臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3649號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 趙欣偉
選任辯護人 趙元昊律師
黃慧仙律師
上 訴 人
即 被 告 柯紹昌
選任辯護人 許瑞榮律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院99年度訴字第702號，中華民國99年9月15日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第3148號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於柯紹昌製造第四級毒品及定應執行刑部分均撤銷。柯紹昌共同製造第四級毒品，處有期徒刑參年，扣案如附表貳所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
柯紹昌上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回有罪部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年；扣案如附表壹編號一、二所示驗餘之第三級毒品愷他命共玖包（含外包裝袋）及附表貳所示之物均沒收。
事 實
一、趙欣偉、柯紹昌明知愷他命（即Ketamine，又稱K他命）係 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，未 經許可，不得擅自販賣、非法持有，竟共同基於意圖營利販 賣第三級毒品之犯意聯絡，先推由柯紹昌於民國99年1月22 日傍晚前某時，在臺灣地區某不詳地點，向某真實姓名不詳 綽號「阿順」之成年男子販入購得如附表壹編號一、二所示 第三級毒品愷他命共9包（含外包裝袋，驗前總毛重4525.97 公克、純度約99％、驗前總純質淨重約4445.62公克），後 即轉知趙欣偉貨到並將之藏放在柯紹昌位於基隆市○○區○ ○街205號10樓之租屋處內（下稱10樓或10樓租屋處），伺 機與趙欣偉共同出售牟利，嗣於當晚（22日）7時許，趙欣 偉承前犯意聯絡，與成年女性友人葉莉茹（綽號嘟嘟、可恩 ）在電話中，依其等先前用即時通聊天之內容，議妥由趙欣 偉以每公克新臺幣（下同）100元左右之金額出售愷他命約3 00公克予葉莉茹，並相約稍晚見面之時間、地點，而接續著 手於販賣第三級毒品愷他命，後趙欣偉遂在上開其可持鑰匙 自由進出之柯紹昌10樓租屋處內，自取附表壹編號一所示每
包毛重約100公克之愷他命共5包藏放在其所有車牌號碼5697 -VN號自小客車內，再於當晚10時許駕駛該車前往葉莉茹所 指定位於臺北縣中和市○○路○段122號之環球購物中心（下 稱中和環球購物中心），然於當晚10時30分許甫抵達購物中 心門口但尚未與葉莉茹碰面並售出該等愷他命之際，即為在 後駕車跟監之臺北縣政府警察局刑事警察大隊偵四隊林瑞添 等員警趕至並前後包抄，再上前逮捕在車內等候葉莉茹之趙 欣偉，始未能售出得逞，惟仍為警依法報請執行逕行搜索， 而在車內座椅下查扣附表壹編號一所示未及售出之愷他命共 5包，後又為警據先前執行通訊監察所得，帶同趙欣偉前往 其與柯紹昌等人所居住位於基隆市○○區○○街207號14樓 之住處（下稱14樓或14樓住處）及柯紹昌上開10樓租屋處執 行搜索，而在10樓查扣附表壹編號二所示未售出之愷他命共 4包，始查獲上情（其餘為警扣得附表壹編號三至六所示各 該愷他命等物均無涉犯罪且與本案無關）。
