判時諭知，不得就全體共同正犯之總所得，分別 對各該共同正犯重複諭知沒收。
扣案被告吳志宏所有供其與被告張淑蓉共同實行附表一編號 1 至4 犯行之行動電話1 支（0000000000號含SIM 卡）及被
告吳志宏所有供其與被告張淑蓉共同實行附表一編號5 、6 及吳志宏實行犯附表二編號1 犯行之行動電話1 支（000000 0000號含SIM 卡），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，各於附表一編號1 至6 、附表二編號1 「罪名及宣告刑 欄」項下宣告沒收。因前述2 支行動電話均已扣案，並無不 能沒收情形，自無再予諭知如全部或一部不能沒收，追徵其 價額之必要。
２、被告吳志宏、張淑蓉各實行附表一編號1、2、3、4販賣第一 級毒品海洛因犯行所得1000元、1000元、2500元及2500元； 附表二編號6販賣第二級毒品安非他命所得1000元，雖均未 扣案，因屬被告2人所有並為各該犯罪所得財物，應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定連帶沒收，如全部或一部不 能沒收，各應以其等財產連帶抵償。被告吳志宏就附表二編 號2至4販賣第二級毒品安非他命所得1000、1000及2500 元 ，雖未扣案，因屬被告吳志宏所有並為各該犯罪所得財物， 併應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全 部或一部不能沒收，各應以其財產抵償。
３、刑法第38條之沒收規定，屬於從刑之一種，具有刑罰及保安 處分性質，且與主刑有從屬關係，依主從不可分原則，應於 裁判時附隨於主刑而宣告。故該條第1 項第1 款至第3 款規 定之沒收物須與犯罪有直接關係並於犯罪事實中具體記載， 始能於判決主文宣示沒收（最高法院91年台非字第67號判決 參照）。扣案附表三編號2 粉末3 包，雖經鑑定檢出第一級 毒品海洛因成分（其中1 包淨重10.54 公克，驗餘淨重10. 49 公克，空包裝重0.67公克，純度44.87 ％，純質淨重4. 73公克，其餘2 包合計淨重20.81 公克，驗餘淨重20.73 公 克，空包裝總重1.36公克，純度59.95 ％，純質淨重12.48 公克）；扣案附表三編號1 粉末3 包，雖經鑑定檢出第二級 毒品甲基安非他命成分（其中1 包驗前毛重5.91公克，包裝 塑膠袋重1 公克，取0.29公克鑑定用罄，餘4.62公克，其餘 2 包驗前毛重14.98 公克，包裝塑膠袋重1.21公克，取0.21 公克鑑定用罄，純度約87％，純質淨重約11.97 公克），分 別有內政部警政署刑事警察局99年3 月11日刑鑑字第099002 6871號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室99年3 月16日 調科壹字第09923005580 號鑑定書可憑（偵4194卷二113 頁 、同卷三151 頁），且經被告吳志宏坦承屬於其所有；但無 積極證據足證與本案附表一、二販賣、轉讓第一級、第二級 毒品犯行有關，即非供本案犯罪所用之物，且被告吳志宏持 有上述第一、二級毒品犯行，並未經檢察官起訴，即非屬本 案審理範圍，無從宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。
至於扣案附表三編號1 、2 以外之物，雖經被告坦承為其所 有，但並無積極證據足證與本案犯行之關聯性，且非違禁物 ，不另諭知沒收。
４、因犯罪所得之物以實際所得為限，若無所得或尚未取得者， 自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年台上3434號判決參 照）。證人許家源於原審證稱：從未交付金錢予被告吳志宏 ，核與被告吳志宏供稱附表一編號5 販賣毒品之報酬尚未實 際取得等語相符。公訴人也未能提出其他積極證據足認被告 吳志宏所辯不實，應為有利於被告之事實推認，故不就此部 分為犯罪所得之沒收諭知。
叁、上訴駁回（即原判決無罪）部分：
