臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3262號
上 訴 人
即 被 告 蕭國光
選任辯護人 許瑞榮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院99年度訴字第153號，中華民國99年8月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第3325號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭國光販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月，未扣案之門號為0000000000號行動電話機具壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年，未扣案之門號為0000000000號行動電話機具壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾貳年，未扣案之門號為0000000000號行動電話機具壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；應執行有期徒刑貳拾年，未扣案之門號為0000000000號行動電話機具壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、蕭國光曾於民國97年間因偽造文書案件，經原審法院以97年 度訴字第180號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣 1千元折算1日；減為有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1千 元折算1日確定，於97年7月29日執行完畢，猶不知警惕。二、蕭國光明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例所規 定之第一級及第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟分別基 於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命犯意，利用其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具 ，以高於所購入金額之價格販售第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命予林協勇，藉此賺取差價以牟利，計有：（一）於98年7月7日14時58分、18時11分許，持用門號00000000 00號行動電話與林協勇胞弟林世勇（所涉幫助施用毒品罪 嫌，另由檢察官偵查中）所持用之門號0000000000號行動 電話與林世勇聯繫後，旋於同日18時11分後之某時許，在 臺北市市○○道近延平北路地下街停車場附近，以新臺幣 （下同）1,000元之價格，販賣不詳重量之第二級毒品甲 基安非他命（尚無證據證明其純質淨重達10公克以上）予 林協勇施用，但尚未收取價金。
（二）於98年7月9日0時36分、0時57分許，持用門號0000000000 號行動電話與林協勇胞弟林世勇（所涉幫助施用毒品罪嫌
另行偵查中）所持用之門號0000000000號行動電話與林世 勇聯繫後，旋於同日0時57分後之某時許，在臺北市市○ ○道近延平北路地下街附近，分別以2,000元及500元之價 格，販賣不詳重量之第一級毒品海洛因（尚無證據證明其 純質淨重達5公克以上）及第二級毒品甲基安非他命（尚 無證據證明其純質淨重達10公克以上）予林協勇施用，價 金部分尚未收取。
（三）於98年7月10日12時4分許，持用門號0000000000號行動電 話與林協勇胞弟林世勇所持用之門號0000000000號行動電 話與林協勇（起訴書誤載在為林世勇）聯繫，議定以1,00 0元之價格販賣不詳重量之第一級毒品海洛因（尚無證據 證明其純質淨重達5公克以上）予林協勇施用，並約定在 臺北市市○○道近延平北路地下街附近進行交易後，旋於 同日12時4分後之某時許，抵赴上開地點，惟因林協勇欲 以戒指抵價遭拒，致未得逞。
嗣因經警實施通訊監察得悉上情，而於98年10月22日及同 年月26日，通知林世勇及林協勇到案說明，始查悉上情。三、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所規定之情形外，不得作為證據 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條第1項、第159條之1、第159條之2、第19條之3、第159條 之4及第159條之5分別定有明文。查：
（一）本判決所引用除證人林協勇、林世勇於警詢及偵查中所為 之證言，業經被告之選任辯護人否定其證據能力，其餘各 該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖 屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於準備程序及審判期日中 均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。（二）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述 不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決 定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較 ，陳述之一部分有不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別 情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比 較，以資決定何者外部情況具有可信性。查證人林協勇於 警詢中所為之證言，係被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，依刑事訴訴法第159條第1項之規定，除符合同法 第159條之1至第159條之4之規定外，原則上並無證據能力 ；然證人林協勇業經原審及本院傳喚到庭作證，並給予被 告及其辯護人進行詰問之機會，而證人林協勇於警詢中所 為之陳述為證明犯罪事實存否之必要事項，且其於原審及 本院作證內容核與上開警詢中陳述顯有出入，參以上開警 詢筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應較原審 及本院審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述 ，復無證據可認其於警詢時所為之陳述係公務員違背法定 程序所取得，自堪認上開警詢所為之證述具有可信性之特 別情況，而依刑事訴訟法第159條之2之規定，具有證據能 力。又被告辯護人雖於本院亦另主張證人林協勇之警詢筆 錄係受警員以不正方式「誘導」所為之陳述，欠缺任意性 及真實性，應無證據能力云云，。惟查，辯護人所提「證 人林協勇98年10月26日警詢錄音逐字譯文」（見本院卷第 86至98頁），雖經本院當庭提示，並經證人林協勇確認無 訛（見本院卷第143頁反面），且觀諸上開譯文內容，警 詢筆錄雖就證人林協勇究否業已給付被告毒品價金部分確 與錄音帶內容有所出入，而應以錄音帶內容即證人林協勇 未曾給付被告毒品價金為準，然尚難以此即認筆錄全然不 可採，蓋誤寫漏載，事所恆有，不能以有瑕疵，即推翻全 盤。至於被告辯護人認上述筆錄係警員以「誘導」之不正 方法訊問製作乙節，依上開情況，則純為辦案警員「曉諭 」、「提示」受詢問人以據實陳述，尚難認調查警員有何 以「誘導」此不正方法取供之情況，被告辯護人所辯，顯 有誤會，並無足採。