二、柯紹昌明知張薺臨（原名張志豪，另案由檢察官偵辦通緝中 ）教其製作之物含有類如毒品危害防制條例第2條第2項第4 款第四級毒品之毒品先驅原料假麻黃（Pseudoephedrine ）成分，詎仍同意以1日工資2,000元之代價，與張薺臨共同 基於製造第四級毒品之犯意聯絡，於柯紹昌自98年8月間起 出面承租上開10樓民宅後，由張薺臨先後將附表貳所示馬達 、濾網、桶子等物搬入該租屋處，再教導柯紹昌以張薺臨攜 來之不明感冒藥錠泡水、過濾、調酸鹼值、加氫氧化鈉及鹽 酸等化學製品，共同在10樓製造出包含附表貳編號三至十所 示含有第四級毒品之毒品先驅原料假麻黃成分之液體共8 桶（驗前總純質淨重達70,000餘公克）在內之第四級毒品假 麻黃，除該8桶外，其餘則由張薺臨帶走或由柯紹昌送往 張薺臨位於汐止之某處倉庫存放；嗣因員警於99年1月22日 晚上因上述事由前往該10樓及14樓執行搜索，因而查扣上開 液體共8桶及張薺臨所有用以與柯紹昌共同製造第四級毒品 之附表貳編號一、二、十一至十七所示氫氧化鈉、漏斗、濾 紙、手套等物，始循線查獲上情（其餘附表參編號三、四所 示扣案之愷他命等物均與本案無關）。
三、案經臺北縣政府警察局中和第二分局報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴；柯紹昌就事實欄二之犯罪行為於偵 查及本院審理中自白。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、被告趙欣偉於99年1月23日之警詢供述（自白）：
（一）按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄 影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所 載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書 情形外，其不符之部分，不得作為證據；又本章之規定， 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，刑 事訴訟法第100條之1第1項、第2項及第100條之2分別定有 明文。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔 保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢 問之陳述，係出於自由意思、筆錄所載內容與其陳述相符 、禁止以不正方法進行詢問、不得於夜間詢問及踐行同法 第95條之告知程序等事項，非僅止於確保自白之任意性。 是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不 正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益， 業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕詢問機關應全程 錄音或錄影之義務。司法警察（官）未依規定全程連續錄 音或錄影所進行之詢問而得之筆錄，自係違背法定程序取 得之證據，其有無證據能力，應由本院適用同法第158條 之4之規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利 益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之（最高法院96年度台 上字第4908號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第43條之 1明文規定：「第41條、第42條之規定，於檢察事務官、 司法警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押時，準用之。 前項犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為 之。但因情況急迫或事實上之原因不能為之，而有全程錄 音或錄影者，不在此限。」；依其立法理由說明，該條第 2項之規定，係「以維人權，並兼顧實務之運作」之意旨 ，要以僅由一人詢問並自行製作警詢筆錄，單獨隨意操控 全部詢問取供過程，而非由行詢問以外之人在場製作筆錄 ，較易滋生詢問過程合法性及筆錄內容正確性之爭議或流 弊，難以維護調查程序之公正、純潔，致影響犯罪嫌疑人 之權益。是除有前揭但書規定之情形外，應不得僅由一人 詢問並製作警詢筆錄，否則關於其踐行程序之適法性，及 其取供之證據能力，即難謂無瑕疵可指，如無但書規定情 形卻由司法警察（官）一人詢問並製作警詢筆錄，該警詢 筆錄亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，亦 應由本院依同法第158條之4之規定而為權衡（最高法院97 年度台上字第3246號同此意旨可參）。且按同法第158條 之4所指「人權保障及公共利益之均衡維護」，係依比例 原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即於權衡時宜 就：①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意