一、公訴意旨另略以：（一）被告吳志宏、張淑蓉共同基於意圖 營利販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡，於98年12月間某日， 以0000000000號行動電話為聯絡方式，在桃園縣桃園市○○ ○街16巷8號共同以1000元代價販賣第一級毒品海洛因1包予 許家源1次（如起訴書附表編號01第2欄所示）。（二）被告 張淑蓉另基於與被告吳志宏共同意圖營利販賣第一級毒品海 洛因之犯意聯絡，於99年1月中旬某日，以0000000000號行 動電話為聯絡方式，在桃園縣桃園市○○○街16巷8號共同 以500元代價販賣第一級毒品海洛因1包予許家源1次（如起 訴書附表編號01第4欄所示）。（三）被告吳志宏另基於意 圖營利販賣第一級毒品海洛因犯意，於99年1月10日、99年1 月17日，在桃園縣桃園市○○○街16巷8號分別以1000元、 500元代價販賣第一級毒品海洛因各1包予高嘉良2次（如起 訴書附表編號03所示）。（四）被告吳志宏又基於意圖營利 販賣第二級毒品安非他命犯意，於99年1月10日在同前地點 ，以3000元代價販賣第二級毒品安非他命18錢予呂嘉達1 次 （如起訴書附表編號06所示）。因認被告吳志宏、張淑蓉涉 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第1 級毒品罪、被告 吳志宏涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第2 級毒品 罪等語。
二、經審理，認應駁回檢察官此部分上訴，論述如下： 被告吳志宏、張淑蓉固於偵查及原審坦承此部分犯罪事實； 但於本院審理則均堅詞否認，均辯稱：起訴書附表編號01、 03部分，應屬重複，不認識高嘉良，都是證人許家源前來住 處，從監視器畫面看到高嘉良在門外等候的情況有2 次，其 中1 次許家源購買1000元安非他命，又要求我（吳志宏）送 500 元海洛因，另1 次是許家源要求免費送500 元海洛因， 都沒有跟許家源收錢，從未單獨販賣第一級毒品海洛因予高 嘉良等語。經查：
（一）就前述叁一（一）（即起訴書附表編號01，98年12月間某 日）及叁一（三）（即起訴書附表編號03部分）部分： 證人許家源於偵查中固證稱：「98年8 月中旬是我第1 次 跟吳買毒品，買1000元，地點是吳志宏住處，有實際交易 ，我是跟『佳佳』聯絡，但毒品是吳志宏拿給我的。第2 次應該是在98年12月，是高嘉良要買的，我帶高去，我也 是跟『佳佳』聯絡，也是吳志宏住處交海洛因給我，我買 了1000元。第3 次是99年1 月中旬，也是我帶高嘉良去買 的，買海洛因500 元，我也是跟佳佳聯絡，是吳志宏交毒 品給我，有實際交易。跟吳志宏、張淑蓉買安非他命是99 年1 月初，買1000元安非他命，我是跟『佳佳』聯絡，由 1 個年輕人交給我的，有實際交易成功。」等語（偵4194 卷0000-000 頁），公訴人並以此起訴被告吳志宏、張淑 蓉共同販賣第一級、第二級毒品共4 次（即起訴書附表編 號01），但證人許家源於同次偵查中又證稱：「向吳志宏 、張淑蓉買海洛因跟安非他命總共3 次交易成功，3 次有 實際交易。海洛因買1000元、500 元，安非他命買1000元 。」（偵4194卷0000-000 頁）等語，顯與許家源之前的 供述矛盾。參酌證人高嘉良與被告吳志宏於原審均一致供 稱證人高嘉良陪同證人許家源前往被告吳志宏住處取得毒 品2 次（不含被查獲日即99年2 月1 日當次），而該2 次 證人高嘉良均透過許家源向被告吳志宏取得500 元價值的 海洛因等語（原審卷二24-29 頁）。依最有利於被告之推 斷，應僅得認定被告曾交付3 次毒品予證人許家源，其中 1 次，被告吳志宏及證人許家源均不爭執即98年8 月間以 1000元價格販賣第一級毒品海洛因（附表一編號5 之犯罪 事實）；其餘2 次，1 次是許家源取得價值1000元安非他 命及500 元之海洛因（附表一編號6 之犯罪事實）、另1 次則取得價值500 元海洛因（附表二編號1 之犯罪事實） 。細譯證人許家源於偵查中的證言，就其第1 次偕同證人 高嘉良前往被告吳志宏住處購買海洛因的情形，供稱：「 是高嘉良要買海洛因」、「我買了1000元」等語，不能排 除其真意為購買1000元安非他命之同時並向被告取得海洛 因的可能性。而證人許家源於原審，就曾與證人高嘉良共 同前往被告吳志宏住處取得毒品之情況，也僅能回復如附 表二編號1 所示情節的記憶，其餘均稱已不記得等語（原 審卷二23-34 頁）。則檢察官起訴認被告吳志宏、張淑蓉 於98年12月間共同販賣1000元之第一級毒品海洛因予證人 許家源（即叁一（一）部分）及被告吳志宏單獨於99 年1 月10日、1 月17日各販賣價值500 元第一級毒品海洛因予