（三）證人林世勇於偵查中向檢察官所為之證言，係被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訴法第159條第1 項之規定，除符合同法第159條之1至第159條之4之規定外 ，原則上並無證據能力，然證人林世勇所為上開證言係依 法具結後所為之陳述，並於訊畢交付閱覽而經其簽名，且
依筆錄之記載並無不能自由陳述或其他非法、不當之取證 情形，且被告辯護人於原審及本院亦均未聲請傳喚到庭以 進行詰問，觀諸被告及其辯護人迄今亦未能具體指明上開 證言有何顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第159條之1第 2項之規定，自有證據能力。
乙、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據上訴人即被告蕭國光固不否認曾於前揭時間分別與證人 林世勇及林協勇為上開有關第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命及其金額之通話內容，並曾於98年7月7日及98 年7月9日交付前開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命予證人林協勇施用，然堅詞否認有販賣第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：98年7月7日及 98年7月9日雖曾交付毒品，但並未向證人林協勇收取款項， 而98年7月10日於聯繫後並未與證人林協勇見面，且各次通 話內容僅為向其調取相當價錢之毒品，並未賺取差價以牟利 云云。
二、經查：
（一）被告於98年7月7日、9日曾與證人林世勇為如事實欄二之 （一）、（二）所載有關第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命及其金額之通話內容，並於同日分別在臺北 市市○○道近延平北路地下街停車場及臺北市市○○道近 延平北路地下街附近見面，由被告交付上開第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人林協勇施用，惟均 尚未收取任何款項乙情，業經被告供明在卷，並經證人林 協勇於原審及本院結證明確（見原審99年度訴字第153號 卷第90頁反面至96頁、本院卷第142頁反面至144頁），復 有各該通訊監察譯文在卷可稽（見98年度偵字第15240號 卷第24頁）；另觀諸證人林協勇於警詢中證稱：「（問： 據林世勇指稱「硬的」指的是安非他命，拿一張是指向蕭 國光購買安非他命新臺幣1,000元，但這通電話是你叫他 跟蕭國光聯絡之對話，蕭國光約你到停車場跟他拿安非他 命，請問是否屬實？拿的時間如何？交易地點為何？價格 及重量為何？）是的，拿毒品的時間已沒印象，交易地點 臺北市大同區市○○道靠延平北路之地下街附近，我以新 臺幣1,000元之價格跟蕭國光購買安非他命1小包。」、「 （問：你曾經跟蕭國光購買過安非他命毒品施用於何時？ 何地？價格如何？重量如何？）我曾經在98年7月間跟蕭 國光購買安非他命毒品2至3次，交易地點在臺北市大同區 市○○道靠延平北路之地下街，我都欠他錢。」等語（見 98年度偵字第15240號卷第13頁），足見被告蕭國光確有
於如事實欄二之（一）、（二）所示時地販賣上開數量之 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人林協 勇之行為，惟尚未收取任何款項。
（二）被告於98年7月10日曾與證人林協勇為如事實欄二之（三 ）所載有關第一級毒品海洛因及其金額之通話內容乙節， 業經被告供明在卷，並經證人林協勇於原審結證明確（見 原審99年度訴字第153號卷第90頁反面至96頁），復有通 訊監察譯文在卷可稽（見98年度偵字第15240號卷第24頁 ）；而被告雖辯稱：當日未曾與證人林協勇見面云云，然 證人林協勇於原審證稱：「（提示偵卷第24頁98年7月10 日12時4分通聯譯文，這是你打的或你弟弟打的？）我打 的。」、「（你們那次要約在那裡？）蕭國光家樓下。」 、「（後來有無去？）有。」、「（到了蕭國光家是幾點 ？）沒印象，有見到面，但沒有拿到毒品，因我沒有錢， 拿戒指給蕭國光，他也不要。」等語（見原審99年度訴字 第153號卷第94頁反面至95頁）；而證人林世勇於偵查中 亦結稱：「（問：提示該卷第24頁通訊監察譯文，該頁通 話何者為你跟蕭國光所進行的通話？）…最後一通即98年 7月10日12點04分這通通話我記得是我哥哥林協勇在我車 上，我母親林郭玉雪也在我車上，我們先到榮民總醫院去 領我媽媽的工作薪資，領完錢之後又到國泰世華銀行中正 分行去把我的帳戶報失竊，這通電話是我哥哥林協勇在車 上拿我的手機打的，我有聽到他跟對方的通話，我排名老 二，我哥哥林協勇只有我這個弟弟。」、「（那一天林協 勇在車上打電話給蕭國光，之後你有載他去拿毒品嗎？） 之後我載他去延平北路與南京西路口，林協勇先下車，我 在車上等，我只看到他往前走，剩下我就不知道了。」、 「（之後林協勇有上車嗎？）有，之後我就載他回北投了 。」等語（見98年度偵字第15240號卷第113至114頁）； 以上足見，縱據被告辯護人所提被告持用門號0000000000 號行動電話雙向通聯紀錄（見本院卷第159至161頁）顯示 ，證人林世勇所持用之門號0000000000號行動電話，自98 年7月10日12點04分該通通話後，當日即未再以該電話與 被告所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，然當日被 告嗣後確有與證人林協勇依約會面乙節，仍足堪認定，至 為明確，被告上開所辯，顯不足採；又依卷附之98年7月1 0日通訊監察譯文所載，被告確曾向證人林協勇稱：「你 不要又用那個來押了」等語，而證人林協勇亦回稱：「沒 有啦，現金啦」等語（見98年度偵字第15240號卷第24頁 ）；且觀諸證人林協勇於原審證稱：「（蕭國光跟你說，