圖（即公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程 序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形） ；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所 生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得 證據之效果；⑦公務員如依法定程序，有無發現該證據之 必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程 度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院 93年台上字第664號判例可資為憑）。
（二）查被告趙欣偉曾於遭逮捕後之翌日（99年1月23日）接受 警詢而為供述（見99年度偵字第3148號卷--下稱偵卷--第 12至17頁），該筆錄之詢問錄影光碟業已存卷，且筆錄載 明係因警力不足，於徵得趙欣偉同意後，由單警即曾逸群 對其製作筆錄，然經原審勘驗該錄影光碟，雖無刑事訴訟 法第100條之1第2項筆錄內所載之被告陳述與錄影內容不 符之情形，但：①筆錄記載詢問時間約1小時33分，但播 放結果，該段光碟畫面全長僅12分鐘左右；②畫面呈現係 在偵詢室二進行錄影，員警與趙欣偉分坐桌子兩旁，側邊 放有電腦螢幕；③問答進行過程中，員警手上有紙張，疑 為事先打好之附卷筆錄草稿，員警詢問、趙欣偉回答均未 同步進行打字，但從畫面無法分辨電腦螢幕上有無事先打 好之筆錄內容供趙欣偉邊看螢幕邊回答；④員警詢問語氣 平和，趙欣偉回答意識清楚，內容切題，詳細問答以原審 勘驗筆錄為準（見原審卷㈠第187至191頁勘驗筆錄），證 人曾逸群亦於原審到庭證稱：該次警詢別無其他錄音或錄 影（見原審卷㈡第39頁反面），則形式上，該次警詢已有 全程錄影（含聲音），但實質上，該錄影僅係員警與趙欣 偉各自朗讀、唸出筆錄所載問答之經過，並非即問即答即 製作之過程，此從該錄影僅12分鐘便結束且員警從未動手 同步打字（尤其從未當場紀錄趙欣偉之回答）等勘驗結果 即知，所謂約1小時33分問答過程曾有錄音或錄影云云； 證明上完全付之闕如，自難以該錄影光碟認係前揭法律規 定所指之全程連續錄音或錄影，且遍觀該筆錄，並無記載 有何急迫情況而未能錄音或錄影，員警復自承別無其他錄 音或錄影，則依前揭說明，曾逸群單警詢問並製作之趙欣 偉該次警詢筆錄，在別無法所容許之例外情況下，顯然同 時違背刑事訴訟法第100條之2準用第100條之1第1項應全 程連續錄音或錄影及同法第43條之1第2項應由行詢問以外 之人製作筆錄之原則，而為違背法定程序所取得之證據甚 明。
（三）關於該次警詢供述（自白）之內容本身，被告趙欣偉及其
辯護人自偵查及原審行準備程序起屢屢辯稱遭到員警3次 刑求，主張供述並非出於任意云云；然而：①趙欣偉於審 理前親自簽名捺印具狀陳報「查被告趙欣偉原為刑求抗辯 ，…惟如今已決定不為此抗辯…」（見原審卷㈡第23頁） ，則究竟有無此刑求之事，趙欣偉供詞反覆，是否可信， 已極為可疑；②證人即查獲員警林瑞添、劉欽文、蔡振明 業於原審到庭證述查獲並逮捕趙欣偉之經過，其等除供述 在逮捕時有因趙欣偉反抗而施力將之面朝下壓制在地，可 能因此導致其臉與手部有擦傷，但均堅詞否認曾出手毆打 或以腳踢踹趙欣偉（見原審卷㈡第30至39頁）；衡諸被告 抗拒逮捕時得用強制力逮捕，刑事訴訟法第90條前段定有 