證人高嘉良（即叁一（三）部分），即欠缺毫無瑕疵之積 極證據足以佐證被告吳志宏、張淑蓉之前於原審就此部分 犯罪事實所為之自白；而卷內也無其他積極證據足以認定 證人許家源曾偕同證人高嘉良另於附表一編號5 、附表二 編號6 以外之時間，前往被告吳志宏、張淑蓉住處購買第 一級毒品海洛因1000元，或證人高嘉良單獨前往被告吳志 宏住處分別購買價值500 元之第一級毒品海洛因2 次。公 訴人提出之積極證據無從形成被告2 人此部分犯行有罪之 心證；此外，查無其他證據證明被告等涉有公訴人所指犯 行，原審以不能證明被告等犯罪，而就此部分為被告等無 罪諭知，認事用法並無不當，應予維持。檢察官上訴意旨 仍僅以證人許家源於偵查中的證述指稱原判決不當，顯然 忽視證人許家源於偵查中證言矛盾之事實，也未提出其他 補強證據以供審酌。
（二）就叁一（二）（即起訴書附表編號01，99年1 月中旬某日 ）部分：
被告吳志宏於前述時、地，曾無償轉讓約500 元之第一級 毒品海洛因予證人許家源等情，已如前述（即附表二編號 1 部分）；但證人許家源已明確證述：「我載著高嘉良一 起去找吳志宏，到了吳志宏家附近之後，我再打電話給吳 志宏，跟吳志宏說我手頭上不方便沒有錢，看是否可以再 請我一次，吳志宏說可以，高嘉良在外面等，我進去後， 就跟吳志宏說我沒有錢，請他幫個忙，他就拿一小包海洛 因給我。」等語（原審卷二31頁），均未提及被告張淑蓉 曾以何種方式參與此部分犯行，而證人許家源於偵查中固 曾供稱：「第2 次應該是在98年12月，是高嘉良要買的， 我帶高去，我也是跟『佳佳』聯絡，也是吳志宏住處交海 洛因給我，我買了1000元」（偵4194卷三106 頁）；嗣於 原審則供稱是與被告吳志宏以電話聯絡，此部分證述已有 差異以致不能確認當日證人許家源確曾與被告張淑蓉以電 話聯絡。因證人許家源於偵查中並未明確證述與被告張淑 蓉聯絡之內容為何？究為討論販售毒品之事抑或僅是詢問 被告張淑蓉關於被告吳志宏是否在家？均不明確，實難認 定被告張淑蓉涉有此部分販售第一級毒品犯行。此外，查 無其他積極證據足認被告張淑蓉另涉嫌與被告吳志宏共同 轉讓第一級毒品海洛因予證人許家源之犯意與犯行，原審 以不能證明被告張淑蓉犯罪，而就此部分諭知被告張淑蓉 無罪，認事用法並無不當，應予維持。檢察官上訴意旨同 以證人許家源有瑕疵的證述指稱原判決不當，應認為無理 由。
（三）前述叁一（四）（即起訴書編號06）部分，證人呂嘉達證 稱：「我在99年1 月10日17時56分至18時撥打0000000000 號 行動電話給吳志宏，目的是要向他購買毒品海洛因， 當時是由吳志宏本人接聽。」等語（偵10984 卷15頁）； 被告吳志宏於偵查中也坦承：「99年1 月10日晚間10時56 分。呂嘉達以0000000000號門號傳短訊：『宏哥，我要 8.1 （好的），我到了打給你如果可以的話我現在請你傳 訊息給我謝謝，（阿達）』至我0000000000號門號行動電 話，是指他要跟我買海洛因，8.1 是3000元，而我當天確 實有在我家販賣1 包3000元海洛因給呂嘉達。」等語（偵 4194卷二91-92 頁），並有附表四所示通訊監察譯文及證 人呂嘉達使用之0000000000號門號電話通聯調閱查詢單可 憑（偵10984 卷18-25 頁）。但此僅足以證明被告吳志宏 於該時、地販賣「第一級毒品海洛因」予呂嘉達的事實， 但此部分犯罪事實並未經檢察官起訴，另也查無其他證據 足證被告吳志宏於該時、地另涉嫌販售「第二級毒品安非 他命」予呂嘉達。原審以不能證明被告涉有此部分犯行， 而為被告無罪諭知，認事用法並無不當，應予維持。檢察 官上訴意旨仍以證人高嘉良於偵查中的證述指稱原判決不 當，並未無提出其他補強證據以供審酌，應認為無理由。 至於被告吳志宏於該時、地販賣第一級毒品予呂嘉達之犯 行，應由檢察官另為適法處理。綜上，檢察官對於原判決 被告2 人無罪部分之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4條第1 項、第4 條第2 項、第8 條第1 項、第17條、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 吳淑惠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬──┬───┬────┬───┬──────┬───────────────────┐
