臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3420號
上 訴 人
即 被 告 NUNGCHANA.
指定辯護人 邱雅文律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院
99年度訴字第463號，中華民國99年8月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第10603號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、NUNGCHANA PRAKHENCHAI明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，詎基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年農曆年期間（即 99年2月13日起至同年月21日間）某日，在桃園縣龜山鄉○ ○路○段351巷17號外籍勞工宿舍內，詢問泰國籍勞工KHAMMA BUT CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOMCHAI、SUDA RBOOD PRIDA是否有意購買甲基安非他命，經KHAMMABUT CHA LONG等4人表示有意購買後談妥交易數量、金額後，遂由KHA MMABUT CHALONG等4人各出資新臺幣（下同）250元，而以1, 000元向NUNGCHANA PRAKHENCHAI購買甲基安非他命1小包（ 重量不詳）；NUNGCH ANA PRAKHENCHAI另於99年3月初某日 ，在上揭地點，以相同方式，販賣第二級毒品甲基安非他命 1小包（重量不詳）予KHAMMABUT CHALONG、LANKKHASON BAN YAT、NAK IN SOMCHAI、SUDARBOOD PRIDA。二、嗣經警於99年4月7日晚間10時23分許，在桃園縣龜山鄉○○ 路8巷1號前盤查，於NUNGCHANA PRAKHENCHAI衣服長袖口袋 內扣得前揭土造鋼筆手槍1把、子彈2顆（所涉寄藏改造手槍 、持有子彈犯行，業經原審以99年度訴字第63號判決分別判 處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣3萬元，罰金如易服勞 役，以新臺幣1000元折算1日，及有期徒刑6月，併科罰金新 臺幣1萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算壹日， 嗣經提起上訴後，於本院審理中因撤回上訴而確定），另於 其褲子口袋內扣得與本案無關之安非他命5包(毛重共0.7公 克)，並由KHAMMABUT CHALONG帶同員警至其桃園縣龜山鄉○ ○路8巷1號宿舍，扣得與本案無關之安非他命吸食器1組、 安非他命殘渣袋8個、摻食吸管3支等物。
三、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別 定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬 傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當 事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定 外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「 前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷 ，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別 情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資 決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況 下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未 經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認 定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干 擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否 出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細 究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信 之特別情況。
（一）查本件證人KHAMMABUT CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NA K IN SOMCHAI之警詢筆錄（見99年度偵字第9885號偵查卷 第61頁至第69頁、第70頁至第78頁、第79頁至第81頁）， 對被告而言，為前述之傳聞證據，揆諸上揭規定，上開證 人之警詢筆錄，均無證據能力，被告及其辯護人指稱證人 KHAMMABUT CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOMCH AI於警詢中之陳述並無證據能力乙節，應屬有據。（二）次查，本件證人SUDARBOOD PRIDA之警詢筆錄，對被告而 言，雖均係為前述之傳聞證據，被告及其辯護人並否認其 證據能力，惟此後證人SUDARBOOD PRIDA在本院審理時翻 異前詞，本院審酌證人SUDARBOOD PRIDA於警詢中指稱： 伊與KHAMMABUT CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOMCHAI一起向被告購買甲基安非他命等語（見99年度偵 字第9885號偵查卷第84頁），惟其在本院審理中則證述： 伊是與KHAMMABUT CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOMCHAI集資把錢交給被告，再由被告去購買的云云（見 本院卷第65頁反面），兩者陳述內容不符，於警詢中之陳 述與本院審理時以證人身分所證述之基本事實亦有不同， 是其在警詢中所為之陳述與原審審理時之供述即有前後陳