明文，林瑞添等人所述之逮捕經過，兼參酌趙欣偉所述頭 手有擦傷及入看守所時主訴頭暈想吐（見原審卷㈠第44頁 內外傷紀錄表）之情，客觀上難認員警動用強制力已逾越 必要之程度，縱使趙欣偉因此受有上開傷勢，仍難將該等 員警於法有據之逮捕手段視為對趙欣偉施以刑求之不正詢 問方式；③趙欣偉辯稱第1、2次被打是在環球購物中心前 剛下車時及在車上找到毒品時，第3次被打則是員警將之 帶回14樓時在屋內打的云云（見原審卷㈠第18、136頁） ，然剛下車時之動用強制力逮捕，並非所謂刑求，當員警 業已逮捕趙欣偉且又在車上找到毒品（詳下述），事前又 已透過通訊監察掌握另有10樓及14樓現場（見原審卷㈡第 32頁反面至37頁），且實際執行搜索查扣眾多證物（詳下 述），堪稱「人贓俱獲」，是即便趙欣偉如其所述未當場 交出10樓鑰匙，然員警後以找鎖匠開鎖之常見進入方式亦 可解決，衡情並無毆打趙欣偉迫其交出鑰匙之必要，另參 酌趙欣偉於檢察官內勤偵訊時及移送原審決定是否羈押之 訊問庭中從未提及遭員警刑求（見偵卷第82、108頁）， 後又轉而解釋稱員警說這樣可以交保云云（見原審卷㈠第 136頁反面），然本案查獲大量毒品及製毒工具涉嫌販賣 、製作毒品之重罪，趙欣偉又先有抗拒逮捕之情況，員警 當無可能再以此方式「誆騙」趙欣偉，趙欣偉對此理當知 之甚詳，則趙欣偉隱瞞曾遭到員警刑求而先後陳述警詢內 容實在，顯然嚴重違背常理，相較之下，當以員警所述為 可信，是本案查無趙欣偉為該警詢供述之前或供述時曾遭 到員警施以刑求、詐欺等不正詢問手段之積極證據，其為 該警詢供述（自白）係出於任意性，當無疑義。（四）雖被告趙欣偉該次警詢之回答內容係出於任意，曾逸群等 員警並未施以不正詢問，但曾逸群明知應踐行首揭全程連 續錄音或錄影之法定程序方能進行詢問，卻無故加以違背
，非但未為任何「詢問時」之錄音、錄影，反而選擇錄下 「詢問完畢後」其朗讀問題、趙欣偉覆誦回答之經過，違 背法定程序情節重大，難認主觀上僅係疏於注意該等已行 之多年之法律規定，又確實造成該筆錄公正性、正確性之 訴訟爭議，如不禁止使用以此類「變通」方式所取得之警 詢筆錄，上開正當法律程序勢將遭到忽視、上開法律明文 必將形同具文，被告訴訟上應有之防禦權亦將因此受到莫 大不利益，是原審權衡（一）之最高法院判例所述各節後 ，認此一違背法定程序所取得之趙欣偉99年1月23日警詢 筆錄，不具證據能力，不得採為本案認定被告趙欣偉有無 各該罪名之積極證據（對同案被告柯紹昌而言，亦無證據 能力，併此指明）。
二、證人即共同被告趙欣偉於99年1月28日借提時之警詢證詞：（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有 明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第15 9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於 真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以 順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
（二）查本件證人即共同被告趙欣偉曾於99年1月28日為警借提 時於警詢中為陳述（見偵卷第135至139頁），其性質對於 被告柯紹昌而言，核屬傳聞證據，然其所為之上開警詢筆 錄內容，經本院於審理程序中予以提示並告以要旨，且各 經檢察官、被告柯紹昌及其辯護人表示意見，其等已知上 述證詞乃傳聞證據，且均表示對該等證據之調查沒有意見 ，而未於言詞辯論終結前對該等證據內容提出證據能力方 面之聲明異議（見本院卷第99、77頁反面、138頁），本 院審酌上開警詢筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕疵（ 趙欣偉對之亦未爭執其任意性，此與「一、」之趙欣偉警 詢筆錄有所不同），認為以之作為本案證據亦屬適當，依 據上開規定，共同被告趙欣偉該次警詢證詞，對於被告柯
紹昌而言，自有證據能力。
（三）至於其餘原審同意員警借提趙欣偉後所附卷之警詢筆錄， 悉與本案無關，茲不贅述。