你不要又用那個來押了，是何意思？）因我欠了他很多錢 ，是車子的錢，之前跟蕭國光說要用買的，但都沒有拿錢 給他，我有差他錢，所以我就用戒指抵押給他。」、「（ 你用戒指抵押給他幾次？）他沒有拿我戒指，我去的時候 因我沒有錢，我要抵押我的戒指給他，蕭國光說戒指就不 用了，該次我就告訴他是用現金。」等語（見原審99 年 度訴字第153號卷第94頁反面至95頁）；再參以上開卷附 被告與證人林協勇於98年7月10日所為通話內容，係由證 人林協勇提出所需毒品種類及價格，經被告應允後約定會 面處所，顯見被告於98年7月10日僅著手販賣第一級毒品 海洛因行為而未達交付毒品及收取價金之程度。（三）另被告雖辯稱：係因證人林協勇曾於96年11月其戒治期間 代為照顧其母親，與之有特殊情誼，且另因交通罰單之糾 紛，盼證人林協勇出面協助處理，始為其向他人調貨，並 非販賣云云，惟依卷附之被告蕭國光與證人林世勇及林協 勇所為通話內容觀之，既均係由各該通話對象提出所需毒 品種類及價格，經被告與各該通話人應允交付之數量及應 收取之金額後，始約定會面時地並赴約，且參以被告並不 否認知悉第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均 屬違禁物而不得持有，是被告自無僅因證人林協勇曾短暫 於96年11月間代為照顧其母，即甘冒刑責而為他向人調貨 之理；至被告所另稱因交通罰單糾紛，盼證人林協勇出面 協助處理乙節，則更屬無稽，蓋被告僅需依循正當法律途 徑即可解決其與證人林協勇間交通罰單之糾紛，豈有捨此 不為而徒冒刑責風險之理，足見其上開所辯，均不足採。（四）再販賣、持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命均係違法行為，非可公然為之，且第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命有其獨特之販售通路及管道，復 無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；而本 件被告所購入之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命雖難以確認其純度、價格及重量，然第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令 嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而 從事買賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 理，是被告所販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之價格必較其出售他人之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖甚明，被告所辯：其座擁巨額資產且
經濟收入豐厚，足見並無營利意圖云云，顯無可採。（五）綜上所述，被告上開及其餘所辯，均屬事後卸責之詞，不 足採信。本件事證明確，被告所涉上開犯行均堪認定，應 予依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所規定之第一級及第二級毒品，不得非法 持有及販賣。次按，毒品危害防制條例第4條第2項業於98 年5月20日修正公布，並自公布後6個月施行，是被告所為 上開販賣第一級毒品及第二級毒品甲基安非他命犯行後， 法律已有變更，經比較修正前後規定之結果，其就法定刑 中關於罰金部分，分別由「得併科新臺幣1千萬元以下罰 金」、「得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「得 併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「得併併科新臺幣1千萬 元以下罰金」，應以修正前之法律較有利於被告，依刑法 第2條第1項之規定，自應適用行為時之法律即修正前之毒 品危害防制條例規定加以處罰。又按，犯罪之著手，係指 行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言， 販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所 表示時，縱使販賣者尚未實際交付毒品，仍可認為已經著 手販賣毒品之實施；亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應 買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約 之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為，最高法 院97年度台上字第3600號判決要旨可資參照。（二）核被告所為⑴如事實欄二之（一）所示之行為，係犯修正 前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；⑵ 如事實欄二之（二）所示之行為，係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販 賣第二級毒品罪；⑶如事實欄二之（三）所示之行為，雖 無積極事證足認其有收取價金或交付毒品之行為，然依卷 內譯文觀之，業與應買者就買賣毒品之標的、價格、交易 地點等重要內容有所意思表示而達成合致，是其此部分所 為，應係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣 第一級毒品未遂罪，公訴意旨認應論以販賣第一級毒品既 遂罪，尚有未洽，惟因所犯罪名同為販賣第一級毒品罪， 僅行為態樣有既遂、未遂之分，自無庸變更起訴法條。再 被告就98年7月10日所為販賣第一級毒品犯行，雖已著手 於販賣行為之實施，然未至收取價金及交付毒品之結果， 為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。又 其販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前後
持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為 ，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告於98 年7月9日以一行為同時販賣上開第一級海洛因及第二級毒 品甲基安非他命，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名 ，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之販賣 第一級毒品罪論處。起訴意旨就此部分犯行認應分論併罰 ，自有誤會。
（三）再被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全 國前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒 刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項規定論以累犯， 除販賣第一級毒品及第二級毒品罪法定最重本刑為死刑及 無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均依法加重其刑， 並就98年7月10日之販賣第一級毒品未遂犯行，依法先加 後減之。
（四）又被告販賣之對象僅1人，販賣之次數、毒品數量均非鉅 ，其惡性及犯罪情節，較諸大量走私進口或長期販賣毒品 之大盤、中盤毒販有重大差異，衡情即使處以法定最輕本 刑，猶屬法重情輕，各罪爰另依刑法第59條規定，酌減其 刑。