述不符之情。另依證人SUDARBOOD PRIDA於警詢中所為陳 述之筆錄觀之，其筆錄之記載，係採取一問一答方式，且 上開證人於警詢中之供述較接近案發時點，記憶應較為清 晰，並均係出於自由意思陳述，憑信性甚高，而當時未直 接面對被告等人，證人當時心理較為篤定，壓力較小，較 有可能據實陳述，況觀以證人於警詢中所為證述之內容， 對基本事實之證述互核一致，益徵其在本院審理時所為之 陳述，或係時隔較久，業已遺忘部分案發情節，或係經權 衡輕重，為袒護被告或恐被告對其不利等因素而所為之託 詞，憑信性較低，本院認證人SUDARBOOD PRIDA於警詢中 所為之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之 存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕 疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，依前開說明 ，證人SUDARBOOD PRIDA於警詢中所為之陳述，認符合刑 事訴訟法第159條之2之情形而有證據能力。是被告及其選 任辯護人指稱證人SUDARBOOD PRIDA於警詢中之陳述並無 證據能力云云，尚非可採。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。而上開所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」 之情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀察其是否出於真意 陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明 力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。查證人KHAM MABUT CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOMCHAI於檢 察官偵查中所為之證詞（見同上偵查卷第95頁至第99頁）， 雖均為被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，屬 於傳聞證據，且程序上均未經被告及其辯護人交互詰問，採 證程序尚未完備（最高法院95年度臺上字第6157號、96年度 臺上字第1870號、第2234號判決意旨參照），惟上開證詞均 係證人KHAMMABUT CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOMCHAI於檢察官偵查中具結後陳述其等親身見聞所得，且 係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊 問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，而證人 KHAMMABUT CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOMCHAI 事後並均於原審審理時再次到庭作證，接受被告及其辯護人 之交互詰問（見原審卷第45頁反面至第52頁、第64頁反面至 第66頁），足認前開程序瑕疵均已獲補正，是上開證人筆錄 ，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，即有證據能力。是 被告及其辯護人主張證人KHAMMABUT CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOMCHAI等人於檢察官偵查中之證述無證據
能力云云，自不足採信。
三、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所 引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察 官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示 沒意見（見本院卷第46頁正面、第68頁至第70頁反面），且 迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或 非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本 院亦認為均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告NUNGCHANA PRAKHECHAI矢口否認有何販賣 第二級毒品甲基安非他命予KHAMMABUT CHALONG、LANKKHASO N BANYAT、NAK IN SOMCHAI、SUDARBOOD PRIDA等4人之犯行 ，辯稱：是伊拿KHAMMABUT CHALONG、LANKKHASON BANYAT 、NAK IN SOMCHAI、SUDARBOOD PRIDA錢，再託某臺灣人購 買，他們付多少錢，就拿到多少數量毒品，伊沒有賣，是伊 去買回來，大家一起吸食，伊在偵查中說是有販賣甲基安非 他命給上述4人，是指那4人拿錢給伊去買甲基安非他命，大 家一起吸食，證人中文不好，他們以為是向伊買云云；被告 辯護人並為被告辯護稱：證人所述關於購買毒品時間、次數 都不明確，NAK IN SOMCHAI對於購買毒品之次數前後有2次 、2、3次之證述，LANKKHASON BANYAT偵查中稱3次，審理時 改稱2次，SUDARBOOD PRIDA則稱不記得買過幾次，證人製作 筆錄時距離案發時間尚近，卻答稱不記得，無法證明被告犯 罪，且證人證述第2次向被告購買毒品之間，有3月初、3月 底之不同，所述不可採信云云。惟查：