三、證人即共同被告柯紹昌之歷次警詢證詞：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。除了必須為證明 犯罪事實之必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有 較可信之特別情況」（即「可信性」要件），係指證人於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之 環境或條件」加以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問 之可信性保證，而具有更可信之特別情況者而言，且此屬 「證據能力」之要件審查，而非陳述內容「證明力」之判 斷問題；亦即，應就詢問有無出於不正方法、陳述是否出 於非任意性、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符 、接受詢問而為陳述之原因等各項客觀事實，為整體之判 斷與考量，尤不得「單憑」警詢距案發時間較近，或以證 人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳 述較為可信，否則，將因警詢之時間順序通常在先，造成 該「可信性」要件之限制形同具文（最高法院95年度台上 字第1198、1525、2534及5523號等判決意旨參照）。（二）查柯紹昌曾於99年月23日警詢中陳述10樓為警查獲之愷他 命均係「阿順」所有等情（見偵卷第7至11頁），然其於 原審以證人身分具結作證時，卻改稱警詢所言不實，稱這 是其與趙欣偉溝通過後，其想幫趙欣偉扛罪才這樣說（見 原審卷㈡第96至102頁），則其於警詢中所為陳述，與審 判中顯有不符之處，而被告趙欣偉否認販賣愷他命之犯行 ，柯紹昌又涉嫌與之共同持有大量愷他命並伺機販售（詳 下述），故柯紹昌之警詢證詞當為證明被告趙欣偉有無此 部分犯行之必要關鍵證據，至於「可信性」之情況，柯紹 昌始終坦認該次警詢供述內容係出於任意性，而非員警施 以強暴、脅迫等不正詢問手段而得，證人即查獲員警林瑞 添等人亦於原審到庭結證查獲柯紹昌過程未對柯紹昌施以 任何強制力，且稱為了避免被告2人串供，有將2人隔離在 14樓之不同房間（見原審卷㈡第34頁反面），然柯紹昌為 解釋警詢如此供述之原因，卻稱是其在14樓幫警察開門之 後，跟趙欣偉在屋內談了大約10分鐘，當時警察沒有在旁 邊云云（見原審卷㈡第97頁反面），惟此非但與林瑞添等
員警之證詞不一致，更與趙欣偉當庭供認：當天其打電話 請柯紹昌在14樓幫其開門後，警察就衝進來，之後其被警 察帶進客廳，其與柯紹昌都被隔離，但2人在客廳沒有很 大膽的討論，不過當時員警都有在場等節（見原審卷㈡第 109頁）不相符合，互核之後堪認員警在進入14樓之後， 斷無任令被告2人坐在客廳討論案情達10分鐘而全無任何 員警在場戒護監看之可能，是柯紹昌審理中之解釋，顯非 事實，堪信其於警詢中所述，乃員警實施隔離避免串供等 措施下所為未受干擾之任意性陳述，則依此柯紹昌作證時 之外部附隨客觀情狀，應認在「證據能力」之層次上，柯 紹昌之警詢證詞具有較可信之特別狀況，因而具有證據能 力，被告趙欣偉之辯護人爭執該警詢證詞無證據能力，並 非可採。
（三）至於柯紹昌於99年1月26日為警借提時於警詢中所為陳述 （見偵卷第121至124頁），對被告趙欣偉而言，亦係傳聞 供述，其辯護人亦爭執該警詢證詞之證據能力，其所述關 於趙欣偉之涉案情節，原審業已以其為證人令其具結作證 並接受交互詰問，亦無刑事訴訟法第159條之2、3等例外 容許傳聞證據具有證據能力之情形存在，故依據刑事訴訟 法第159條第1項之明文規定，柯紹昌該次警詢證詞對被告 趙欣偉而言，自無證據能力（然對柯紹昌而言仍係出於任 意而為之被告供述）。
四、證人陳佑蓉等人之警詢證詞：
查證人即在場人陳佑蓉、古佳芬、廖林維芬均曾於警詢中有 所陳述，其性質對於被告2人而言，均係傳聞證據，然其等 所為之警詢筆錄內容，經本院於審理程序中予以提示並告以 要旨，且各經檢察官、被告2人及其等辯護人表示意見，其 等已知上述證詞乃傳聞證據，且均表示對該等證據之調查沒 有意見，而未於言詞辯論終結前爭執該等證據之證據能力， 同上「二、」之理，該等警詢證詞對於被告2人而言，亦均 有證據能力。