（五）以上各罪並依法先加重，後減輕之；如事實欄二之（三） 部分，並遞減其刑。
（六）被告所為上開三次販賣毒品犯行，犯意各別，罪名互異， 應分論併罰。
四、撤銷改判之理由：
原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠毒品危害防制條例 第19條規定，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所 稱因犯罪所得之物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未 取得者，即無從為沒收追繳之諭知（最高法院96年台上字第 4861號判決意旨參照）。本件被告雖先後販賣如事實欄二（ 一）、（二）所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命予證人林協勇施用，惟原所約定應給付之價金共計3, 500元，被告均尚未收取乙節，業經本院認定如前，原審未 予詳查，即逕為沒收追繳之諭知，自有未洽；㈡又刑事審判 旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑， 應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑 法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，注意該條所列10款 事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，如認「 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」（刑法第59條）， 以求個案裁判之妥當性（參見最高法院90年度台上字第4636
號裁判意旨）。據此，原審未斟酌被告犯罪之情狀，有情堪 憫恕，得酌量減輕其刑之情形，亦有未合。被告上訴意旨， 仍執陳詞否認全部犯行，雖未足採，惟原判決既有前揭可議 之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審 酌被告之素行，其不思依循正軌賺取金錢，竟無視政府反毒 政策及宣導，仍意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命予他人施用，惟部分行為未遂，且所販賣 之毒品數量非鉅危害尚輕，及其犯後否認犯罪之態度等一切 情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，並就上開三罪定其 應執行之刑。
五、關於沒收之說明：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第 9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追 徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無 法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並 無以其財產抵償之問題。如所得財物為金錢而無法沒收時， 則以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院96年 度台上字第3459號判決可資參照）。查未扣案之門號為0000 000000號行動電話機具1支，為供被告聯絡販售對象之用， 係屬販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用 之物，且為被告所有，業經其供明在卷，爰依毒品害防制條 例第19條第1項之規定分別於販賣第一級毒品罪及第二級毒 品罪之主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，均 追徵其價額。
六、至檢察官雖聲請就被告依刑法第90條第1項之規定諭知刑前 強制工作，然保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之 處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，我國現 行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰 原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛 在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目 的，是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠 缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動 ，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能 適應社會生活；刑法第90條第1項規定：有犯罪之習慣或以 犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完 畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。即係本於保安處分 應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行 為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為
之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格 ，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的，最高 法院94年度台上字第6519號判決要旨可資參照；又刑法第90 條第1項所稱之「有犯罪習慣」，係與「有犯罪前案紀錄」 不同，而是指犯罪已成為其日常之慣性行為（最高法院73年 度台上字第981號判決參照），查被告固有多次毒品危害防 制條例前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，或可謂其素 行不佳，而本件販賣毒品犯行雖達3次，然所販賣對象均屬 同一人，且約定販賣之價金亦僅共4,000餘元，自難僅以本 次犯罪期間內之行為次數，即認其有犯罪之習慣，是依比例 原則，綜合其所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀 ，本院因認宣告如主文所示之刑，與被告犯行之處罰已屬相 當，並足收儆懲之效，尚無另宣告強制工作以預防矯治其社 會危險性之必要，爰不另諭知於刑之執行前令入勞動場所強 制工作，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳憲裕
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳伶
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。