（一）上揭事實，業據證人KHAMMABUT CHALONG於偵查中及原審
審理時證稱：伊從99年農曆過年開始施用毒品甲基安非他 命，施用的毒品是伊與LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOM CHAI、SUDARBOOD PRIDA一起向被告購買的，共購買2次， 99年農曆過年那次，公司有給年終獎金，又有放假，心情 好，因此才想要試試看，當時大家在喝酒，被告就來宿舍 問我們要不要毒品，費用是1小包1,000元，另一次是3 月 初薪水剛發時，被告又來我們宿舍，問要不要試試看，伊 與LANKKHASON BANYAT、NAK INSOMCHAI、SUDARBOOD PRID A就一起分擔費用，再一起吸食，2次購買都是我們4人每 人各出250元，合資1,000元等語（見同上偵查卷第97頁、 原審卷第46頁至第48頁），證人LANKKHASON BANYAT於偵 查中及原審審理時證稱：伊在臺灣有吸食過甲基安非他命 2次，第一次是在臺灣農曆過年的時候，吸食時共有4人， 除了伊之外，還有KHAMMABUT CHAL ONG、NAK IN SOMCHAI 、SUDARBOOD PRIDA，毒品的來源是被告，金錢是大家一 起分攤，第二次施用是在3月初的時候，毒品也是向被告 拿的，也是大家一起出錢，我們4人都是1人出資250元， 合資1,000元，在宿舍向被告購買甲基安非他命，這2次購 買時，被告有先離開一下，回來之後就有毒品等語（見同 上偵查卷第98頁、第99頁、原審卷第50頁至第52頁），證 人NAK IN SOMCHAI於偵查中及原審審理時證稱：伊是今年 農曆過年開始施用甲基安非他命，毒品是向被告購買的， 伊共向被告購買2次，第一次是農曆春節時，大家一起喝 酒，被告也在，突然有人說要買毒品來試試看，大家就將 錢拿出來，被告拿錢後出去，買回來大家一起施用，第2 次是在3月初的時候，印象中是在喝酒的時候，有人起意 ，被告出去之後再回來，地點都是在宿舍，是伊與KHAMMA BUT CHALONG、LANKKHASON BANYAT、SUDA RBOOD PRIDA 4 人合買，一人約出250元，買到像小指頭指尖份量一點點 的粉狀藥物等語（見同上偵查卷第95頁至第97頁、原審卷 第65頁、第66頁），證人SUDA RBOOD PRIDA於警詢中證稱 ：伊與KHAMMABUT CHALONG、LAN KKHASON BANYAT、NAK IN SOMCHAI有一起向被告購買甲基安非他命，是被告直接 到宿舍找我們，並販賣毒品給我們，1小包1,000元等語明 確（見同上偵查卷第84頁、第85頁），經核證人KHAMMABU T CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOMCHAI、SUDA RBOOD PRIDA之證述內容均能相互佐證。參以被告於警詢 、偵查中供稱：伊持有槍、彈在外遊蕩是因為伊外出販賣 甲基安非他命時，有時在別人地盤，別人才不敢欺負伊， 伊是98年10月中旬開始在龜山鄉工四工業區伊帶販賣毒品
改不特定的泰勞、菲勞、越勞，大多以0.1公克1,000 元 之價錢賣出，伊有販售第二級毒品安非他命給KHAMMABUT CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOMCHAI、SUDARB OOD PRIDA等語（見同上偵查卷第13頁、第14頁、第56頁 ）。此外，並有現場照片11幀在卷可稽（見同上偵查卷第 30頁至第35頁）。
（二）參諸證人KHAMMABUT CHALONG在偵查中及原審審理時迭證 稱：第二次購買之時間為3月初，並解釋是因為3月初發薪 水，被告來宿舍，因此才又購買甲基安非他命等語（見同 上偵查卷第96頁、第97頁、原審卷第47頁、第48頁），證 人KHAMMABUT CHALONG非但再次確認第二次購買毒品之時 間為99年3月初，並證稱係因當時發薪水而為購買日期之 佐證，參以證人LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOMCHAI亦 均證稱第二次向被告購買毒品之時間為99年3月初，是證 人KHAMMABUT CHALONG在偵查中及原審審理時證稱第二次 購買時間為99年3月初乙節，應堪採信。
（三）證人LANKKHASON BANYAT固於偵查中證稱：我們有向被告 購買安非他命，第一次購買是在98年12月31日過年前云云 （見同上偵查卷第98頁），與其嗣後於原審證稱向被告購 買毒品2次、第一次在農曆春節期間等語並不相符，然參 諸證人LANKKHASON BANYAT於原審審理時證稱：伊說向被 告買3次，因為當時伊醉了，所以不記得，伊應該是記錯 了，又伊於偵查中說第一次是在98年12月31日向被告購買 毒品，伊只記得是是放長假的時候，當時喝醉了，什麼都 不記得等語（見原審卷第52頁），足見其前開向被告購買 3次毒品，第一次在98年12月31日過年前云云，並非其清 楚記憶所為之陳述，應非可採。
（四）又參諸證人NAK IN SOMCHAI於偵查中證稱：過年這次有向 被告購買毒品，其他向被告購買次數加起來約2、3次等語 （見同上偵查卷第95頁至第97頁），及在原審審理時證稱 ：我們向被告購買2次毒品等語（見原審卷第65頁），就 其等向被告購買毒品之次數雖前後供述不一，然其業於原 審審理時證稱：伊之前說向被告購買3次，真正的次數伊 忘記了，大約是2至3次等語（見原審卷第66頁），是其在 偵查中證稱購買毒品之次數，並非基於其清楚記憶所為之 證述，而其嗣後證稱之2次，又與證人KHAMMABUT CHALONG 、LA NKKHASON BANYAT之證述相符，應可採信。（五）另參諸證人SUDARBOOD PRIDA固於警詢中證稱：伊與KHAMM AB UT CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOMCHAI一 起向被告購買甲基安非他命，購買幾次伊忘記了，最後一