五、證人趙欣偉、柯紹昌於偵訊中之具結證詞：（一）再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定 人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之
人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具 結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查 中之陳述具有證據能力。
（二）查證人趙欣偉、柯紹昌於檢察官偵查中所為業經具結擔保 其等所述實在之陳述，陳述人以外之被告及辯護人對陳述 人之結證均不爭執其證據能力（見原審卷㈠第160頁）， 且未曾釋明上開結證有何顯不可信之情況，趙欣偉雖稱員 警要求其照警詢筆錄講，才能交保云云，但此部分辯解並 非可信，已如「一、（三）」之所述，自難認後續其所為 之內勤偵訊結證有何顯不可信之狀況存在，是依上說明， 其等於偵查中之具結證言，對於他方而言，均有證據能力 。
六、扣案如各附表所示之毒品等物：
扣案如各該附表所示之毒品、器具等物（含查獲員警於10樓 及14樓現場所拍攝之蒐證光碟2片），均與本案事實具有自 然的關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造 、變造所取得，被告2人及其辯護人對此等物證均不爭執其 證據能力（見本院卷第134至140頁），另有自願受搜索同意 書、搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書（見偵卷第30頁）等件 在卷可稽，是認該等扣案物，均得作為本案證據。七、通訊監察譯文：
（一）按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶（光碟）為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽 錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音 帶（光碟）內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」 ，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶（光碟）以踐 行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人 及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊 者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之 真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性 ，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨 認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為 之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號、9 6年度台上字第1869、1168號等判決意旨參照）。（二）查本案檢察官提出補充理由書具體援引被告柯紹昌所持用 0000000000號門號及被告趙欣偉所持用0000000000號門號
與他人通話之相關監聽內容作為本案證據，並提出警製譯 文附卷（見原審卷㈠第176至181頁），經核對卷存原審通 訊監察書（見原審卷㈠第233至241頁），確認該等監聽所 得之通話係踐行合法通訊監察程序無誤。被告柯紹昌及其 辯護人業已具狀陳明對該等譯文之證據能力不爭執（見原 審卷㈡第48頁、本院卷第99頁），被告趙欣偉及其辯護人 爭執者，已由原審勘驗監聽光碟並將勘驗筆錄附卷（見原 審卷㈡第26、27頁），是連同其他趙欣偉不爭執之譯文， 原審復已於審理程序中提示通訊監察書、勘驗筆錄及警製 譯文予其等表示意見，其等均未再有所爭執，參照上開說 明，檢察官所引用之上開警製監聽譯文及原審勘驗所得之 監聽內容，俱有證據能力。
