臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3545號
上 訴 人
即 被 告 陳玉產
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99
年度訴字第2399號，中華民國99年8月3日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第4561號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳玉產犯毒 品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及施 用第二級毒品罪，分別判處有期徒刑8月、4月，並定應執行 有期徒刑10月，及扣案毒品之沒收銷燬，認事用法及量刑均 無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據 及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
（一）被告坦承有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之事實不諱。惟嗣後據被告印象所及當時係以將少許 海洛因粉末及少許甲基安非他命一同置入玻璃球吸食器內 ，以火燒烤成煙霧後，混合吸食施用海洛因及甲基安非他 命一次，並非分別施用。被告於審理期間之所以就施用方 式供述以注射針筒施打手臂，係因被告在數年前施用海洛 因，均以注射針筒為之，始滋生此次誤會。被告以一施用 行為觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪名，應為想 像競合犯，應從一重施用第一級毒品論處。本件係被告將 先前施用海洛因毒品方法之習慣記憶錯誤所致。（二）鈞院仍認被告所為係施用第一級毒品與施用第二級毒品罪 名，係屬數罪併罰，懇請鈞院審酌被告犯後坦承犯罪之態 度，顯已改過向善，不再接觸毒品，請減輕其刑云云。三、就上訴意旨補充判決理由如下：
（一）被告上訴辯稱：伊係以將少許海洛因粉末及少許甲基安非 他命一同置入玻璃球吸食器內，以火燒烤成煙霧後，混合 吸食施用海洛因及甲基安非他命一次，並非分別施用，本 件係伊將先前施用海洛因毒品方法之習慣記憶錯誤所致 云云。惟查，被告於99年5月25日為警查獲經警詢問：「 （問：你如何施打海洛因？）答：我將少量海洛因加水然 後以針筒施打手臂血管」等語（見偵查卷第6-7頁）；於 檢察官偵查中經訊問：「（問：查獲前最後一次施用毒品 於何時？）答：於99年5月25日早上9點，在五股鄉住處，
以針筒方式吸食海洛因，沒有吸食其他毒品」等語（見偵 查卷第32-33頁）；於原審訊問時供稱：「安非他命是99 年5月24日，時間不記得，在西雲路家裡用玻璃球燒烤施 用；海洛因是99年5月25日當天早上以打針方式，在家裡 施用」等語（見原審卷第41頁反面）；被告於歷次訊問， 均明確供稱其施用第一級毒品海洛因之方式以針筒施打手 臂血管，於原審訊問時復自白以玻璃球燒烤方式施用第二 級毒品安非他命，被告上開於警偵訊及原審之自白，並無 證據顯示有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，自屬可採，被告於嗣後翻異 前詞辯稱因記憶錯誤而為上開供述云云，顯係事後卸責之 詞，自不足採。
（二）被告復辯稱：其犯後坦承犯行，請減輕其刑云云，惟按 量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度， 或濫用其權限，即不能任意指為違法。經查，施用第一級 毒品法定刑為6月以上5年以下有期徒刑；施用第二級最輕 本刑為3年以下有期徒刑之罪；且被告前因施用毒品案件 ，經裁定送觀察、勒戒、強制戒治後，被告復有本件施用 第一級、第二級毒品犯行；被告復構成累犯，原審亦考量 被告犯罪後坦承犯行之態度等一切情況，分別判處有期徒 刑8月、4月，並定應執行有期徒刑10月，原審在適法範圍 內行使裁量權，核無違法或不當，尚難謂過重。（三）綜上所述，被告上訴意旨所述，均不可採，上訴無理由， 應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 何信慶
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
施用第2級毒品部分，不得上訴
施用第1級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日