次是在99年3月底向被告購買等語（見同上偵查卷第84頁 、第85頁），惟其後在本院審理中則證述：「我有說過最 後一次集資請被告購買安非他命時間是在99年3月初。」 等語（見本院卷第66頁反面），依其警詢中與原審審理中 對最後一次向被告購買之時間點前後證述不一，充其量僅 可得知其對本案之內容記憶不清，尚無從遽為被告有利之 認定；參以證人KHAMMABUT CHALONG、LANKKHASON BANYAT 、NAK IN SOMCHAI就最後一次向被告購買之時間點均證稱 為99年3月初而能相互佐證，是此部分應以證人KHAMMABUT CHALONG等人之證述較為可採。
（六）被告雖辯稱：伊在偵查中說是有販賣甲基安非他命給上述 4人，是指那4人拿錢給伊去買甲基安非他命，大家一起吸 食，證人中文不好，他們以為是向伊買云云。惟查，被告 於偵查中供稱：伊有販售第二級毒品安非他命給KHAMMABU T CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOMCHAI、SUD ARBOOD PRIDA等語（見同上偵查卷第56頁），其後又解釋 稱：賣給NAK IN SOMCHAI，得價500元，賣給KHAMMABUT CHALONG，每次得價500至1,000元，伊沒有賣給LANKKHAS ON BANYAT、SUDARBOOD PRIDA，伊賣給其中2位，但他們4 位都有吸食等語（見同上偵查卷第56頁），倘若被告僅代 KHAMMABUT CHALONG、LANKKHASON BA NYAT、NAK IN SOM CHAI、SUDARBOOD PRIDA代購甲基安非他命，其於偵查中 當供稱其代為購買之有利於己之情節，且若僅為代購，當 無所謂得價多少之情形，然其卻於偵查中陳稱有販賣毒品 給KHAMMABUT CHALONG等人，且對於販賣毒品後之得價亦 供述具體明確，顯見其係販賣而非替KHAMMABUT CHALONG 等人代購。參以證人KHAMMABUT CHALONG於原審審理時證 稱：伊有向被告購買2次安非他命，除了農曆過年期間外 ，另一次是3月初發薪水那一次等語（見原審卷第46頁至 第48頁），證人LANKKHASON BANYAT於原審審理時證稱： 伊第一次吸食甲基安非他命是在農曆國年期間，是向被告 購買的，第二次就是3月初那一次，也是向被告購買的等 語（見原審卷第50頁至第52頁），證人NAK IN SOMCHAI於 原審審理時證稱：伊從99年農曆過年開始吸食甲基安非他 命，是向被告購買的，共購買2次，第一次在農曆春節， 第二次是三月初等語（見原審卷第65頁），證人KHAMMABU T CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOMCHAI於原審 審理時均證稱係向被告購買甲基非他命，並非請被告代購 ，益見被告辯稱其係為KHAMMABUT CHALONG等人代購毒品 云云，並不可採。
（七）至證人SUDARBOOD PRIDA於本院審理中雖到庭證述：伊是 與KHAMMABUT CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOM CHAI集資把錢交給被告，再由被告去購買的云云（見本院 卷第65頁反面），惟參諸其在警詢中證述：伊與KHAMMABU T CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOMCHAI一起向 被告購買甲基安非他命等語（見99年度偵字第9885號偵查 卷第84頁），及在本院審理中證述：「（問：被告是否跟 他們說，這四個人總共要出一仟元？）對；我們把錢交給 被告，然後就把毒品拿回來，」、「（問：【提示99年度 偵字第9885號偵查卷第84頁、第85頁】警察問你說：你所 吸食的安非他命向何人購買？購買之方式及價錢為何？你 回答說：我是跟其他三位同事【察龍、般亞、NAK INSOMC HAI】向一位名為巴空才【即被告】的泰國男子購買安他 命，我向巴空才買幾次我已經忘記了。都是巴空才直接到 我們夕勞宿舍找我們並販賣給我們。價錢為一小包新台幣 1000元，我都是與同事察龍、NAK IN SOMCHAI、般亞合買 ，上開所述是否實在？）當初確實在警詢中這樣講，我所 講的均實在。」等語（見本院卷第67頁），核與證人KHAM MABUT CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOMCHAI等 人於原審審理時證稱係向被告購買甲基非他命，並非請被 告代購乙節相符，堪認證人SUDARBOOD PRIDA於本院審理 中最初證述：伊是與KHAMMABUT CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOM CHAI集資把錢交給被告，再由被告 去購買的云云（見本院卷第65頁反面），衡情或係經權衡 輕重，為袒護被告或恐被告對其不利等因素而所為之託詞 ，顯係臨訟迴護被告之詞，不足採信。是本件尚難僅憑證 人SUDARBOOD PRIDA於本院審理中之上揭證述，而為被告 有利之認定。
（八）查甲基安非他命屬毒品之違禁物品，政府查緝甚嚴，對於 販賣甲基安非他命者尤須科以重度刑責，販賣甲基安非他 命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且分 裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非 可一概而論；又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利 潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情。倘被告始終不願供出利得若干， 或片面供述不實之取得毒品價格，即無從以販賣罪名相繩 ，又豈是事理之平。本件被告否認犯罪，以致無從計算被
告之實際利得，但販賣第二級毒品甲基安非他命之法定刑 為無期徒刑或7年以上有期徒刑，苟非確有利益可圖，衡 情被告應無甘冒重罪風險，挺而走險與KHAMMABUTCHALON G等人為毒品交易之理，被告主觀上具有營利之意圖，至 為灼然。