八、毒品等鑑定書函：
按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。查本案為警查扣之各該毒品、器具等物， 由檢察官指揮承辦員警分別送往內政部警政署與該署刑事警 察局及臺北縣政府警察局刑事鑑識中心進行鑑定，又經原審 於審理中函請內政部警政署刑事警察局補充鑑定、說明，另 函請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定毒品純質淨重等事 項，該等機關長期受囑託鑑定刑事案件之毒品等證物，以協 助偵辦刑案，所為之鑑定自具有相當之專業及可信度，且該 等機關之鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過 及其結果詳細載明於各該鑑定書上（詳下述），並無任何顯 不可信之情況，參照刑事訴訟法第159條第1項「除法律別有 規定」之例外（修法意旨明確指出包含同法第206條）暨同 法第159條之4第1款等規定，本案所引用各該毒品等鑑定書 函自有證據能力。
九、警製現場勘察報告：
查卷附由臺北縣政府警察局所製作「中和第二分局破獲基隆 製毒工廠案現場勘察報告」（見原審卷㈠第52頁以下），其 內關於扣案物所在等採證情形，性質核屬傳聞證據，惟此乃 公務員職務上製作之紀錄文書，調查人員業已將現場勘察情 形與分析研判依據及結果等詳細載明於上開勘察報告中，並 無任何顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第159條之4第1款 之規定，該勘察報告自有證據能力；至於該報告所檢附之現 場勘察照片，係機械之方式所留存之影像，非依憑人之記憶
再加以轉述而得，並非供述證據，殊無「傳聞證據排除法則 」之適用，且無其他法定應排除之事由存在，與本案亦有自 然之關連性，故有證據能力，均合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告趙欣偉堅詞否認涉有共同販賣第三級毒品 愷他命之犯嫌，辯稱：車上跟10樓查扣的K他命，都是綽號 「Hello Kitty（或稱Kitty貓）」的男子所有而寄放在其這 裡，並非其與柯紹昌所有，其沒有向他人買這些K他命，也 沒有要賣給嘟嘟（可恩）云云；其辯護人則辯以：通聯紀錄 發話地可以證明趙欣偉並未前往基隆保齡球館，無法證明其 曾意圖營利而販入該等K他命，縱依葉莉茹（嘟嘟、可恩） 之證詞，亦無法證明趙欣偉攜帶毒品去與葉莉茹交易，雙方 並未達成任何毒品買賣之合意，難認已達著手販賣毒品之程 度云云。又訊據上訴人即被告柯紹昌雖就上開製造第四級毒 品假麻黃部分，業已於本院供承不諱，惟仍堅詞否認涉有 共同販賣第三級毒品愷他命之犯嫌，辯稱：10樓及趙欣偉車 上的K他命與其無關，其警偵訊中只是以為是趙欣偉所有， 其想幫趙欣偉扛罪，才隨口說是「阿順」的，事實上其不知 道為何人所有云云，其辯護人則承其所辯主張：該等K他命 與柯紹昌無關，柯紹昌為避免損及與趙欣偉之情誼，方為警 偵訊之不實供述云云。
二、經查：
（一）關於事實欄所述查獲經過，證人即查獲員警林瑞添、蔡振 明及劉欽文業於原審到庭證述詳實，被告2人並不否認為 真，證人陳佑蓉、古佳芬、廖林維芬亦於警詢中證述員警 在14樓查獲其等在場之經過，並有附表壹、貳、參所示各 該扣案物及員警同步蒐證之光碟2張為憑，且有自願受搜 索同意書、逕行搜索報告書、警製搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表（環球購物中心前：見偵卷第34頁、10樓部分： 見偵卷第38至42頁、14樓部分：見偵卷第48、49頁）、房 屋租賃契約書（10樓影本：見偵卷第63頁、14樓影本：見 原審卷㈡第91頁）、警製現場勘察報告與所附之現場圖、 照片、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀 錄（見原審卷㈠第52頁以下）及附表參編號二被告趙欣偉 所有之自小客車車籍查詢資料（見偵卷第148頁）、蒐證 光碟內所存現場照片（見原審卷㈠第222至231頁）暨原審 勘驗該等蒐證光碟之勘驗筆錄（見原審卷㈠第191、192頁 ）等件在卷可稽；關於該等扣案物及其送鑑結果：①附表 壹編號一、二所示白色結晶體，送驗後確認均檢出第三級 毒品愷他命之成分，為第三級毒品愷他命無誤，此有如附