│編號│時間│地點 │毒品種類│交易 │罪名及宣告刑│ 備 註 │
│ │ │ │、數量、│對象 │ │ │
│ │ │ │金額 │ │ │ │
├──┼──┼───┼────┼───┼──────┼───────────────────┤
│1 │98年│桃園縣│第一級毒│李昌原│吳志宏、張淑│◎通訊監察譯文（Ａ：吳志宏、張淑蓉持用│
│ │12月│桃園市│品海洛因│ │蓉共同販賣第│ 0000000000號，Ｂ：李昌原持用00000000│
│ │21日│中正五│1 包（1/│ │一級毒品，各│ 68號，99年度他字第865 卷第6頁） │
│ │6 時│街16巷│8 錢） │ │處有期徒刑貳├─────┬─────────────┤
│ │許 │8 號 │1000元 │ │年捌月。扣案│通訊時間 │通訊內容 │
│ │ │ │ │ │行動電話壹支├─────┼─────────────┤
│ │ │ │ │ │（含門號0985│98年12月21│Ｂ：我志明。 │
│ │ │ │ │ │568082 SIM卡│日 │Ａ：怎樣？ │
│ │ │ │ │ │壹張）沒收，│06：29：51│Ｂ：我過去好嗎？ │
│ │ │ │ │ │未扣案販賣第│ │Ａ：喔。 │
│ │ │ │ │ │一級毒品所得├─────┼─────────────┤
│ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元│98年12月21│Ａ：從後面來喔？ │
│ │ │ │ │ │連帶沒收，如│日 │Ｂ：我要到了，我跟你講，前│
│ │ │ │ │ │全部或一部不│06：45：12│面還是後面？ │
│ │ │ │ │ │能沒收，以其│ │Ａ：後面。 │
│ │ │ │ │ │財產連帶抵償│ │Ｂ：兄，我昨天過去拿的時候│
│ │ │ │ │ │。 │ │，過一下子就出事情了。 │
│ │ │ │ │ │ │ │Ａ：昨天出事對還是不對？ │
│ │ │ │ │ │ │ │Ｂ：真的呀，早上才交保出來│
│ │ │ │ │ │ │ │而已。 │
│ │ │ │ │ │ │ │Ａ：真的假的昨天出事情？ │
│ │ │ │ │ │ │ │Ｂ：現在人很難過，哥哥能不│
│ │ │ │ │ │ │ │能多用一點。 │
│ │ │ │ │ │ │ │Ａ：好啦。 │
│ │ │ │ │ │ │ │Ｂ：拜託，我跟我老婆2個人 │
│ │ │ │ │ │ │ │Ａ：好。 │
│ │ │ │ │ │ │ │Ｂ：我再2分鐘後就到。 │
│ │ │ │ │ │ │ │Ａ：從後面。 │
├──┼──┼───┼────┼───┼──────┼─────┴─────────────┤
│2 │98年│同上 │第一級毒│李昌原│吳志宏、張淑│ ◎通訊監察譯文（Ａ：吳志宏、張淑蓉持 │
│ │12月│ │品海洛因│ │蓉共同販賣第│ 0000000000號，Ｂ：李昌原持用 │
│ │24日│ │1 包（0.│ │一級毒品，各│ 0000000000號，99年度他字第865 卷第7│
│ │09時│ │15公克）│ │處有期徒刑貳│ 頁） │
│ │50分│ │1000 元 │ │年捌月。扣案├─────┬─────────────┤
│ │許 │ │ │ │行動電話壹支│通訊時間 │通訊內容 │
│ │ │ │ │ │（含門號0985├─────┼─────────────┤
│ │ │ │ │ │568082 SIM卡│98年12月24│Ｂ：我志明。 │
│ │ │ │ │ │壹張）沒收，│日 │Ａ：嗯。 │
│ │ │ │ │ │未扣案販賣第│09：50：59│Ｂ：我不是跟你講我票中午才│
│ │ │ │ │ │一級毒品所得│ │到。 │
│ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元│ │Ａ：嗯。 │
│ │ │ │ │ │連帶沒收，如│ │Ｂ：我先去弄1500啦。 │