（九）綜上所述，被告NUNGCHANA PRAKHENCHAI及其辯護人所辯 ，均不足採信。從而，本件事證明確，被告販賣第二級毒 品甲基安非他命犯行，應堪認定，應予依法論科。二、核被告NUNGCHANA PRAKHENCHAI所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之 低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 先後2次販賣第二級毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰之。又按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或 七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，然 同為販賣第二級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，本件 被告先後2次販賣第二級毒品，所為自屬非是，惟衡其前開 販賣第二級毒品，交易價額為1,000元，對照其所犯係法定 刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑之重罪，法重情輕，客觀 上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，爰均依刑 法第59條規定酌量減輕其刑。
三、原審審理結果，認被告2次販賣第二級毒品犯行明確，適用 毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條 、第59條、第38條第1項第1款、第51條第5款之規定，審酌 被告視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第二級 毒品甲基安非他命給他人施用，影響所及，非僅他人之生命 、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害 之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲 規範，犯後仍否認犯行，及本件經查獲之販賣次數及金額均 屬有限等一切情狀，認公訴人求刑有期徒刑7年2月，尚有未 洽，而各量處有期徒刑4年6月，以示懲儆。並敘明本案被告 2次販賣毒品所得2,000元，核屬被告本件犯罪所得之物，雖 未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒
收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。另說 明扣案毒品甲基安非他命2包，係被告於99年4月7日購買所 有；安非他命吸食器1組、安非他命殘渣袋8個、摻食吸管3 支，係施用毒品之用，均據被告陳明在卷，惟難認與前揭犯 罪有何直接相關，爰不為沒收之諭知。核其認事用法，均無 違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨除仍執原審上揭辯解否 認販賣甲基安非他命予KHAMMABUT CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOMCHAI、SUDARBOOD PRIDA等人外，並以 被告雖曾於警詢中坦承，惟此係通譯轉述警員問什麼伊就答 什麼，這樣比較輕等語，該自白自不具任意性，且證人KHAM MABUT CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOMCHAI、SU DARBOOD PRIDA等人之證詞就關於細節部分，前後不符，尚 難作為認定被告販賣毒品之佐證，本件實係NAK IN SOMCHAI 等人欲購買毒品施用，而被告向渠等收取金錢後，始外出購 買毒品，買完後再與渠等一同施用毒品，並無營利，自無販 賣毒品之犯行等云云，指摘原判決不當。惟查，本件如上所 述，被告確曾先後2次以1000元之價格販賣1小包甲基安非他 命予KHAMMABUT CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOM CHAI、SUDARBOOD PRIDA等人之事實，業據證人KHAMMABU T CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOMCHAI等人於偵查 中及原審審理中證述確（見同上偵查卷第95頁至第99頁、原 審卷第45頁至第52頁、第64頁反面至第66頁），證人SUDARB OOD PRIDA於警詢中及本院審理中證述屬實（見同上偵查卷 第83頁至第85頁、本院卷第67頁反面），是被告空言否認販 賣甲基安非他命云云，自不足採信（見本判決理由貳、一說 明），是被告涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命予KHAMMABU T CHALONG、LANKKHASON BANYAT、NAK IN SOMCHAI、SUDAR BOO D PRIDA等人之販賣第二級毒品罪，已堪認定。此外， 本件原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明 其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所 得之定則亦無違背。是被告所執上訴理由，本院尚難採為被 告有利認定之依據。是本件被告上訴，並無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林明俊
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪雅蔓
中 華 民 國 99 年 12 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。