表壹所示之內政部警政署刑事警察局99年3月19日刑鑑字 第0990024033號鑑定書存卷為憑（見偵卷第184至186頁； 附表壹編號三至六之愷他命與此部分無關，詳下無罪部分 之所述）；②附表貳編號一至十之濾液、濾紙殘渣及褐色 或黃色液體，均檢出第四級毒品之毒品先驅原料假麻黃 之成分，為第四級毒品假麻黃甚明，此有同①之鑑定書 在卷可稽，且證人即查獲員警曾耀輝業已證述當初將所有 扣案證物送刑事警察局化學組由他們依照專業研判而決定 鑑驗之物品種類（見原審卷㈡第40頁、卷㈠第137頁反面 ），核與該局函覆原審說明該局鑑定以疑似含有毒品（含 先驅原料）之晶體及反應物為對象，送驗證物除如為容器 、馬達等設備以送驗單位拍照為主，外包裝有標示其內容 物（酸液、丙酮等）可合理推測成分者暫不予鑑定外，所 附著之殘渣（按即附表參編號三⑰、㉑等）因與垃圾袋濾 紙殘渣（按即附表貳編號二）外觀型態均相似，故取後者 鑑定等旨相符（見該局99年6月14日刑鑑字第0990080104 號函文，附於原審卷㈠第169頁），是依上開鑑定書函、 該局專業研判分類之結果及為被告有利者計，本案查獲含 有第四級毒品假麻黃成分之物，即如附表貳所載，不包 括其他附表參編號三、四之各扣案物；③員警將在10樓垃 圾桶內查扣之煙蒂等物送鑑進行被告2人之DNA比對檢測， 分別檢出與被告2人之DNA-STR型別相同之結果，又將在10 樓四角塑膠盒內採得之指紋送驗比對，確認與被告柯紹昌 之右中指指紋相符，此有臺北縣政府警察局刑事鑑識中心 99年2月22日北縣警鑑字第0990026336號函及內政部警政 署刑事警察局99年1月29日刑紋字第0990013756號鑑定書 各乙件存卷可查（見原審卷㈠第80、83頁）。再佐以被告 2人均坦認曾出入10樓，柯紹昌稱其有將10樓鑰匙拿給趙 欣偉，趙欣偉則稱10樓鑰匙放在14樓客廳一個裝鑰匙的盒 子裡，柯紹昌也知道（但不是附表參編號一之鑰匙），趙 欣偉最後一次進10樓，是被逮捕當天晚上8點左右（見原 審卷㈡第100、111頁），是已堪認雖該10樓為柯紹昌出面 承租並經常出入，然趙欣偉亦因知悉鑰匙之所在及柯紹昌 之同意而得以自由出入該處，無需柯紹昌之陪同或代為開 啟門鎖；至於14樓之部分，證人廖林維芬於警詢中證述柯 紹昌住在走道右手邊第二間房間，趙欣偉住在走道左手邊 第二間房間（見偵卷第27頁），且為被告2人所是認，則 堪認被告2人雖非14樓之承租名義人（按為其等之友人而 與本案無關之陳品軒），但確實因居住在該處之緣故而留 有愷他命、電腦主機、行動電話等物。是綜參上開各節，
本案查獲並逮捕被告2人之經過及各該扣案毒品等物之查 獲所在，均已無疑。
（二）關於附表壹編號一、二愷他命之所屬及取得原因： ⒈查被告趙欣偉駕車在環球購物中心前為警逮捕，經警在其 身上起出附表壹編號五之少量第三級毒品愷他命，證人即 主辦員警林瑞添於原審結稱：依照通訊監察內容，趙欣偉 說他有「半顆」，依照判斷應該有500公克的愷他命，所 以我們直接把他帶回隊上，在隊上時，在他車子後面發現 500公克的愷他命，又因為監聽結果知道山海關社區10樓 或14樓可能有製毒工廠，所以帶趙欣偉前往那邊執行搜索 ，「因為我們帶趙欣偉要去山海關時，他已經承認有3到4 顆，就是3到4公斤的愷他命在山海關那邊，但是我們到現 場找不到愷他命，請他們交出鑰匙，趙欣偉說沒有鑰匙， 所以我們才找人開鎖」、「（辯護人問：趙欣偉有無告訴 你，那4公斤愷他命是他的？）我們在監聽過程中，已經 知道他持有一定的愷他命，但是不知道數量，我們帶他到 山海關的路上，他說還有3到4公斤的愷他命，所以我們到 山海關那邊去搜索，後來在10樓那邊查到，『趙欣偉就有 在10樓那邊承認4公斤愷他命是他的』，不過他說那些製 毒工具等都不是他的」等語明確（見原審卷㈡第33至37頁